Jurisprudência/Julgados Recentes/Dia 31/08/2010/TRF 4ª R./16550484 - PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. SELEÇÃO DOS 36 MAIORES SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
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16550484 - PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. SELEÇÃO DOS 36 MAIORES SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. 1. O prazo extintivo de todo e qualquer direito ou ação previsto no art. 103, caput, da Lei nº 8.213/91 (com a redação dada pela MP 1.523-9, de 27-06-1997, convertida na Lei nº 9.528, de 10-12-1997, alterada pela Medida Provisória nº 1.663-15, de 22-10-1998, que por sua vez foi transformada na Lei nº 9.711, de 20-11-1998, novamente alterada pelo MP nº 138, de 19-11-2003, convertida na Lei nº 10.839, de 05-02-2004, representa inovação em matéria de revisão do ato de concessão de benefício e, portanto, não pode ser aplicado retroativamente. Assim, os benefícios deferidos antes de 27 de junho de 1997 (data da edição da MP 1523-9) não estão sujeitos a prazo decadencial e, para os concedidos posteriormente, o referido prazo é de dez anos. 2. Não possui amparo legal a pretensão de que sejam substituídos salários de contribuição de valor inferior por outros, de valor superior aos que foram efetivamente utilizados e que fazem parte do período básico de cálculo de 48 meses. (TRF 4ª R.; AC 2009.71.00.024458-9; RS; Sexta Turma; Rel. Des. Fed. Luís Alberto d Azevedo Aurvalle; Julg. 25/08/2010; DEJF 31/08/2010; Pág. 277)
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16550483 - PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. SELEÇÃO DOS 36 MAIORES SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. 1. O prazo extintivo de todo e qualquer direito ou ação previsto no art. 103, caput, da Lei 8.213/91 (com a redação dada pela MP 1.523-9, de 27-06-1997, convertida na Lei nº 9.528, de 10-12-1997, alterada pela Medida Provisória nº 1.663-15, de 22-10-1998, que por sua vez foi transformada na Lei nº 9.711, de 20-11-1998, novamente alterada pelo MP nº 138, de 19-11-2003, convertida na Lei nº 10.839, de 05-02-2004, representa inovação em matéria de revisão do ato de concessão de benefício e, portanto, não pode ser aplicado retroativamente. Assim, os benefícios deferidos antes de 27 de junho de 1997 (data da edição da MP 1523-9) não estão sujeitos a prazo decadencial e, para os concedidos posteriormente, o referido prazo é de dez anos. 2. Não possui amparo legal a pretensão de que sejam substituídos salários de contribuição de valor inferior por outros, de valor superior aos que foram efetivamente utilizados e que fazem parte do período básico de cálculo de 48 meses. (TRF 4ª R.; AC 0005698-63.2009.404.7100; RS; Sexta Turma; Rel. Des. Fed. Luís Alberto d Azevedo Aurvalle; Julg. 25/08/2010; DEJF 31/08/2010; Pág. 277)
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16550498 - PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. SELEÇÃO DOS 36 MAIORES SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. 1. O prazo extintivo de todo e qualquer direito ou ação previsto no art. 103, caput, da Lei 8.213/91 (com a redação dada pela MP 1.523-9, de 27-06-1997, convertida na Lei nº 9.528, de 10-12-1997, alterada pela Medida Provisória nº 1.663-15, de 22-10-1998, que por sua vez foi transformada na Lei nº 9.711, de 20-11-1998, novamente alterada pelo MP nº 138, de 19-11-2003, convertida na Lei nº 10.839, de 05-02-2004, representa inovação em matéria de revisão do ato de concessão de benefício e, portanto, não pode ser aplicado retroativamente. Assim, os benefícios deferidos antes de 27 de junho de 1997 (data da edição da MP 1523-9) não estão sujeitos a prazo decadencial e, para os concedidos posteriormente, o referido prazo é de dez anos. 2. Não possui amparo legal a pretensão de que sejam substituídos salários de contribuição de valor inferior por outros, de valor superior aos que foram efetivamente utilizados e que fazem parte do período básico de cálculo de 48 meses. (TRF 4ª R.; AC 0004933-92.2009.404.7100; RS; Sexta Turma; Rel. Des. Fed. Luís Alberto d Azevedo Aurvalle; Julg. 25/08/2010; DEJF 31/08/2010; Pág. 284)
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16550479 - PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DECADÊNCIA. 1. Com a edição da Lei nº 9.528, de 10-12-1997 (precedida da Medida Provisória nº 1.523-9), foi imposta nova redação ao art. 103 mencionado, instituindo o prazo de decadência de 10 anos para a revisão do ato de concessão de benefício, mantendo-se, em seu parágrafo único, as disposições acerca do prazo prescricional. 2. A Lei nº 9.711, de 20-11-1998 (originada da Medida Provisória nº 1.663-15), reduziu para 5 anos o prazo de decadência. E, com a edição da Lei nº 10.839, de 05-02-2004 (conversão da Medida Provisória nº 138, de 19-11-2003), o prazo foi restabelecido para 10 anos. Todavia, essa alteração de prazo pela MP nº 138/2003 deu-se antes do término do lapso determinado pela Lei nº 9.711/98, de sorte que, em concreto, o prazo decadencial de 5 anos não é aplicável. 3. O instituto da Decadência, versado no caput do art. 103 da LBPS, refere-se às questões do fundo de direito, quando a ação judicial trata do ato de concessão do benefício previdenciário (cálculo da renda mensal inicial, por exemplo) ou da decisão que o indeferiu, de natureza diversa, portanto, das hipóteses em que a revisão postulada em juízo, envolvendo critério de reajuste, diz respeito às prestações de trato sucessivo, estas últimas sujeitas ao prazo prescricional, versado no seu parágrafo único. 4. Segundo a jurisprudência pátria, ficam ressalvadas da aplicação da Lei nova instituidora de prazo decadencial, as relações jurídicas constituídas anteriormente porque isso implicaria, em última análise, violar os direitos adquiridos delas resultantes, em afronta ao disposto no art. 5º, XXXVI, da CF. 5. Os institutos da prescrição e da decadência ao mesmo tempo que impõem limitações ao direito de revisão dos benefícios previdenciários prestam-se para preservar a estabilidade das situações jurídicas, evitando o pagamento de indenizações de grande vulto, em prejuízo de toda a coletividade de beneficiários do sistema previdenciário. (TRF 4ª R.; APELRE 0001376-92.2008.404.7113; RS; Sexta Turma; Rel. Des. Fed. Luís Alberto d Azevedo Aurvalle; Julg. 25/08/2010; DEJF 31/08/2010; Pág. 275)
terça-feira, 31 de agosto de 2010
Grupo varejista vai indenizar ex-empregada por uso de sua imagem sem autorização
Uma funcionária da Companhia Brasileira de Distribuição, razão social do Grupo Pão de Açúcar, receberá a quantia de R$ 20 mil a título de dano moral por ter tido a imagem veiculada, sem prévia autorização, em um comercial da empresa. A decisão foi da 7ª turma do TST que manteve a decisão TRT da 15ª região.
O TRT, ao condenar a empresa, observou que não restaram dúvidas quanto à utilização da imagem da empregada sem sua autorização e que o fato da funcionária não fazer prova do constrangimento sofrido, não afastaria o desgosto com o fato.
Para o Regional, a utilização da imagem do empregado pelo empregador não pode ser subentendida como decorrente do contrato de trabalho. E completou, observando que o uso da imagem pode ser ajustado, mas por não ter origem no contrato de trabalho, não pode ser presumida a autorização para veiculação. A companhia recorreu ao TST sob o argumento de que ainda que sem a autorização para a utilização da imagem o fato não teria causado dano algum e, portanto, não seria devida a indenização.
Ao analisar o recurso (AI), o relator na turma, Ministro Pedro Paulo Manus, observou que os fatos descritos na decisão regional permitem presumir o desgosto da trabalhadora, ainda que não tenha sido comprovado o seu constrangimento. Para o relator, para fazer jus à indenização, a empregada deveria ter, em tese, comprovado que a utilização da sua imagem teria lhe causado algum tipo de constrangimento ou desconforto, e que ela não o teria feito. Diante disso, o ministro verificou possível ofensa ao artigo 5º, X, da CF/88, dando provimento ao AI para julgar o Recurso de Revista.
No mérito, o relator não conheceu o recurso de revista ao fundamento de que a 7ª turma já tem adotado a tese de que a configuração do dano moral, como regra geral, exige a demonstração de ofensa à vida privada, à intimidade, à imagem ou à honra, que se não comprovada, caracterizaria apenas o dano material, mas não o moral. Porém, o caso analisado se enquadraria na excepcionalidade contida no artigo 20 do CC, que diz tratar-se de dano moral quando utilizada a imagem de alguém sem sua autorização e para fins comerciais. O recurso da empresa não foi conhecido, por unanimidade.
•Leia abaixo a íntegra do acórdão.
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A C Ó R D Ã O
7ª turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. DIREITO DE IMAGEM.
Agravo de instrumento a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, uma vez que foi demonstrada possível afronta ao artigo 5º, X, da Constituição Federal.
RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. DIREITO DE IMAGEM.
O Tribunal Regional condenou a reclamada a pagar indenização por danos morais à autora, no valor de R$20.000,00. Entendeu que a utilização da imagem da empregada, em comercial na televisão, após o rompimento do vínculo, e sem a autorização dela, permite presumir o desgosto da trabalhadora, ainda que não tenha sido provado o alegado constrangimento perante os familiares e clientes da loja. A responsabilidade civil do empregador, pela indenização decorrente de dano moral e material causado ao empregado, pressupõe a existência de três requisitos, quais sejam: a prática, pelo empregador ou por preposto, de ato ilícito ou com abuso de direito (culpa/dolo), o dano propriamente dito (prejuízo material ou sofrimento moral) e o nexo causal entre estes dois elementos. Esta Turma julgadora adota o entendimento de que só se configura o dano moral quando demonstrada ofensa à honra, à intimidade, à vida privada, ou à imagem da pessoa. Todavia, no caso presente, de utilização da imagem da reclamante, após sua dispensa e sem a sua autorização, configura-se exceção à regra referida, a teor do artigo 20 do Código Civil, que objetivamente reconhece o dano moral quando referida imagem é utilizada para fins comerciais. Eis por que não se configura a aparente ofensa ao artigo 5º, X, da Constituição Federal. Recurso de revista de que não se conhece.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista por conversão n° TST-RR-135940-23.2002.5.15.0066, em que é Recorrente COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO e Recorrida NILZA MARIA GIOVANINI POLON.
O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, mediante decisão juntada à s fls. 134/144, deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante e condenou a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais. Inconformada, a ré interpôs recurso de revista (fls. 146/153), sustentando não ser devida a referida indenização, uma vez que não foi comprovado o prejuízo moral.
Por meio da decisão à fl. 157, foi negado seguimento ao recurso de revista, o que ensejou a interposição do presente agravo de instrumento (fls. 2/10).
Não foi apresentada contraminuta ao agravo de instrumento, tampouco foram oferecidas contra razões ao recurso de revista, conforme certidão à fl. 161.
Dispensado o parecer da Procuradoria-Geral, nos termos do artigo 83, § 2º , II, do Regimento Interno do TST.
É o relatório.
V O T O
AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONHECIMENTO
Conheço do agravo de instrumento, visto que presentes os pressupostos legais de admissibilidade.
MÉRITO
DANO MORAL - DIREITO DE IMAGEM
A agravante pretende o processamento do recurso de revista, juntado às fls. 146/153. Neste, sustentou que a utilização da imagem da reclamante, para fins publicitários, ainda que sem a autorização dela, não lhe causou dano algum, razão pela qual não seria devida a indenização deferida. Apontou violação dos artigos 5º, II, V, e X, da Constituição Federal; 456, parágrafo único, da CLT; 18 e 20 do CPC. Transcreveu arestos para o confronto de teses.
Eis a decisão recorrida:
“As informações prestadas pela segunda testemunha conduzida pela apelante bastam para confirmar a utilização da imagem da pessoa da autora, pela ré , em propaganda na televisão, f.136.
Conquanto a recorrente não tenha provado alguns dos fatos descritos na inicial, particularmente, o constrangimento perante sua filha, conhecidos e clientes da loja pela utilização da sua imagem pela empregadora, patente a sua irresignação com a atitude da recorrida.
Contudo restou mesmo provada a utilização indevida da imagem da empregada na televisão, após a ruptura do vínculo, cumprindo, à empregadora, demonstrar estar autorizada para tanto, ônus do qual não se desvencilhou.
No caso, a presunção natural - a qual para ser afastada depende de prova cabal, por parte de quem tirou proveito da situação - é a de que a empregada dispensada, não quer, de modo algum, sua imagem vinculada à empregadora que prescindiu e rejeitou os seus serviços.
Milita, pois, em favor da tese da inicial, a presunção de que a utilização da imagem da obreira, pela empresa, proporcionou desgosto a empregada e, conforme os elementos presentes nos autos, sem sua autorização.
Observe-se que a utilização da imagem do empregado pelo empregador não pode ser subentendida como decorrente do contrato de trabalho, que não produz efeitos tão amplos, pena de gerar locupletamento ilícito; o uso da imagem pode ser ajustado, mas não flui originariamente do contrato laboral; de maneira que se torna frágil a idéia de que houve anuência presumida, quanto à veiculação de folheto de propaganda, como aquele juntado à inicial, f.14, distribuí do no período de 04 a 08/07/2001, ainda que após o rompimento do contrato, no dia 05, os mesmos tenham sido recolhidos, de acordo com as testemunhas patronais.
A Constituição garante a preservação da intimidade e da imagem das pessoas. Ninguém pode devassar ou utilizar, a seu bel prazer, valores pertencentes a outrem, sua vida privada inclusive (art. 5, X/CF e 18 e 20 do CC/2002).
Neste sentido a Decisão n. 13966/2005-PATR, Processo n. 01674-2002-094-15-01-3, Relator Juiz Lorival Ferreira dos Santos, Publicado no DOE/SP em 08/04/2005, in sítio do E.TRT-15:
DIREITO DE IMAGEM - USO INDEVIDO PARA FINS COMERCIAIS SEM AUTORIZAÇÃ O DA FOTOGRAFADA.
Ainda que o uso da imagem não traga danificação à personalidade e a integridade moral da pessoa, a inviolabilidade da intimidade da vida privada, representada pela publicação de fotografia com fins comerciais, sem autorização do fotografado, caracteriza-se como locupletamento ilícito à custa de outrem, o que importa em indenização por reparação ao dano causado. Inteligência dos artigos 5º, inciso X da Constituição Federal da República, c/c. os artigos 18, 20 e 186 do Novo Código Civil Brasileiro. RECURSO IMPROVIDO.
À título de indenização por dano moral pela indevida utilização da imagem fixa-se o valor de R$ 20.00,00, razoável e de acordo com o dano experimentado pela obreira, que leva em conta a necessidade de, com aquela quantia, satisfazer a dor do trabalhador e dissuadir de igual e novo atentado o autor da ofensa, como bem dilucidado por Beatriz Della Giustina, em artigo inserto na Revista Trabalho & Doutrina, nº 10, Saraiva, p. 11, ou, nas palavras de Carlos Alberto Bittar: de bom alvitre analisar-se, primeiro, a) a repercussão na esfera de lesado, depois, b) o potencial econômico-social de lesante e c) as circunstâncias do caso, para finalmente se definir o valor da indenização, alcançando-se, assim, os resultados próprios: compensação a um e sancionamento a outro (in Revista do Advogado, nº 44, p.27) e, irrecusavelmente, esses parâmetros são os seguidos e observados, importando salientar que, se a indenização não for fixada em valor que faça quem ofendeu sentir, profundamente, o mal que fez, não se estará atendendo, integralmente, os fins visados com sua imposição, em linguagem simples e por isso mesmo muito elucidativa, o Juiz Cláudio Ost definiu a situação, verbis: Aquele que causa o d a no moral deve sofrer no bolso dor igual a que fez sofrer moralmente a outra pessoa (in Sentenças Trabalhistas Gaúchas, 3ª Série, HS Editora, Abril/2000).” (fls. 137/140).
O Tribunal Regional condenou a reclamada a pagar indenização por danos morais à autora, no valor de R$20.000,00.
Entendeu que a utilização da imagem da empregada, em comercial na televisão, após o rompimento do vínculo, e sem a autorização dela, permite presumir o desgosto da trabalhadora, ainda que não tenha sido provado o alegado constrangimento perante os familiares e clientes da loja.
A responsabilidade civil do empregador, pela indenização decorrente de dano moral e material causado ao empregado, pressupõe a existência de três requisitos, quais sejam: a prá tica, pelo empregador ou por preposto, de ato ilícito ou com abuso de direito (culpa/dolo), o dano propriamente dito (prejuízo material ou sofrimento moral) e o nexo causal entre estes dois elementos.
Já a configuração específica do dano moral, como regra geral, exige a demonstração de ofensa à vida privada, à intimidade, à imagem ou à honra. Não comprovada nenhuma dessas hipóteses, pode-se cogitar de dano, mas não de natureza moral.
Assim, em tese, para fazer jus à referida indenização, a reclamante dever ia ter comprovado que a utilização comercial da sua imagem lhe causou algum tipo de constrangimento ou de desconforto, ônus do qual ela não se desincumbiu. Isso porque a situação fática descrita na decisão regional não evidencia o prejuízo à intimidade, à honra, à vida privada ou à imagem da empregada.
O julgador, por sua vez, não pode simplesmente presumir que este dano tenha ocorrido.
Nesse passo, verifico possível ofensa ao artigo 5º, X, da Constituição Federal, o que torna plausível a revisão do despacho denegatório.
Do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista.
RECURSO DE REVISTA
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos recursais intrínsecos.
DANO MORAL DIREITO DE IMAGEM
CONHECIMENTO
Como se verificou na apreciação do agravo de instrumento, assim decidiu a instância de origem:
“As informações prestadas pela segunda testemunha conduzida pela apelante bastam para confirmar a utilização da imagem da pessoa da autora, pela ré, em propaganda na televisão, f.136.
Conquanto a recorrente não tenha provado alguns dos fatos descritos na inicial, particularmente, o constrangimento perante sua filha, conhecidos e clientes da loja pela utilização da sua imagem pela empregadora, patente a sua irresignação com a atitude da recorrida.
Contudo restou mesmo provada a utilização indevida da imagem da empregada na televisão, após a ruptura do vínculo, cumprindo, à empregadora, demonstrar estar autoriza da para tanto, ônus do qual não se desvencilhou.
No caso, a presunção natural - a qual para ser afastada depende de prova cabal, por parte de quem tirou proveito da situação - é a de que a empregada dispensada, não quer, de modo algum, sua imagem vinculada à empregadora que prescindiu e rejeitou os seus serviços.
Milita, pois, em favor da tese da inicial, a presunção de que a utilização da imagem da obreira, pela empresa, proporcionou desgosto a empregada e, conforme os elementos presentes nos autos, sem sua autorização.
Observe-se que a utilização da imagem do empregado pelo empregador não pode ser subentendida como decorrente do contrato de trabalho, que não produz efeitos tão amplos, pena de gerar locupletamento ilícito; o uso da imagem pode ser ajustado, mas não flui originariamente do contrato laboral; de maneira que se torna frágil a idéia de que houve anuência presumida, quanto à veiculação de folheto de propaganda, como aquele juntado à inicial, f.14, distribuído no período de 04 a 08/07/2001, ainda que após o rompimento do contrato, no dia 05, os mesmos tenham sido recolhidos, de acordo com as testemunhas patronais.
A Constituição garante a preservação da intimidade e da imagem das pessoas. Ninguém pode devassar ou utilizar, a seu bel prazer, valores pertencentes a outrem, sua vida privada inclusive (art. 5, X/CF e 18 e 20 do CC/2002).
Neste sentido a Decisão n. 13966/2005-PATR, Processo n. 01674-2002-094-15-01-3, Relator Juiz Lorival Ferreira dos Santos, Publicado no DOE/SP em 08/04/2005, in sítio do E. TRT-15:
DIREITO DE IMAGEM - USO INDEVIDO PARA FINS COMERCIAIS SEM AUTORIZAÇÃ O DA FOTOGRAFADA. Ainda que o uso da imagem não traga danificação à personalidade e a integridade moral da pessoa, a inviolabilidade da intimidade da vida privada, representada pela publicação de fotografia com fins comerciais, sem autorização do fotografado, caracteriza-se como locupletamento ilícito à custa de outrem, o que importa em indenização por reparação ao dano causado.
Inteligência dos artigos 5º, inciso X da Constituição Federal da República, c/c. os artigos 18, 20 e 186 do Novo Código Civil Brasileiro. RECURSO IMPROVIDO.
À título de indenização por dano moral pela indevida utilização da imagem fixa-se o valor de R$ 20.00,00, razoável e de acordo com o dano experimentado pela obreira, que leva em conta a necessidade de, com aquela quantia, satisfazer a dor do trabalhador e dissuadir de igual e novo atentado o autor da ofensa, como bem dilucidado por Beatriz Della Giustina, em artigo inserto na Revista Trabalho & Doutrina, nº 10, Saraiva, p. 11, ou, nas palavras de Carlos Alberto Bittar: de bom alvitre analisar-se, primeiro, a) a repercussão na esfera de lesado, depois, b) o potencial econômico-social de lesante e c) as circunstâncias do caso, para finalmente se definir o valor da indenização, alcançando-se, assim, os resultados próprios: compensação a um e sancionamento a outro (in Revista do Advogado, nº 44, p.27) e, irrecusavelmente, esses parâmetros sã o os seguidos e observados, importando salientar que, se a indenização não for fixada em valor que faça quem ofendeu sentir, profundamente, o mal que fez, não se estará atendendo, integralmente, os fins visados com sua imposição, em linguagem simples e por isso mesmo muito elucidativa, o Juiz Cláudio Ost definiu a situação, verbis: Aquele que causa o dano moral deve sofrer no bolso dor igual a que fez sofrer moralmente a outra pessoa (in Sentenças Trabalhistas Gaúchas, 3ª Série, HS Editora, Abril/2000).” (fls. 137/140).
Esta Sétima Turma tem adotado a tese de que a configuração específica do dano moral, como regra geral, exige a demonstração de ofensa à vida privada, à intimidade, à imagem ou à honra. Não comprovada nenhuma dessas hipóteses, pode-se cogitar de dano, mas não de natureza moral.
Todavia, este entendimento, no caso concreto, cede espaço à regra do artigo 20 do Código Civil, que dispõe que, se utilizada a imagem de alguém sem sua autorização e para fins comerciais, configura-se o dano moral, pois significa ofensa à imagem da pessoa.
Desse modo, excepciona-se esta situação concreta da regra geral, no sentido de que, para se deferir a indenização por dano moral, há de se demonstrar, além do ato ilícito e do nexo entre este e o prejuízo sofrido, a ofensa à imagem, à intimidade, à honra ou à vida privada. Isso porque, como bem descrito pela decisão ora recorrida, o uso indevido da imagem, para fins comerciais, equipara-se, por força legal, ao ato que afronta o patrimônio moral do empregado.
Eis por que resulta apenas aparente a afronta ao artigo 5º, X, da Constituição Federal.
Destarte, não conheço do recurso de revista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. Também à unanimidade, não conhecer do recurso de revista, uma vez que a violação do artigo 5º, X, da Constituição Federal, referida no agravo de instrumento, revelou-se meramente aparente.
Brasília, 23 de junho de 2010.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
PEDRO PAULO MANUS
Ministro Relator
Fonte: TST e Migalhas
O TRT, ao condenar a empresa, observou que não restaram dúvidas quanto à utilização da imagem da empregada sem sua autorização e que o fato da funcionária não fazer prova do constrangimento sofrido, não afastaria o desgosto com o fato.
Para o Regional, a utilização da imagem do empregado pelo empregador não pode ser subentendida como decorrente do contrato de trabalho. E completou, observando que o uso da imagem pode ser ajustado, mas por não ter origem no contrato de trabalho, não pode ser presumida a autorização para veiculação. A companhia recorreu ao TST sob o argumento de que ainda que sem a autorização para a utilização da imagem o fato não teria causado dano algum e, portanto, não seria devida a indenização.
Ao analisar o recurso (AI), o relator na turma, Ministro Pedro Paulo Manus, observou que os fatos descritos na decisão regional permitem presumir o desgosto da trabalhadora, ainda que não tenha sido comprovado o seu constrangimento. Para o relator, para fazer jus à indenização, a empregada deveria ter, em tese, comprovado que a utilização da sua imagem teria lhe causado algum tipo de constrangimento ou desconforto, e que ela não o teria feito. Diante disso, o ministro verificou possível ofensa ao artigo 5º, X, da CF/88, dando provimento ao AI para julgar o Recurso de Revista.
No mérito, o relator não conheceu o recurso de revista ao fundamento de que a 7ª turma já tem adotado a tese de que a configuração do dano moral, como regra geral, exige a demonstração de ofensa à vida privada, à intimidade, à imagem ou à honra, que se não comprovada, caracterizaria apenas o dano material, mas não o moral. Porém, o caso analisado se enquadraria na excepcionalidade contida no artigo 20 do CC, que diz tratar-se de dano moral quando utilizada a imagem de alguém sem sua autorização e para fins comerciais. O recurso da empresa não foi conhecido, por unanimidade.
•Leia abaixo a íntegra do acórdão.
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A C Ó R D Ã O
7ª turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. DIREITO DE IMAGEM.
Agravo de instrumento a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, uma vez que foi demonstrada possível afronta ao artigo 5º, X, da Constituição Federal.
RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. DIREITO DE IMAGEM.
O Tribunal Regional condenou a reclamada a pagar indenização por danos morais à autora, no valor de R$20.000,00. Entendeu que a utilização da imagem da empregada, em comercial na televisão, após o rompimento do vínculo, e sem a autorização dela, permite presumir o desgosto da trabalhadora, ainda que não tenha sido provado o alegado constrangimento perante os familiares e clientes da loja. A responsabilidade civil do empregador, pela indenização decorrente de dano moral e material causado ao empregado, pressupõe a existência de três requisitos, quais sejam: a prática, pelo empregador ou por preposto, de ato ilícito ou com abuso de direito (culpa/dolo), o dano propriamente dito (prejuízo material ou sofrimento moral) e o nexo causal entre estes dois elementos. Esta Turma julgadora adota o entendimento de que só se configura o dano moral quando demonstrada ofensa à honra, à intimidade, à vida privada, ou à imagem da pessoa. Todavia, no caso presente, de utilização da imagem da reclamante, após sua dispensa e sem a sua autorização, configura-se exceção à regra referida, a teor do artigo 20 do Código Civil, que objetivamente reconhece o dano moral quando referida imagem é utilizada para fins comerciais. Eis por que não se configura a aparente ofensa ao artigo 5º, X, da Constituição Federal. Recurso de revista de que não se conhece.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista por conversão n° TST-RR-135940-23.2002.5.15.0066, em que é Recorrente COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO e Recorrida NILZA MARIA GIOVANINI POLON.
O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, mediante decisão juntada à s fls. 134/144, deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante e condenou a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais. Inconformada, a ré interpôs recurso de revista (fls. 146/153), sustentando não ser devida a referida indenização, uma vez que não foi comprovado o prejuízo moral.
Por meio da decisão à fl. 157, foi negado seguimento ao recurso de revista, o que ensejou a interposição do presente agravo de instrumento (fls. 2/10).
Não foi apresentada contraminuta ao agravo de instrumento, tampouco foram oferecidas contra razões ao recurso de revista, conforme certidão à fl. 161.
Dispensado o parecer da Procuradoria-Geral, nos termos do artigo 83, § 2º , II, do Regimento Interno do TST.
É o relatório.
V O T O
AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONHECIMENTO
Conheço do agravo de instrumento, visto que presentes os pressupostos legais de admissibilidade.
MÉRITO
DANO MORAL - DIREITO DE IMAGEM
A agravante pretende o processamento do recurso de revista, juntado às fls. 146/153. Neste, sustentou que a utilização da imagem da reclamante, para fins publicitários, ainda que sem a autorização dela, não lhe causou dano algum, razão pela qual não seria devida a indenização deferida. Apontou violação dos artigos 5º, II, V, e X, da Constituição Federal; 456, parágrafo único, da CLT; 18 e 20 do CPC. Transcreveu arestos para o confronto de teses.
Eis a decisão recorrida:
“As informações prestadas pela segunda testemunha conduzida pela apelante bastam para confirmar a utilização da imagem da pessoa da autora, pela ré , em propaganda na televisão, f.136.
Conquanto a recorrente não tenha provado alguns dos fatos descritos na inicial, particularmente, o constrangimento perante sua filha, conhecidos e clientes da loja pela utilização da sua imagem pela empregadora, patente a sua irresignação com a atitude da recorrida.
Contudo restou mesmo provada a utilização indevida da imagem da empregada na televisão, após a ruptura do vínculo, cumprindo, à empregadora, demonstrar estar autorizada para tanto, ônus do qual não se desvencilhou.
No caso, a presunção natural - a qual para ser afastada depende de prova cabal, por parte de quem tirou proveito da situação - é a de que a empregada dispensada, não quer, de modo algum, sua imagem vinculada à empregadora que prescindiu e rejeitou os seus serviços.
Milita, pois, em favor da tese da inicial, a presunção de que a utilização da imagem da obreira, pela empresa, proporcionou desgosto a empregada e, conforme os elementos presentes nos autos, sem sua autorização.
Observe-se que a utilização da imagem do empregado pelo empregador não pode ser subentendida como decorrente do contrato de trabalho, que não produz efeitos tão amplos, pena de gerar locupletamento ilícito; o uso da imagem pode ser ajustado, mas não flui originariamente do contrato laboral; de maneira que se torna frágil a idéia de que houve anuência presumida, quanto à veiculação de folheto de propaganda, como aquele juntado à inicial, f.14, distribuí do no período de 04 a 08/07/2001, ainda que após o rompimento do contrato, no dia 05, os mesmos tenham sido recolhidos, de acordo com as testemunhas patronais.
A Constituição garante a preservação da intimidade e da imagem das pessoas. Ninguém pode devassar ou utilizar, a seu bel prazer, valores pertencentes a outrem, sua vida privada inclusive (art. 5, X/CF e 18 e 20 do CC/2002).
Neste sentido a Decisão n. 13966/2005-PATR, Processo n. 01674-2002-094-15-01-3, Relator Juiz Lorival Ferreira dos Santos, Publicado no DOE/SP em 08/04/2005, in sítio do E.TRT-15:
DIREITO DE IMAGEM - USO INDEVIDO PARA FINS COMERCIAIS SEM AUTORIZAÇÃ O DA FOTOGRAFADA.
Ainda que o uso da imagem não traga danificação à personalidade e a integridade moral da pessoa, a inviolabilidade da intimidade da vida privada, representada pela publicação de fotografia com fins comerciais, sem autorização do fotografado, caracteriza-se como locupletamento ilícito à custa de outrem, o que importa em indenização por reparação ao dano causado. Inteligência dos artigos 5º, inciso X da Constituição Federal da República, c/c. os artigos 18, 20 e 186 do Novo Código Civil Brasileiro. RECURSO IMPROVIDO.
À título de indenização por dano moral pela indevida utilização da imagem fixa-se o valor de R$ 20.00,00, razoável e de acordo com o dano experimentado pela obreira, que leva em conta a necessidade de, com aquela quantia, satisfazer a dor do trabalhador e dissuadir de igual e novo atentado o autor da ofensa, como bem dilucidado por Beatriz Della Giustina, em artigo inserto na Revista Trabalho & Doutrina, nº 10, Saraiva, p. 11, ou, nas palavras de Carlos Alberto Bittar: de bom alvitre analisar-se, primeiro, a) a repercussão na esfera de lesado, depois, b) o potencial econômico-social de lesante e c) as circunstâncias do caso, para finalmente se definir o valor da indenização, alcançando-se, assim, os resultados próprios: compensação a um e sancionamento a outro (in Revista do Advogado, nº 44, p.27) e, irrecusavelmente, esses parâmetros são os seguidos e observados, importando salientar que, se a indenização não for fixada em valor que faça quem ofendeu sentir, profundamente, o mal que fez, não se estará atendendo, integralmente, os fins visados com sua imposição, em linguagem simples e por isso mesmo muito elucidativa, o Juiz Cláudio Ost definiu a situação, verbis: Aquele que causa o d a no moral deve sofrer no bolso dor igual a que fez sofrer moralmente a outra pessoa (in Sentenças Trabalhistas Gaúchas, 3ª Série, HS Editora, Abril/2000).” (fls. 137/140).
O Tribunal Regional condenou a reclamada a pagar indenização por danos morais à autora, no valor de R$20.000,00.
Entendeu que a utilização da imagem da empregada, em comercial na televisão, após o rompimento do vínculo, e sem a autorização dela, permite presumir o desgosto da trabalhadora, ainda que não tenha sido provado o alegado constrangimento perante os familiares e clientes da loja.
A responsabilidade civil do empregador, pela indenização decorrente de dano moral e material causado ao empregado, pressupõe a existência de três requisitos, quais sejam: a prá tica, pelo empregador ou por preposto, de ato ilícito ou com abuso de direito (culpa/dolo), o dano propriamente dito (prejuízo material ou sofrimento moral) e o nexo causal entre estes dois elementos.
Já a configuração específica do dano moral, como regra geral, exige a demonstração de ofensa à vida privada, à intimidade, à imagem ou à honra. Não comprovada nenhuma dessas hipóteses, pode-se cogitar de dano, mas não de natureza moral.
Assim, em tese, para fazer jus à referida indenização, a reclamante dever ia ter comprovado que a utilização comercial da sua imagem lhe causou algum tipo de constrangimento ou de desconforto, ônus do qual ela não se desincumbiu. Isso porque a situação fática descrita na decisão regional não evidencia o prejuízo à intimidade, à honra, à vida privada ou à imagem da empregada.
O julgador, por sua vez, não pode simplesmente presumir que este dano tenha ocorrido.
Nesse passo, verifico possível ofensa ao artigo 5º, X, da Constituição Federal, o que torna plausível a revisão do despacho denegatório.
Do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista.
RECURSO DE REVISTA
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos recursais intrínsecos.
DANO MORAL DIREITO DE IMAGEM
CONHECIMENTO
Como se verificou na apreciação do agravo de instrumento, assim decidiu a instância de origem:
“As informações prestadas pela segunda testemunha conduzida pela apelante bastam para confirmar a utilização da imagem da pessoa da autora, pela ré, em propaganda na televisão, f.136.
Conquanto a recorrente não tenha provado alguns dos fatos descritos na inicial, particularmente, o constrangimento perante sua filha, conhecidos e clientes da loja pela utilização da sua imagem pela empregadora, patente a sua irresignação com a atitude da recorrida.
Contudo restou mesmo provada a utilização indevida da imagem da empregada na televisão, após a ruptura do vínculo, cumprindo, à empregadora, demonstrar estar autoriza da para tanto, ônus do qual não se desvencilhou.
No caso, a presunção natural - a qual para ser afastada depende de prova cabal, por parte de quem tirou proveito da situação - é a de que a empregada dispensada, não quer, de modo algum, sua imagem vinculada à empregadora que prescindiu e rejeitou os seus serviços.
Milita, pois, em favor da tese da inicial, a presunção de que a utilização da imagem da obreira, pela empresa, proporcionou desgosto a empregada e, conforme os elementos presentes nos autos, sem sua autorização.
Observe-se que a utilização da imagem do empregado pelo empregador não pode ser subentendida como decorrente do contrato de trabalho, que não produz efeitos tão amplos, pena de gerar locupletamento ilícito; o uso da imagem pode ser ajustado, mas não flui originariamente do contrato laboral; de maneira que se torna frágil a idéia de que houve anuência presumida, quanto à veiculação de folheto de propaganda, como aquele juntado à inicial, f.14, distribuído no período de 04 a 08/07/2001, ainda que após o rompimento do contrato, no dia 05, os mesmos tenham sido recolhidos, de acordo com as testemunhas patronais.
A Constituição garante a preservação da intimidade e da imagem das pessoas. Ninguém pode devassar ou utilizar, a seu bel prazer, valores pertencentes a outrem, sua vida privada inclusive (art. 5, X/CF e 18 e 20 do CC/2002).
Neste sentido a Decisão n. 13966/2005-PATR, Processo n. 01674-2002-094-15-01-3, Relator Juiz Lorival Ferreira dos Santos, Publicado no DOE/SP em 08/04/2005, in sítio do E. TRT-15:
DIREITO DE IMAGEM - USO INDEVIDO PARA FINS COMERCIAIS SEM AUTORIZAÇÃ O DA FOTOGRAFADA. Ainda que o uso da imagem não traga danificação à personalidade e a integridade moral da pessoa, a inviolabilidade da intimidade da vida privada, representada pela publicação de fotografia com fins comerciais, sem autorização do fotografado, caracteriza-se como locupletamento ilícito à custa de outrem, o que importa em indenização por reparação ao dano causado.
Inteligência dos artigos 5º, inciso X da Constituição Federal da República, c/c. os artigos 18, 20 e 186 do Novo Código Civil Brasileiro. RECURSO IMPROVIDO.
À título de indenização por dano moral pela indevida utilização da imagem fixa-se o valor de R$ 20.00,00, razoável e de acordo com o dano experimentado pela obreira, que leva em conta a necessidade de, com aquela quantia, satisfazer a dor do trabalhador e dissuadir de igual e novo atentado o autor da ofensa, como bem dilucidado por Beatriz Della Giustina, em artigo inserto na Revista Trabalho & Doutrina, nº 10, Saraiva, p. 11, ou, nas palavras de Carlos Alberto Bittar: de bom alvitre analisar-se, primeiro, a) a repercussão na esfera de lesado, depois, b) o potencial econômico-social de lesante e c) as circunstâncias do caso, para finalmente se definir o valor da indenização, alcançando-se, assim, os resultados próprios: compensação a um e sancionamento a outro (in Revista do Advogado, nº 44, p.27) e, irrecusavelmente, esses parâmetros sã o os seguidos e observados, importando salientar que, se a indenização não for fixada em valor que faça quem ofendeu sentir, profundamente, o mal que fez, não se estará atendendo, integralmente, os fins visados com sua imposição, em linguagem simples e por isso mesmo muito elucidativa, o Juiz Cláudio Ost definiu a situação, verbis: Aquele que causa o dano moral deve sofrer no bolso dor igual a que fez sofrer moralmente a outra pessoa (in Sentenças Trabalhistas Gaúchas, 3ª Série, HS Editora, Abril/2000).” (fls. 137/140).
Esta Sétima Turma tem adotado a tese de que a configuração específica do dano moral, como regra geral, exige a demonstração de ofensa à vida privada, à intimidade, à imagem ou à honra. Não comprovada nenhuma dessas hipóteses, pode-se cogitar de dano, mas não de natureza moral.
Todavia, este entendimento, no caso concreto, cede espaço à regra do artigo 20 do Código Civil, que dispõe que, se utilizada a imagem de alguém sem sua autorização e para fins comerciais, configura-se o dano moral, pois significa ofensa à imagem da pessoa.
Desse modo, excepciona-se esta situação concreta da regra geral, no sentido de que, para se deferir a indenização por dano moral, há de se demonstrar, além do ato ilícito e do nexo entre este e o prejuízo sofrido, a ofensa à imagem, à intimidade, à honra ou à vida privada. Isso porque, como bem descrito pela decisão ora recorrida, o uso indevido da imagem, para fins comerciais, equipara-se, por força legal, ao ato que afronta o patrimônio moral do empregado.
Eis por que resulta apenas aparente a afronta ao artigo 5º, X, da Constituição Federal.
Destarte, não conheço do recurso de revista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. Também à unanimidade, não conhecer do recurso de revista, uma vez que a violação do artigo 5º, X, da Constituição Federal, referida no agravo de instrumento, revelou-se meramente aparente.
Brasília, 23 de junho de 2010.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
PEDRO PAULO MANUS
Ministro Relator
Fonte: TST e Migalhas
Mantida decisão que vetou aumento abusivo em plano de saúde para idosos
Os clientes da Amil Assistência Médica com mais de 60 anos, residentes no Distrito Federal, receberão de volta o que tiveram de pagar indevidamente em razão do reajuste de 165% nos planos de saúde. A decisão havia sido tomada pela Justiça do Distrito Federal e foi mantida pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao recurso especial da Amil. No julgamento, a Terceira Turma limitou-se a reconhecer que o direito dos consumidores – defendido em ação civil pública que questionou cláusula abusiva dos contratos – não estava prescrito.
O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios havia proposto ação civil pública para contestar os contratos da Amil, que previam aumento de 165% nas mensalidades dos consumidores quando estes atingissem 60 anos. O juiz de primeira instância considerou a cláusula abusiva e limitou o reajuste a 80%, determinando ainda a devolução da diferença paga pelos beneficiários. A sentença foi mantida na íntegra pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios.
No recurso ao STJ, a administradora dos planos de saúde alegou que a ação do Ministério Público já havia sido atingida pela prescrição de cinco anos estabelecida no Código de Defesa do Consumidor (CDC). A relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, entendeu, porém, que o prazo prescricional aplicável é de dez anos, conforme previsto no Código Civil.
Segundo a relatora, a lei que regulamentou a ação civil pública (instrumento pelo qual o Ministério Público pode defender direitos difusos da sociedade, como os relativos a consumo e meio ambiente) é omissa quanto à prescrição. Já o Código de Defesa do Consumidor, a cujas diretrizes sujeitam-se os contratos de plano de saúde, contém uma única previsão relativa à prescrição, aplicável para ações de reparação de danos causados por defeitos em produtos ou serviços – o que não é o caso do presente processo.
“Dessa forma”, disse a ministra, “frente à lacuna existente, tanto na Lei n. 7.347/1985, quanto no CDC, no que concerne ao prazo prescricional aplicável em hipóteses em que se discute a abusividade de cláusula contratual, e considerando-se a subsidiariedade do Código Civil às relações de consumo, deve-se aplicar na espécie o prazo prescricional de dez anos, disposto no artigo 205 do Código Civil.”
Processo: REsp 995995
Fonte: STJ
O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios havia proposto ação civil pública para contestar os contratos da Amil, que previam aumento de 165% nas mensalidades dos consumidores quando estes atingissem 60 anos. O juiz de primeira instância considerou a cláusula abusiva e limitou o reajuste a 80%, determinando ainda a devolução da diferença paga pelos beneficiários. A sentença foi mantida na íntegra pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios.
No recurso ao STJ, a administradora dos planos de saúde alegou que a ação do Ministério Público já havia sido atingida pela prescrição de cinco anos estabelecida no Código de Defesa do Consumidor (CDC). A relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, entendeu, porém, que o prazo prescricional aplicável é de dez anos, conforme previsto no Código Civil.
Segundo a relatora, a lei que regulamentou a ação civil pública (instrumento pelo qual o Ministério Público pode defender direitos difusos da sociedade, como os relativos a consumo e meio ambiente) é omissa quanto à prescrição. Já o Código de Defesa do Consumidor, a cujas diretrizes sujeitam-se os contratos de plano de saúde, contém uma única previsão relativa à prescrição, aplicável para ações de reparação de danos causados por defeitos em produtos ou serviços – o que não é o caso do presente processo.
“Dessa forma”, disse a ministra, “frente à lacuna existente, tanto na Lei n. 7.347/1985, quanto no CDC, no que concerne ao prazo prescricional aplicável em hipóteses em que se discute a abusividade de cláusula contratual, e considerando-se a subsidiariedade do Código Civil às relações de consumo, deve-se aplicar na espécie o prazo prescricional de dez anos, disposto no artigo 205 do Código Civil.”
Processo: REsp 995995
Fonte: STJ
CEF pagará multa de 40% do FGTS porque aposentadoria não extingue contrato de trabalho
A Caixa Econômica Federal terá que pagar multa de 40% sobre a totalidade dos depósitos do FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço) feitos durante o contrato de trabalho com ex-empregado que se aposentou. A maioria dos integrantes da Seção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho entendeu que o empregado não acarretou o fim da relação de emprego, logo tinha direito ao recebimento da multa.
A relatora dos embargos do trabalhador, ministra Rosa Maria Weber, explicou que é devida a multa compensatória porque se trata de rescisão contratual sem justa causa, por iniciativa do empregador diante da aposentadoria. Ainda de acordo com a relatora, a partir do julgamento de duas ações diretas de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do artigo 453 da CLT, com o fundamento de que a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho.
Por consequência, o TST editou a Orientação Jurisprudencial nº 361 da SDI-1 segundo a qual “a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.”
Durante o julgamento na SDI-1, o ministro João Batista Brito Pereira discordou da relatora em relação à possibilidade de conhecimento do recurso e também quanto ao mérito. Ao final das discussões, ficaram vencidos os ministros Brito Pereira, Renato de Lacerda Paiva, Aloysio Corrêa da Veiga, Maria de Assis Calsing e o juiz convocado Flávio Sirangelo.
A tese vencedora no Tribunal do Trabalho da 12ª Região (SC) tinha sido no mesmo sentido da interpretação majoritária da SDI-1, ou seja, de que o desligamento do empregado ocorrera por iniciativa do empregador tendo em vista a aposentadoria. E como o Supremo Tribunal Federal considera que a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho, era devida a multa de 40% do FGTS como no caso de uma demissão sem justa causa.
No entanto, a Oitava Turma do TST tinha reformado essa decisão para isentar a Caixa do pagamento da multa. O colegiado concluiu que o processo em discussão não dizia respeito à continuidade na prestação dos serviços ao empregador após a aposentadoria, como previsto na Orientação Jurisprudencial nº 361 da SDI-1 e que garantiria ao trabalhador o recebimento da multa compensatória de 40% do FGTS em caso de dispensa imotivada. Para a Turma, a hipótese era de afastamento por aposentadoria sem continuidade na prestação de serviços, sendo indevido o pagamento da multa.
Agora com a interpretação da SDI-1, prevalece a obrigação da Caixa de pagamento da multa de 40% do FGTS. (RR-633700-11.2007.5.12.0034)
Fonte: TST
A relatora dos embargos do trabalhador, ministra Rosa Maria Weber, explicou que é devida a multa compensatória porque se trata de rescisão contratual sem justa causa, por iniciativa do empregador diante da aposentadoria. Ainda de acordo com a relatora, a partir do julgamento de duas ações diretas de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do artigo 453 da CLT, com o fundamento de que a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho.
Por consequência, o TST editou a Orientação Jurisprudencial nº 361 da SDI-1 segundo a qual “a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.”
Durante o julgamento na SDI-1, o ministro João Batista Brito Pereira discordou da relatora em relação à possibilidade de conhecimento do recurso e também quanto ao mérito. Ao final das discussões, ficaram vencidos os ministros Brito Pereira, Renato de Lacerda Paiva, Aloysio Corrêa da Veiga, Maria de Assis Calsing e o juiz convocado Flávio Sirangelo.
A tese vencedora no Tribunal do Trabalho da 12ª Região (SC) tinha sido no mesmo sentido da interpretação majoritária da SDI-1, ou seja, de que o desligamento do empregado ocorrera por iniciativa do empregador tendo em vista a aposentadoria. E como o Supremo Tribunal Federal considera que a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho, era devida a multa de 40% do FGTS como no caso de uma demissão sem justa causa.
No entanto, a Oitava Turma do TST tinha reformado essa decisão para isentar a Caixa do pagamento da multa. O colegiado concluiu que o processo em discussão não dizia respeito à continuidade na prestação dos serviços ao empregador após a aposentadoria, como previsto na Orientação Jurisprudencial nº 361 da SDI-1 e que garantiria ao trabalhador o recebimento da multa compensatória de 40% do FGTS em caso de dispensa imotivada. Para a Turma, a hipótese era de afastamento por aposentadoria sem continuidade na prestação de serviços, sendo indevido o pagamento da multa.
Agora com a interpretação da SDI-1, prevalece a obrigação da Caixa de pagamento da multa de 40% do FGTS. (RR-633700-11.2007.5.12.0034)
Fonte: TST
Coleta de lixo em aeroporto é insalubre, diz TST
A atividade de limpeza e coleta de lixo em banheiros de uso coletivo pode ser equiparada à coleta de lixo urbano, que é prevista no regulamento do Ministério do Trabalho e Emprego. E, por isso, dá direito a Com essa visão, a adicional de insalubridade. Com esse entendimento, a 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou o Agravo de Instrumento da Gold Service Sistemas de Limpeza. A empresa pediu a reforma da decisão que a condenou ao pagamento do adicional a uma ex-empregada.
A trabalhadora tinha jornada dupla de trabalho. De acordo com o laudo pericial, ela fazia tarefas de limpeza e higienização de sanitários no Aeroporto Internacional Salgado Filho, em Porto Alegre, e exercia também a função de gari nas calçadas do mesmo aeroporto. Tanto a sentença de primeiro grau quanto a do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) concederam o adicional de insalubridade.
A aplicação da hipótese do item II da Orientação Jurisprudencial 4, da Seção I de Dissídios Individuais do TST, foi considerada. Segundo o texto, não é devido a adicional de insalubridade nos casos em que a atividade desenvolvida é feita em ambiente residencial ou em escritórios. Pelo contrário, o TRT entendeu que a mulher prestava serviços em um espaço com grande fluxo de usuários, o que favorecia o contato com agentes biológicos prejudiciais à saúde. Para a segunda instância, ela tem direito ao benefício, como regula a Norma Regulamentadora 15, do Ministério do Trabalho e Emprego.
AIRR: 34641-83.2007.5.04.0017
Fonte: TST e Conjur
A trabalhadora tinha jornada dupla de trabalho. De acordo com o laudo pericial, ela fazia tarefas de limpeza e higienização de sanitários no Aeroporto Internacional Salgado Filho, em Porto Alegre, e exercia também a função de gari nas calçadas do mesmo aeroporto. Tanto a sentença de primeiro grau quanto a do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) concederam o adicional de insalubridade.
A aplicação da hipótese do item II da Orientação Jurisprudencial 4, da Seção I de Dissídios Individuais do TST, foi considerada. Segundo o texto, não é devido a adicional de insalubridade nos casos em que a atividade desenvolvida é feita em ambiente residencial ou em escritórios. Pelo contrário, o TRT entendeu que a mulher prestava serviços em um espaço com grande fluxo de usuários, o que favorecia o contato com agentes biológicos prejudiciais à saúde. Para a segunda instância, ela tem direito ao benefício, como regula a Norma Regulamentadora 15, do Ministério do Trabalho e Emprego.
AIRR: 34641-83.2007.5.04.0017
Fonte: TST e Conjur
Reajuste nos planos para idosos é ilegal e discriminatório
Por Pedro Lessi*
O governo de Minas Gerais vetou o aumento das mensalidades dos planos de saúde para idosos, utilizando como base a Lei 10.741, conhecida também como Estatuto do Idoso, que proíbe a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade. A sentença exige também que a Agência Nacional de Saúde cobre das operadoras de plano de saúde o cumprimento dessa lei.
A ANS, por sua vez, recorreu e não acatará a decisão até que seja julgada em última instância, pois sua resolução garante que apenas os idosos com contratos posteriores a publicação da Lei 10.741 sejam protegidos, demonstrando que ela não é agência reguladora, stricto sensu, pois embora o seja formalmente, não faz o papel de fiscalizadora das atividades dos planos de saúde. Ao recorrer, a ANS toma partido, de forma ilegal, contra o espírito da lei das agências reguladoras, contra a deontologia das agências reguladoras, ficando parcial a favor dos planos de saúde.
Entretanto, seu papel institucional não deveria ser esse. Pelo contrário, na relação jurídico-processual estabelecida na ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal, a ANS teria de estar do lado do Ministério Público, e não no polo adverso. Pois deste modo, ela vai contra o seu próprio papel constitucional, legal e institucional-legal.
As operadoras dos planos de saúde estão entre as campeãs em reclamações no Procon e os idosos são os mais prejudicados. Algumas das dificuldades mais recorrentes são burocracias na troca de planos, longos períodos de carência e não cobertura de gastos. Além do Estatuto, o idoso também pode recorrer ao o Código de Defesa do Consumidor para garantir seus direitos. Isso porque não existe direito constitutivo nesse caso. O direito, no caso dos planos de saúde para idosos, é declaratório, assim, toda norma de proteção, código de defesa do consumidor, estatuto do idoso, é de natureza declaratória, ou seja, sempre retroage, não por força de direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada, mas porque toda norma de proteção ao idoso, ao consumidor, é de ordem pública, cogente, de interesse social.
Assim, o aumento é indevido não só para futuros, mas também os presentes e pretéritos. Na realidade, o aumento em si já é despudorado por causa do ferimento ao princípio da igualdade e da não discriminação do idoso.
O problema dos idosos em relação aos planos de saúde é bem antigo e faz parte de uma contracultura, ou cultura da ‘Lei de Gérson’, na qual a pessoa que gosta de levar vantagem em tudo segue no sentido negativo de se aproveitar de todas as situações em benefício próprio, sem se importar com questões éticas ou morais.
Ao aumentar os valores dos planos de saúde para os idosos, estamos malferindo o princípio constitucional maior do direito à vida. O Estatuto do Idoso e o Código de Defesa do Consumidor são instrumentos de cidadania e garantia dos direitos. Em caso de não atendimento das leis, o idoso tem o direito e o dever de procurar o poder judiciário.
*Pedro Lessi é advogado da Lessi & Lelo Advogados Associados em São Paulo
Fonte: Conjur
O governo de Minas Gerais vetou o aumento das mensalidades dos planos de saúde para idosos, utilizando como base a Lei 10.741, conhecida também como Estatuto do Idoso, que proíbe a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade. A sentença exige também que a Agência Nacional de Saúde cobre das operadoras de plano de saúde o cumprimento dessa lei.
A ANS, por sua vez, recorreu e não acatará a decisão até que seja julgada em última instância, pois sua resolução garante que apenas os idosos com contratos posteriores a publicação da Lei 10.741 sejam protegidos, demonstrando que ela não é agência reguladora, stricto sensu, pois embora o seja formalmente, não faz o papel de fiscalizadora das atividades dos planos de saúde. Ao recorrer, a ANS toma partido, de forma ilegal, contra o espírito da lei das agências reguladoras, contra a deontologia das agências reguladoras, ficando parcial a favor dos planos de saúde.
Entretanto, seu papel institucional não deveria ser esse. Pelo contrário, na relação jurídico-processual estabelecida na ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal, a ANS teria de estar do lado do Ministério Público, e não no polo adverso. Pois deste modo, ela vai contra o seu próprio papel constitucional, legal e institucional-legal.
As operadoras dos planos de saúde estão entre as campeãs em reclamações no Procon e os idosos são os mais prejudicados. Algumas das dificuldades mais recorrentes são burocracias na troca de planos, longos períodos de carência e não cobertura de gastos. Além do Estatuto, o idoso também pode recorrer ao o Código de Defesa do Consumidor para garantir seus direitos. Isso porque não existe direito constitutivo nesse caso. O direito, no caso dos planos de saúde para idosos, é declaratório, assim, toda norma de proteção, código de defesa do consumidor, estatuto do idoso, é de natureza declaratória, ou seja, sempre retroage, não por força de direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada, mas porque toda norma de proteção ao idoso, ao consumidor, é de ordem pública, cogente, de interesse social.
Assim, o aumento é indevido não só para futuros, mas também os presentes e pretéritos. Na realidade, o aumento em si já é despudorado por causa do ferimento ao princípio da igualdade e da não discriminação do idoso.
O problema dos idosos em relação aos planos de saúde é bem antigo e faz parte de uma contracultura, ou cultura da ‘Lei de Gérson’, na qual a pessoa que gosta de levar vantagem em tudo segue no sentido negativo de se aproveitar de todas as situações em benefício próprio, sem se importar com questões éticas ou morais.
Ao aumentar os valores dos planos de saúde para os idosos, estamos malferindo o princípio constitucional maior do direito à vida. O Estatuto do Idoso e o Código de Defesa do Consumidor são instrumentos de cidadania e garantia dos direitos. Em caso de não atendimento das leis, o idoso tem o direito e o dever de procurar o poder judiciário.
*Pedro Lessi é advogado da Lessi & Lelo Advogados Associados em São Paulo
Fonte: Conjur
segunda-feira, 30 de agosto de 2010
A Insconstitucionalidade do Item 1.05 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003 (Lei do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza)
Douglas Aun Kryvcun e Carla Fava Altério*
1-) INTRODUÇÃO
O artigo 156, inciso III da Constituição Federal estabelece que os municípios estão autorizados a instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, excetuados aqueles do artigo 155, inciso II da Constituição Federal, tais quais: serviços de comunicações, bem como transportes intermunicipal e interestadual, a saber:
“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
(...)
§3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar:
I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas;
II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior.
III – regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.”
Vale lembrar que o imposto a ser instituído tem como incidência a prestação de serviços exercida por pessoas físicas e/ou jurídicas, conforme dispõe o caput do artigo 7° da Lei Complementar 116/03 que estabelece como base de cálculo do ISS o preço do serviço, conforme disposto: “Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. (...)”
Acontece que, pela leitura do item 1.05 da referida Lei, o “licenciamento ou cessão de uso de programas de computação”, não se caracteriza como um serviço, haja vista que licenciar e ceder não são serviços e sim obrigações oriundas de um contrato.
A cessão caracteriza-se por ser a transferência de bem ou direito a alguém, conforme definição do Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas:
“CESSÃO. S.f. (lat. cessio) Dir. Obr. Ato de transferir a outrem bens ou direitos. Alienação; transmissão.” (Dicionário jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 2ª edição.Editora Forense Universitária. 1991. Verbete Cessão. p. 96)
Já a prestação de serviços é, o que chamamos no direito, de obrigação de fazer, ou seja, celebra-se um contrato para que determinada pessoa faça algo para alguém. Trata-se de um contrato onde uma das partes se compromete a fazer algo para alguém devido a seu conhecimento e/ou habilidade técnica, lembrando-se a preciosa lição de Pontes de Miranda:
“O que promete obra deve o resultado. O que promete serviço, ou trabalho, deve a atividade mesma”.(Código Civil- Estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale. Editora LTr.2003. Coordenadores: Domingos Franciulli Netto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Filho. p.543.)
Assim, vale lembrar os ensinamentos da doutrina acerca da matéria:
“Cessão de uso de programa de computador. Licenciamento.“A lei complementar não pode tentar fazer incidir ISS sobre o que não seja obrigação de fazer...Desse modo, os municípios podem cobrar ISS sobre tudo o que seja obrigação de fazer, mas nunca sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de programa de computador, ou meramente bem móvel”( Reis, Emerson Vieira. Não-incidência do ISS sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador. RDDT 160/225, jan/09 IN: Paulsen, Leandro. Direito tributário- constituição e código tributário à luz da doutrina e jurisprudência. Livraria do Advogado Editora. 12ª edição. 2010. p.409. comentário ao artigo 156,III da Constituição Federal).
“Licenciamento de software. “Como a natureza jurídica do licenciamento de software é a de locação de bens móveis (...) e como locação de bens móveis (obrigação de dar) não é serviço (obrigação de fazer) segundo a citada jurisprudência do STF, logo, o licenciamento de software não é serviço, até porque a toda evidência não envolve nenhuma obrigação de fazer, apenas de dar uma cópia do programa, transmitida, seja por CD-ROM’s, seja via Internet”( Yamashita, Douglas.Licenciamento de software no Brasil: novas tendências tributárias. RDDT 141/62, jun/07 IN: Paulse, Leandro. Op. Cit. Idem. Ibidem)
Assim pode-se perceber que a prestação de serviço é uma atividade de alguém para outrem, já a cessão é a mudança de titularidade de algo, sendo este algo um bem ou direito. Logo, a lei complementar deveria regular a atividade e não a transferência de algum bem ou direito.
2-) INCONSTITUCIONALIDADE DO ITEM 1.05 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR.
Para que seja tributada, a prestação de serviços deve ser onerosa, ou seja, deve haver um ajuste entre as partes, onde uma pagará um preço e a outra fará algo estabelecido previamente, entretanto, ao observar a lista depara-se com o item 1.05 que prescreve que incidirá ISS sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação, a saber:
“ Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.
1 – Serviços de informática e congêneres.
(...)
1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.”
Assim, qualquer licença ou cessão de uso de programas de computação sendo um software gráfico, organizacional, sistema operacional ou até mesmos jogos eletrônicos, pois estes são programas, deve recolher o Imposto sobre Serviço.
É importante ressaltar que no passado o STF já afastou a incidência de ICMS dos softwares, mas não se manifestando sobre o ISS, uma vez que não foi objeto do Recurso Extraordinário, assim, é pertinente transcrever o voto do Ministro Sepúlveda Pertence quanto ao tema:
“EMENTA: I. Recurso extraordinário : prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356). A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual "não foram opostos embargos declaratórios". Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE 210.638, Pertence, DJ 19.6.98). II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" " matéria exclusiva da lide ", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio.(RE 176626 / SP - SÃO PAULO. Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE. Julgamento: 10/11/1998 Órgão Julgador: Primeira Turma. DJ 11-12-1998 PP-00010. Retirado do sítio do STF em 23/08/2010 às 08:52).
Claro que a decisão é antiga, datada de 1998, há mais de 10 (dez) anos, sendo que nesse lapso temporal houve muita mudança no setor tecnológico, pois ainda não era previsto o download do programa, pois, hoje em dia, muitas vezes não há nem mesmo uma mídia que o carregue, tais como, disquetes, CDs, DVDs e os programas que usam a própria rede mundial de computadores e alguns navegadores como base de operações, muitas vezes nem necessitando a instalação em uma máquina podendo ser acessado de qualquer parte do mundo.
Sobre a matéria aqui discutida já se manifestaram Ilustres Doutrinadores, entre eles Marcelo Caron Baptista, que em sua obra “ISS – doutrina e jurisprudência”, conforme trecho transcrito abaixo:
“A relação de simples transferência de direitos sobre o programa não ensejam qualquer possibilidade de dúvida. Sobre elas não incide o tributo municipal, e sua presença na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 – item 1.05 – “Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação” – ostenta inconstitucionalidade incontornável.” (Baptista, Marcelo Caron, ISS do texto à norma (da EC nº 18/65 à LC nº 116/03), Quartier Latin p. 360, 2005).
Desta forma, nesses casos, em que nem mesmo ocorre a instalação, mas sim, a própria licença de uso de uma página, esta não pode ser tributada pelo ISS, uma vez que a cessão de uso ou de licença, conforme exposto acima é uma permissão de uso, uma faculdade do “proprietário” do software, resumindo, um aluguel, sendo que o próprio aluguel não incide ISS por não ser um serviço, mas uma obrigação contratual.
Assim, pelo o exposto, verifica-se que o item da lista é inconstitucional porque tributa o indevido, portanto, passível de ações no Judiciário para reconhecer que não há a incidência do imposto em análise, devendo-se, assim desonerar a atividade exercida pela pessoa.
3-) CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, verifica-se a possibilidade de questionamento, no Judiciário, da (in)constitucionalidade do item apontado na tabela da Lei Complementar 116/2003, bem como a desoneração da pessoa que cede o uso dos programas de computação, obtendo-se, assim, um provimento jurisdicional para que não se recolha mais o imposto pago indevidamente, uma vez que a atividade em questão é meramente uma permissão de uso ou, nas palavras da lei, uma cessão de uso ou licença.
Bibliografia:
Dicionário jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 2ª edição.Editora Forense Universitária. 1991. Verbete Cessão. p. 96;
Código Civil-Estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale. Editora LTr.2003. Coordenadores: Domingos Franciulli Netto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Filho. p.543;
Reis, Emerson Vieira. Não-incidência do ISS sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador. RDDT 160/225, jan/09 IN: Paulsen, Leandro. Direito tributário- constituição e código tributário à luz da doutrina e jurisprudência. Livraria do Advogado Editora. 12ª edição. 2010. p.409, comentário ao artigo 156,III da Constituição Federal;
Yamashita, Douglas.Licenciamento de software no Brasil: novas tendências tributárias. RDDT 141/62, jun/07 IN: Paulse, Leandro. Op. Cit. Idem. Ibidem;
Baptista, Marcelo Caron, ISS do texto à norma (da EC nº 18/65 à LC nº 116/03), Quartier Latin p. 360, 2005.
*Autor:
Douglas Aun Kryvcun e Carla Fava Altério
Douglas Aun Kryvcun
Advogado em São Paulo.
Pós Graduado em Direito Tributário pela EPD – Escola Paulista de Direito.
Carla Fava Altério
Estudante de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie em São Paulo.
Ambos trabalham no escritório Rebouças Advogados.
Fonte: Revista Contábil & Empresarial Fiscolegis, 27 de Agosto de 2010
1-) INTRODUÇÃO
O artigo 156, inciso III da Constituição Federal estabelece que os municípios estão autorizados a instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, excetuados aqueles do artigo 155, inciso II da Constituição Federal, tais quais: serviços de comunicações, bem como transportes intermunicipal e interestadual, a saber:
“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
(...)
§3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar:
I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas;
II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior.
III – regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.”
Vale lembrar que o imposto a ser instituído tem como incidência a prestação de serviços exercida por pessoas físicas e/ou jurídicas, conforme dispõe o caput do artigo 7° da Lei Complementar 116/03 que estabelece como base de cálculo do ISS o preço do serviço, conforme disposto: “Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. (...)”
Acontece que, pela leitura do item 1.05 da referida Lei, o “licenciamento ou cessão de uso de programas de computação”, não se caracteriza como um serviço, haja vista que licenciar e ceder não são serviços e sim obrigações oriundas de um contrato.
A cessão caracteriza-se por ser a transferência de bem ou direito a alguém, conforme definição do Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas:
“CESSÃO. S.f. (lat. cessio) Dir. Obr. Ato de transferir a outrem bens ou direitos. Alienação; transmissão.” (Dicionário jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 2ª edição.Editora Forense Universitária. 1991. Verbete Cessão. p. 96)
Já a prestação de serviços é, o que chamamos no direito, de obrigação de fazer, ou seja, celebra-se um contrato para que determinada pessoa faça algo para alguém. Trata-se de um contrato onde uma das partes se compromete a fazer algo para alguém devido a seu conhecimento e/ou habilidade técnica, lembrando-se a preciosa lição de Pontes de Miranda:
“O que promete obra deve o resultado. O que promete serviço, ou trabalho, deve a atividade mesma”.(Código Civil- Estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale. Editora LTr.2003. Coordenadores: Domingos Franciulli Netto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Filho. p.543.)
Assim, vale lembrar os ensinamentos da doutrina acerca da matéria:
“Cessão de uso de programa de computador. Licenciamento.“A lei complementar não pode tentar fazer incidir ISS sobre o que não seja obrigação de fazer...Desse modo, os municípios podem cobrar ISS sobre tudo o que seja obrigação de fazer, mas nunca sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de programa de computador, ou meramente bem móvel”( Reis, Emerson Vieira. Não-incidência do ISS sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador. RDDT 160/225, jan/09 IN: Paulsen, Leandro. Direito tributário- constituição e código tributário à luz da doutrina e jurisprudência. Livraria do Advogado Editora. 12ª edição. 2010. p.409. comentário ao artigo 156,III da Constituição Federal).
“Licenciamento de software. “Como a natureza jurídica do licenciamento de software é a de locação de bens móveis (...) e como locação de bens móveis (obrigação de dar) não é serviço (obrigação de fazer) segundo a citada jurisprudência do STF, logo, o licenciamento de software não é serviço, até porque a toda evidência não envolve nenhuma obrigação de fazer, apenas de dar uma cópia do programa, transmitida, seja por CD-ROM’s, seja via Internet”( Yamashita, Douglas.Licenciamento de software no Brasil: novas tendências tributárias. RDDT 141/62, jun/07 IN: Paulse, Leandro. Op. Cit. Idem. Ibidem)
Assim pode-se perceber que a prestação de serviço é uma atividade de alguém para outrem, já a cessão é a mudança de titularidade de algo, sendo este algo um bem ou direito. Logo, a lei complementar deveria regular a atividade e não a transferência de algum bem ou direito.
2-) INCONSTITUCIONALIDADE DO ITEM 1.05 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR.
Para que seja tributada, a prestação de serviços deve ser onerosa, ou seja, deve haver um ajuste entre as partes, onde uma pagará um preço e a outra fará algo estabelecido previamente, entretanto, ao observar a lista depara-se com o item 1.05 que prescreve que incidirá ISS sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação, a saber:
“ Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.
1 – Serviços de informática e congêneres.
(...)
1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.”
Assim, qualquer licença ou cessão de uso de programas de computação sendo um software gráfico, organizacional, sistema operacional ou até mesmos jogos eletrônicos, pois estes são programas, deve recolher o Imposto sobre Serviço.
É importante ressaltar que no passado o STF já afastou a incidência de ICMS dos softwares, mas não se manifestando sobre o ISS, uma vez que não foi objeto do Recurso Extraordinário, assim, é pertinente transcrever o voto do Ministro Sepúlveda Pertence quanto ao tema:
“EMENTA: I. Recurso extraordinário : prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356). A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual "não foram opostos embargos declaratórios". Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE 210.638, Pertence, DJ 19.6.98). II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" " matéria exclusiva da lide ", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio.(RE 176626 / SP - SÃO PAULO. Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE. Julgamento: 10/11/1998 Órgão Julgador: Primeira Turma. DJ 11-12-1998 PP-00010. Retirado do sítio do STF em 23/08/2010 às 08:52).
Claro que a decisão é antiga, datada de 1998, há mais de 10 (dez) anos, sendo que nesse lapso temporal houve muita mudança no setor tecnológico, pois ainda não era previsto o download do programa, pois, hoje em dia, muitas vezes não há nem mesmo uma mídia que o carregue, tais como, disquetes, CDs, DVDs e os programas que usam a própria rede mundial de computadores e alguns navegadores como base de operações, muitas vezes nem necessitando a instalação em uma máquina podendo ser acessado de qualquer parte do mundo.
Sobre a matéria aqui discutida já se manifestaram Ilustres Doutrinadores, entre eles Marcelo Caron Baptista, que em sua obra “ISS – doutrina e jurisprudência”, conforme trecho transcrito abaixo:
“A relação de simples transferência de direitos sobre o programa não ensejam qualquer possibilidade de dúvida. Sobre elas não incide o tributo municipal, e sua presença na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 – item 1.05 – “Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação” – ostenta inconstitucionalidade incontornável.” (Baptista, Marcelo Caron, ISS do texto à norma (da EC nº 18/65 à LC nº 116/03), Quartier Latin p. 360, 2005).
Desta forma, nesses casos, em que nem mesmo ocorre a instalação, mas sim, a própria licença de uso de uma página, esta não pode ser tributada pelo ISS, uma vez que a cessão de uso ou de licença, conforme exposto acima é uma permissão de uso, uma faculdade do “proprietário” do software, resumindo, um aluguel, sendo que o próprio aluguel não incide ISS por não ser um serviço, mas uma obrigação contratual.
Assim, pelo o exposto, verifica-se que o item da lista é inconstitucional porque tributa o indevido, portanto, passível de ações no Judiciário para reconhecer que não há a incidência do imposto em análise, devendo-se, assim desonerar a atividade exercida pela pessoa.
3-) CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, verifica-se a possibilidade de questionamento, no Judiciário, da (in)constitucionalidade do item apontado na tabela da Lei Complementar 116/2003, bem como a desoneração da pessoa que cede o uso dos programas de computação, obtendo-se, assim, um provimento jurisdicional para que não se recolha mais o imposto pago indevidamente, uma vez que a atividade em questão é meramente uma permissão de uso ou, nas palavras da lei, uma cessão de uso ou licença.
Bibliografia:
Dicionário jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 2ª edição.Editora Forense Universitária. 1991. Verbete Cessão. p. 96;
Código Civil-Estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale. Editora LTr.2003. Coordenadores: Domingos Franciulli Netto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Filho. p.543;
Reis, Emerson Vieira. Não-incidência do ISS sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador. RDDT 160/225, jan/09 IN: Paulsen, Leandro. Direito tributário- constituição e código tributário à luz da doutrina e jurisprudência. Livraria do Advogado Editora. 12ª edição. 2010. p.409, comentário ao artigo 156,III da Constituição Federal;
Yamashita, Douglas.Licenciamento de software no Brasil: novas tendências tributárias. RDDT 141/62, jun/07 IN: Paulse, Leandro. Op. Cit. Idem. Ibidem;
Baptista, Marcelo Caron, ISS do texto à norma (da EC nº 18/65 à LC nº 116/03), Quartier Latin p. 360, 2005.
*Autor:
Douglas Aun Kryvcun e Carla Fava Altério
Douglas Aun Kryvcun
Advogado em São Paulo.
Pós Graduado em Direito Tributário pela EPD – Escola Paulista de Direito.
Carla Fava Altério
Estudante de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie em São Paulo.
Ambos trabalham no escritório Rebouças Advogados.
Fonte: Revista Contábil & Empresarial Fiscolegis, 27 de Agosto de 2010
Acidentes de trabalho: prevenção e instinto
Nas empresas, grande parte dos funcionários não se preocupa com esse assunto.
A criança sai correndo em direção a uma rua movimentada e a mãe desesperadamente encontra uma maneira de evitar que ocorra um desastre. Sabendo que uma criança pode colocar o dedinho na tomada ou prende-lo na porta do armário, até mesmo bater com a cabeça na quina da mesa, entre outros acidentes domésticos, os pais procuram constantemente evitar que alguma coisa dessas aconteça.
Esse tipo de comportamento perdura por muitos anos, enquanto criança, depois adolescente, e até mesmo adulto os pais ainda se preocupam, pelo menos a grande maioria.
O que estou tentando dizer é que constantemente os pais estão praticando a prevenção de acidentes, neste caso, acidentes domésticos.
Vamos viajar agora para o ambiente de trabalho. É muito difícil encontrar funcionários com a mesma atitude que tomava com suas crianças, porém agora sob outro aspecto, na prevenção de acidentes do trabalho.
Nas empresas normalmente são realizados vários trabalhos nesse sentido para conscientizar os funcionários a cuidarem de sua segurança.
Infelizmente a realidade é dura e muito trabalhosa. Nas empresas, grande parte dos funcionários não se preocupa com esse assunto. Um número muito pequeno e insuficiente dá alguma atenção.
Inúmeros estudos demonstram que os acidentes de trabalho matam tanto quanto os acidentes automobilísticos, ou muito mais. Os que não matam, invalidam. Os que não matam e invalidam, provocam afastamentos. Ou seja, sempre com algum prejuízo para si mesmo e para a empresa.
Nos relatos de qualquer funcionário é muito comum ouvirmos que sempre trabalharam daquela forma e nunca se acidentaram. Ou que mesmo após um acidente, quando estão íntegros para falar, dizem que sempre trabalharam assim, insistem em não acreditar.
A insistência das empresas para que seus funcionários se protejam durante as atividades diárias de trabalho, é um cumprimento à legislação, mas muitas vezes sem sucesso.
Nesse momento delicado é mais que necessário que haja colaboração dos superiores. Exemplo, incentivo, apoio e atitude talvez sejam as mais importantes.
Normalmente não é isso que ocorre. Deixam para que somente o funcionário se resolva sobre a sua prevenção.
Sem muitas delongas, esse caminho não é aconselhável. É preciso lembrar o funcionário que ele é tão frágil quanto àquela criança que ele tanto protegeu ou ainda protege. Existe uma realidade tão preocupante quanto àquela que envolveu seu filho quando estava exposto aos acidentes domésticos.
É preciso se lembrar que os funcionários também sentem medo, e nesse momento é que mais precisam de apoio, equipamentos seguros e a preocupação da empresa quanto a sua segurança.
O velho pensamento que custa caro investir na segurança dos funcionários foi deixado de lado.
Há muito anos ouvi uma pergunta e que até hoje não ouvi ninguém que conseguisse respondê-la: Quanto vale a vida?
Fonte: Revista Incorporativa
A criança sai correndo em direção a uma rua movimentada e a mãe desesperadamente encontra uma maneira de evitar que ocorra um desastre. Sabendo que uma criança pode colocar o dedinho na tomada ou prende-lo na porta do armário, até mesmo bater com a cabeça na quina da mesa, entre outros acidentes domésticos, os pais procuram constantemente evitar que alguma coisa dessas aconteça.
Esse tipo de comportamento perdura por muitos anos, enquanto criança, depois adolescente, e até mesmo adulto os pais ainda se preocupam, pelo menos a grande maioria.
O que estou tentando dizer é que constantemente os pais estão praticando a prevenção de acidentes, neste caso, acidentes domésticos.
Vamos viajar agora para o ambiente de trabalho. É muito difícil encontrar funcionários com a mesma atitude que tomava com suas crianças, porém agora sob outro aspecto, na prevenção de acidentes do trabalho.
Nas empresas normalmente são realizados vários trabalhos nesse sentido para conscientizar os funcionários a cuidarem de sua segurança.
Infelizmente a realidade é dura e muito trabalhosa. Nas empresas, grande parte dos funcionários não se preocupa com esse assunto. Um número muito pequeno e insuficiente dá alguma atenção.
Inúmeros estudos demonstram que os acidentes de trabalho matam tanto quanto os acidentes automobilísticos, ou muito mais. Os que não matam, invalidam. Os que não matam e invalidam, provocam afastamentos. Ou seja, sempre com algum prejuízo para si mesmo e para a empresa.
Nos relatos de qualquer funcionário é muito comum ouvirmos que sempre trabalharam daquela forma e nunca se acidentaram. Ou que mesmo após um acidente, quando estão íntegros para falar, dizem que sempre trabalharam assim, insistem em não acreditar.
A insistência das empresas para que seus funcionários se protejam durante as atividades diárias de trabalho, é um cumprimento à legislação, mas muitas vezes sem sucesso.
Nesse momento delicado é mais que necessário que haja colaboração dos superiores. Exemplo, incentivo, apoio e atitude talvez sejam as mais importantes.
Normalmente não é isso que ocorre. Deixam para que somente o funcionário se resolva sobre a sua prevenção.
Sem muitas delongas, esse caminho não é aconselhável. É preciso lembrar o funcionário que ele é tão frágil quanto àquela criança que ele tanto protegeu ou ainda protege. Existe uma realidade tão preocupante quanto àquela que envolveu seu filho quando estava exposto aos acidentes domésticos.
É preciso se lembrar que os funcionários também sentem medo, e nesse momento é que mais precisam de apoio, equipamentos seguros e a preocupação da empresa quanto a sua segurança.
O velho pensamento que custa caro investir na segurança dos funcionários foi deixado de lado.
Há muito anos ouvi uma pergunta e que até hoje não ouvi ninguém que conseguisse respondê-la: Quanto vale a vida?
Fonte: Revista Incorporativa
Dez dicas para se prevenir do fisco
Todo contribuinte que se preza sabe o tamanho da complicação quando o assunto é comprar ou vender mercadoria. O problema é ainda maior quando a empresa é de médio a pequeno porte e não há um suporte em matéria de assessoria tributária.
Segundo especialistaem tributos Sueli Angarita, da Solução Fiscal, a legislação tributária é mesmo muito complexa: "É uma alíquota pra esse e outra para aquele produto. São tantas as exigências que o empreendedor, a cada hora, se vê com um questionamento por parte das fiscalizações. Ora de um posto de fronteira, ora pelo fisco do seu estado", explica, lembrando que as dores de cabeça dos empresários não param por aí: "De repente, acontece a apreensão de uma carga... Aí, lá se vão alguns milhares de reais do caixa das empresas. Enfim, tudo isso ocorre, porque o administrador, além de focar no objeto do seu negócio ainda precisa se desgastar em atender a legislação", avalia.
Por conta destes detalhes, Sueli afirma, que antes mesmo de iniciar o empreendimento, é fundamental que o contribuinte procure conhecer, detalhadamente, sobre a carga tributária do seu produto, dentre todas as operações que irá realizar: "É de suma importância que a cada operação de compra de mercadoria, os profissionais da área comercial (comprador X vendedor), troquem informações sobre os tributos incidentes sobre cada item a ser adquirido/vendido. É importante identificar, no âmbito dos tributos, quais deles incidirão na operação. A troca de informações identificará divergências de entendimento sobre a legislação vigente e, consequentemente, reduzirão o índice de problemas operacionais como notas fiscais paralisadas no sistema, além da própria apreensão de cargas", ensina a tributarista, que ao longo de sua experiência profissional garante ter visto muitos donos de empresas de cabeça quente por desconhecerem às exigências legais.
Com a finalidade de esclarecer o assunto, Sueli criou as 10 dicas para o empresário não ser pego desprevinido durante o processo de negociação de compra ou de venda de uma mercadoria.
1. Se os estabelecimentos comprador e vendedor estão em situação regular junto a Receita Federal do Brasil, bem como a Secretaria de Estado de Fazenda, especialmente nos casos em que ocorrer uma venda para outro estado, sempre que o vendedor for atacadista ou distribuidor. Isso evita operações com documentos fiscais inidôneos;
2. Que o cliente comprador transportará as mercadorias para outro estado, através de termo de responsabilidade, devidamente assinado pelo contribuinte ou seu representante legal. Essa medida, no caso do ICMS, evita vendas com alíquota menor de mercadorias que permanecerão, "criminosamente" no estado;
3. O tipo de operação no que diz respeito à origem do produto (dentro ou fora do estado). Nesse caso, deverão ser identificados possíveis acordos celebrados entre os estados;
4. O regime de tributação. É importante saber se o produto é tratado com algum regime diferenciado, tais como antecipação ou substituição tributária;
5. Se o produto tem algum benefício fiscal, tais como redução na base de cálculo, diferimento, suspensão ou isenção dos tributos;
6. Se a Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM do produto cadastrada no sistema fiscal condiz com a classificação fiscal do fornecedor;
7. Tratamento diferenciado em razão da atividade do estabelecimento vendedor ou comprador;
8. Junto às secretarias de fazenda ou a receita federal as possíveis soluções de consulta, nos casos de dúvidas não sanadas;
9. Se o sistema fiscal da empresa está devidamente parametrizado de acordo com a legislação vigente. A medida evita paralisação de notas fiscais não processadas e o atraso no pagamento ao fornecedor, além de pagamento a menor ou a maior de tributos; e,
10. Por fim, é coerente que o contribuinte faça, periodicamente, uma revisão de procedimentos fiscais em sua operação de comercialização, a fim de identificar possíveis contingências fiscais. A medida não só evita cobranças por parte do fisco como também permite o aproveitamento de créditos de tributos, o que possibilita um aumento na margem de lucratividade do negócio.
Fonte: Empresas & Negócios e Revista Contábil & Empresarial Fiscolegis, 27 de Agosto de 2010
Segundo especialistaem tributos Sueli Angarita, da Solução Fiscal, a legislação tributária é mesmo muito complexa: "É uma alíquota pra esse e outra para aquele produto. São tantas as exigências que o empreendedor, a cada hora, se vê com um questionamento por parte das fiscalizações. Ora de um posto de fronteira, ora pelo fisco do seu estado", explica, lembrando que as dores de cabeça dos empresários não param por aí: "De repente, acontece a apreensão de uma carga... Aí, lá se vão alguns milhares de reais do caixa das empresas. Enfim, tudo isso ocorre, porque o administrador, além de focar no objeto do seu negócio ainda precisa se desgastar em atender a legislação", avalia.
Por conta destes detalhes, Sueli afirma, que antes mesmo de iniciar o empreendimento, é fundamental que o contribuinte procure conhecer, detalhadamente, sobre a carga tributária do seu produto, dentre todas as operações que irá realizar: "É de suma importância que a cada operação de compra de mercadoria, os profissionais da área comercial (comprador X vendedor), troquem informações sobre os tributos incidentes sobre cada item a ser adquirido/vendido. É importante identificar, no âmbito dos tributos, quais deles incidirão na operação. A troca de informações identificará divergências de entendimento sobre a legislação vigente e, consequentemente, reduzirão o índice de problemas operacionais como notas fiscais paralisadas no sistema, além da própria apreensão de cargas", ensina a tributarista, que ao longo de sua experiência profissional garante ter visto muitos donos de empresas de cabeça quente por desconhecerem às exigências legais.
Com a finalidade de esclarecer o assunto, Sueli criou as 10 dicas para o empresário não ser pego desprevinido durante o processo de negociação de compra ou de venda de uma mercadoria.
1. Se os estabelecimentos comprador e vendedor estão em situação regular junto a Receita Federal do Brasil, bem como a Secretaria de Estado de Fazenda, especialmente nos casos em que ocorrer uma venda para outro estado, sempre que o vendedor for atacadista ou distribuidor. Isso evita operações com documentos fiscais inidôneos;
2. Que o cliente comprador transportará as mercadorias para outro estado, através de termo de responsabilidade, devidamente assinado pelo contribuinte ou seu representante legal. Essa medida, no caso do ICMS, evita vendas com alíquota menor de mercadorias que permanecerão, "criminosamente" no estado;
3. O tipo de operação no que diz respeito à origem do produto (dentro ou fora do estado). Nesse caso, deverão ser identificados possíveis acordos celebrados entre os estados;
4. O regime de tributação. É importante saber se o produto é tratado com algum regime diferenciado, tais como antecipação ou substituição tributária;
5. Se o produto tem algum benefício fiscal, tais como redução na base de cálculo, diferimento, suspensão ou isenção dos tributos;
6. Se a Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM do produto cadastrada no sistema fiscal condiz com a classificação fiscal do fornecedor;
7. Tratamento diferenciado em razão da atividade do estabelecimento vendedor ou comprador;
8. Junto às secretarias de fazenda ou a receita federal as possíveis soluções de consulta, nos casos de dúvidas não sanadas;
9. Se o sistema fiscal da empresa está devidamente parametrizado de acordo com a legislação vigente. A medida evita paralisação de notas fiscais não processadas e o atraso no pagamento ao fornecedor, além de pagamento a menor ou a maior de tributos; e,
10. Por fim, é coerente que o contribuinte faça, periodicamente, uma revisão de procedimentos fiscais em sua operação de comercialização, a fim de identificar possíveis contingências fiscais. A medida não só evita cobranças por parte do fisco como também permite o aproveitamento de créditos de tributos, o que possibilita um aumento na margem de lucratividade do negócio.
Fonte: Empresas & Negócios e Revista Contábil & Empresarial Fiscolegis, 27 de Agosto de 2010
TST regulamenta o depósito recursal em agravo de instrumento
O Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, ministro Milton de Moura França, divulgou, nesta terça-feira (10/8), o teor da Resolução nº 168, que atualiza e altera a Instrução Normativa nº 3 de 1993, e disciplina o depósito recursal em agravo de instrumento previsto na Lei nº 12.275, de 29 de junho de 2010, que entrará em vigor no dia 13/8/10.
A Resolução explicita o procedimento para efetivação do depósito, como ocorre com os depósitos já exigidos para outros recursos, observada, no entanto, a peculiaridade no que se refere à sua comprovação, nos termos do Art. 899, § 7º, da Lei 12.275.
Veja aqui a íntegra da Resolução
Veja o texto da Lei 12.275/2010
A Resolução explicita o procedimento para efetivação do depósito, como ocorre com os depósitos já exigidos para outros recursos, observada, no entanto, a peculiaridade no que se refere à sua comprovação, nos termos do Art. 899, § 7º, da Lei 12.275.
Veja aqui a íntegra da Resolução
Veja o texto da Lei 12.275/2010
Sair de férias sem receber pagamento dá direito a remuneração em dobro - Leia a íntegra da decisão
Se pagou um dia ou trinta dias após o início das férias não importa. O pagamento em dobro das férias é sempre devido pelo empregador se for realizado após o prazo prescrito em lei - ou seja, até dois dias antes de o trabalhador começar a usufruí-las. Para fazer valer esse direito a uma empregada da Sociedade Educacional Tuiuti Ltda. (SET), a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho reformou decisão que condenava a instituição apenas ao pagamento de multa administrativa.
No Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) foi mantida a sentença que negava o pedido de pagamento em dobro feito pela trabalhadora. Ela reclamou que em suas férias referentes a 2005/06 recebeu o pagamento somente após cinco dias do início da fruição e, nas férias relativas a 2006/07, um dia depois do início. No TST, porém, o entendimento é de que não apenas as férias usufruídas fora do prazo, como também aquelas usufruídas no prazo, mas pagas fora do tempo devido, obrigam a indenização em dobro.
Segundo o relator do recurso da trabalhadora na Sexta Turma, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, os artigos 142 e 145 da CLT determinam que o pagamento da remuneração das férias e do respectivo abono "deve ser efetuado até dois dias antes do início do período correspondente, sem, contudo, fixar expressamente qualquer penalidade para o descumprimento desse prazo, o que, na forma do artigo 153 também da CLT, importaria em mera infração administrativa". No entanto, ressalta o ministro, "a SDI-1 já se posicionou sobre a matéria, por meio da Orientação Jurisprudencial 386".
De acordo com essa OJ, "é devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal", ou seja, até dois dias antes do início das férias do empregado. Assim, aplicando a orientação jurisprudencial, o voto do ministro Aloysio, seguido pela Sexta Turma, foi para "determinar o pagamento em dobro das férias usufruídas, que foram pagas a destempo". (RR - 2037300-03.2005.5.09.0004)
RR - 2037300-03.2005.5.09.0004
Veja o andamento processual atualizado (clique aqui)
Fonte: Tribunal Superior do Trabalho
Fonte: Revista Jurídica Netlegis, 27 de Agosto de 2010
No Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) foi mantida a sentença que negava o pedido de pagamento em dobro feito pela trabalhadora. Ela reclamou que em suas férias referentes a 2005/06 recebeu o pagamento somente após cinco dias do início da fruição e, nas férias relativas a 2006/07, um dia depois do início. No TST, porém, o entendimento é de que não apenas as férias usufruídas fora do prazo, como também aquelas usufruídas no prazo, mas pagas fora do tempo devido, obrigam a indenização em dobro.
Segundo o relator do recurso da trabalhadora na Sexta Turma, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, os artigos 142 e 145 da CLT determinam que o pagamento da remuneração das férias e do respectivo abono "deve ser efetuado até dois dias antes do início do período correspondente, sem, contudo, fixar expressamente qualquer penalidade para o descumprimento desse prazo, o que, na forma do artigo 153 também da CLT, importaria em mera infração administrativa". No entanto, ressalta o ministro, "a SDI-1 já se posicionou sobre a matéria, por meio da Orientação Jurisprudencial 386".
De acordo com essa OJ, "é devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal", ou seja, até dois dias antes do início das férias do empregado. Assim, aplicando a orientação jurisprudencial, o voto do ministro Aloysio, seguido pela Sexta Turma, foi para "determinar o pagamento em dobro das férias usufruídas, que foram pagas a destempo". (RR - 2037300-03.2005.5.09.0004)
RR - 2037300-03.2005.5.09.0004
Veja o andamento processual atualizado (clique aqui)
Fonte: Tribunal Superior do Trabalho
Fonte: Revista Jurídica Netlegis, 27 de Agosto de 2010
Reconhecimento de tempo especial antes da Lei 9.032/95 não exige permanência na exposição a agente nocivo à saúde - Leia a íntegra da decisão
Decisão foi tomada durante sessão da Turma Regional de Uniformização
Foi publicada hoje (27/8) no Diário Eletrônico da JF da 4ª Região decisão da Turma Regional de Uniformização (TRU) dos Juizados Especiais Federais (JEFs) da Região Sul entendendo que, para o reconhecimento de tempo especial de serviço prestado antes da Lei 9.032/1995, não se exige o requisito da permanência, embora exigível a demonstração da habitualidade e da intermitência na exposição a agente nocivo à saúde. O caso foi analisado durante a última sessão da TRU, realizada em Florianópolis no dia 17 de agosto.
O autor interpôs incidente de uniformização contra acórdão da 1ª Turma Recursal (TR) de Santa Catarina, que havia negado o enquadramento como atividade especial do período em que ele trabalhara como montador em uma metalúrgica. Conforme a decisão, ficou comprovada a exposição ao agente nocivo ruído, mas o laudo ambiental informava que o tempo de exposição não era permanente. Em seu recurso à TRU, o autor alega divergência de entendimento com decisões da 1ª TR/RS, da 2ª TR/PR e da própria TRU.
Ao julgar o incidente, a Turma Regional entendeu que deve aderir à jurisprudência reiterada da Turma Nacional de Uniformização dos JEFs, fundada em julgados do Superior Tribunal de Justiça. Assim, a TRU uniformizou o entendimento de que, para o reconhecimento de tempo especial em relação a serviço prestado antes de 29/04/95, data da publicação da Lei 9.032/1995, não se exige o requisito da permanência, embora seja exigível demonstrar habitualidade e intermitência na exposição a agente nocivo à saúde.
Em seu voto, acompanhado pela maioria dos integrantes da TRU, a juíza federal Luísa Hickel Gamba salientou também que, para o reconhecimento do tempo especial, aplicam-se as disposições da Portaria GM 3.214, de 08/06/1978, que, na NR 15 - Atividades e Operações Insalubres - Anexo 1, fixa os critérios de aferição da nocividade do agente físico ruído. O processo deve retornar agora para a 1ªTR/SC, para novo julgamento.
Esta e outras decisões da TRU podem ser consultadas no informativo da Turma Regional, disponível na página da Coordenadoria dos JEFs da 4ª Região.
IUJEF 2007.72.51.004510-9/TRF
Fonte: Tribunal Regional Federal da 4ª Região
Foi publicada hoje (27/8) no Diário Eletrônico da JF da 4ª Região decisão da Turma Regional de Uniformização (TRU) dos Juizados Especiais Federais (JEFs) da Região Sul entendendo que, para o reconhecimento de tempo especial de serviço prestado antes da Lei 9.032/1995, não se exige o requisito da permanência, embora exigível a demonstração da habitualidade e da intermitência na exposição a agente nocivo à saúde. O caso foi analisado durante a última sessão da TRU, realizada em Florianópolis no dia 17 de agosto.
O autor interpôs incidente de uniformização contra acórdão da 1ª Turma Recursal (TR) de Santa Catarina, que havia negado o enquadramento como atividade especial do período em que ele trabalhara como montador em uma metalúrgica. Conforme a decisão, ficou comprovada a exposição ao agente nocivo ruído, mas o laudo ambiental informava que o tempo de exposição não era permanente. Em seu recurso à TRU, o autor alega divergência de entendimento com decisões da 1ª TR/RS, da 2ª TR/PR e da própria TRU.
Ao julgar o incidente, a Turma Regional entendeu que deve aderir à jurisprudência reiterada da Turma Nacional de Uniformização dos JEFs, fundada em julgados do Superior Tribunal de Justiça. Assim, a TRU uniformizou o entendimento de que, para o reconhecimento de tempo especial em relação a serviço prestado antes de 29/04/95, data da publicação da Lei 9.032/1995, não se exige o requisito da permanência, embora seja exigível demonstrar habitualidade e intermitência na exposição a agente nocivo à saúde.
Em seu voto, acompanhado pela maioria dos integrantes da TRU, a juíza federal Luísa Hickel Gamba salientou também que, para o reconhecimento do tempo especial, aplicam-se as disposições da Portaria GM 3.214, de 08/06/1978, que, na NR 15 - Atividades e Operações Insalubres - Anexo 1, fixa os critérios de aferição da nocividade do agente físico ruído. O processo deve retornar agora para a 1ªTR/SC, para novo julgamento.
Esta e outras decisões da TRU podem ser consultadas no informativo da Turma Regional, disponível na página da Coordenadoria dos JEFs da 4ª Região.
IUJEF 2007.72.51.004510-9/TRF
Fonte: Tribunal Regional Federal da 4ª Região
Empresa que rasurou CTPS do trabalhador é condenada a pagar dano moral - Leia a íntegra da decisão
Dando razão a um trabalhador, que teve a sua carteira de trabalho rasurada pela reclamada, a 5a Turma do TRT-MG condenou a empresa ao pagamento de indenização por danos morais. No entender dos julgadores, o desleixo da reclamada, ao lidar com um documento tão importante, causou lesão moral ao trabalhador, que precisará sempre explicar as razões da rasura.
Segundo explicou o desembargador José Murilo de Morais, consta na cópia da CTPS do reclamante o registro do contrato de trabalho, com admissão em 22.09.09, rasurado pela sobreposição de um carimbo com a palavra “cancelado”. A reclamada justificou a rasura no fato de o trabalhador, sem qualquer motivo, não ter se submetido ao exame médico admissional, agendado para o dia 21.09.09, o que levou a empresa a entender que ele teria desistido do emprego. Por essa razão, apenas cancelou a anotação da CTPS, que já havia sido realizada antecipadamente.
No entanto, o relator constatou que a justificativa da reclamada não reflete a realidade. Isso porque a preposta declarou, em audiência, que a CTPS dos candidatos a emprego somente é assinada após a aprovação nos exames e conferência de toda a documentação necessária. O que ficou claro, para o magistrado, é que a empresa não tomou o devido cuidado ao manusear documento tão importante do trabalhador. Primeiro, porque anotou o contrato, antes do término do processo de admissão. Segundo, porque a desistência da contratação deveria ter sido registrada na parte da CTPS destinada a anotações gerais, de modo a amenizar os possíveis constrangimentos.
“Em razão do desleixo, toda vez que a CTPS for apresentada perante um potencial empregador, ou em qualquer outra ocasião, o reclamante necessitará explicar os motivos da rasura, isso se tiver oportunidade, fatos que geram sim constrangimentos e caracterizam lesão moral indenizável, a teor do art. 186 CCB” - enfatizou o desembargador, condenando a empresa ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$2.500,00, aproximadamente, cinco vezes o salário combinado.
( RO nº 01577-2009-087-03-00-1 )
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO
Acórdão
Processo : 01577-2009-087-03-00-1 RO
Data de Publicação : 13/08/2010
Órgão Julgador : Quinta Turma
Juiz Relator : Des. Jose Murilo de Morais
Juiz Revisor : Juiz Convocado Jesse Claudio Franco de Alencar
RECORRENTES: SYNCREON LOGÍSTICA S.A. E JOSIAS BARBOSA DA SILVA
RECORRIDOS: OS MESMOS
EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CARACTERIZAÇÃO. O direito à indenização proveniente de danos morais requer a presença de pressupostos específicos para ser reconhecido: ato ilícito, nexo de causalidade, culpa omissiva ou comissiva, e implemento do dano para ensejar a reparação, pressupondo a lesão dor física ou moral pela ofensa a bem jurídico inerente aos direitos de personalidade, como ao nome, capacidade, honra, reputação, liberdade individual, tranquilidade de espírito, imagem, integridade física e tudo aquilo que seja a expressão imaterial do sujeito.
RELATÓRIO
O juiz Pedro Paulo Ferreira, da 4ª Vara de Betim, julgou parcialmente procedente a reclamatória.
Recorrem as partes.
A reclamada, contra o reconhecimento do vínculo empregatício e a condenação ao pagamento de verbas rescisórias, multa do art. 477 da CLT e contra o deferimento da gratuidade judiciária.
O reclamante, insistindo o pedido de indenização por danos morais.
Contrarrazões recíprocas às fls. 160/168 e 170/173.
As guias de custas e depósito recursal encontram-se às fls. 158/159.
VOTO
Conheço dos recursos porque próprios, tempestivos e regularmente preparado o patronal.
1. Recurso da reclamada
1.1. Relação de emprego. Verbas rescisórias
O reclamante afirmou que após passar pelas etapas pertinentes ao processo de seleção para uma vaga de operador de logística na reclamada, no dia 21.9.09 entregou todos os documentos solicitados, entre eles a CTPS, oportunidade em que foi informado de que o contrato seria formalizado, devendo aguardar o chamado para o início dos trabalhos; que recebeu um telefonema solicitando o comparecimento no dia 29.9.09, quando, então, sem maiores explicações, foi dispensado, sendo a CTPS devolvida com registro de admissão no dia 22.9.09 e sobreposto um carimbo com o termo "cancelado".
Na contestação a reclamada sustentou que embora o reclamante tivesse sido aprovado nas etapas preliminares do processo de seleção, sem qualquer justificativa, deixou de se submeter ao exame médico admissional agendado para o dia 21.9.09, razão pela qual entendeu que ele havia desistido de ocupar a vaga disponibilizada; como já havia anotado o contrato de trabalho na CTPS, apenas cancelou referida anotação, assegurando não ter o contrato se concretizado.
Baseando-se no depoimento da preposta de que somente há assinatura da CTPS após a aprovação nos exames e conferência de toda a documentação, o juízo sentenciante reconheceu o vínculo empregatício de 22.9.09 a 30.9.09, condenando a reclamada a proceder à retificação da CTPS e ao pagamento de verbas rescisórias pertinentes descritas à fl. 86.
Entretanto, vê-se da própria narrativa das partes, que apesar de ter havido registro na CTPS, o reclamante não chegou a prestar serviços à reclamada, bem como não ficou à sua disposição, aguardando ou executando ordens, na forma do art. 4º da CLT.
Nesse passo, não é possível falar em liame empregatício, porquanto incontroversa a inexistência da prestação de serviço, prevista no art. 3º da CLT, e, via de consequência, em ruptura contratual e pagamento de verbas decorrentes.
Provejo.
1.2. Gratuidade judiciária
Constando dos autos declaração de miserabilidade assinada pela reclamante (fl. 20), é o quanto basta para que faça jus à tutela em questão, consoante os §§ 1º e 3º do art. 790 da CLT e art. 14 da Lei 5.584/70.
Desprovejo.
2. Recurso do reclamante
O direito à indenização pleiteada requer a presença de pressupostos específicos para ser reconhecido: ato ilícito, nexo de causalidade, culpa omissiva ou comissiva e implemento do dano, pressupondo a lesão dor física ou moral pela ofensa a bem jurídico inerente aos direitos de personalidade, como ao nome, capacidade, honra, reputação, liberdade individual, tranqüilidade de espírito, imagem, integridade física e tudo aquilo que seja a expressão imaterial do sujeito.
Na cópia da CTPS, colacionada à fl. 12, consta registro de contrato de trabalho com admissão em 22.9.09, rasurado pela sobreposição de um carimbo com o termo "cancelado".
Como visto no item anterior, a reclamada alegou que sem qualquer justificativa o reclamante não se submeteu ao exame médico admissional agendado para o dia 21.9.09, levando-a a entender que teria desistido de ocupar a vaga de emprego, e como havia se antecipado à conclusão do processo seletivo e anotado a CTPS, apenas cancelou a anotação.
Entretanto, durante a instrução do feito a preposta asseverou que a "CTPS dos candidatos à admissão só é assinada após a aprovação nos exames e conferência de toda a documentação necessária" (fl. 79).
O contexto dos autos revela que a reclamada não adotou a necessária prudência no manejo de tão importante documento do empregado, primeiro, porque anotou o contrato sem que tivesse se aperfeiçoado; segundo, porque a desistência da contratação deveria ter sido consignada na parte da CTPS destinada a anotações gerais, de modo a minimizar eventuais constrangimentos ao reclamante.
Em razão do desleixo, toda vez que a CTPS for apresentada perante um potencial empregador, ou em qualquer outra ocasião, o reclamante necessitará explicar os motivos da rasura, isso se tiver oportunidade, fatos que geram sim constrangimentos e caracterizam lesão moral indenizável, a teor do art. 186 CCB.
Comprovada a conduta antijurídica e reconhecido o dano dela decorrente, o valor a ser atribuído à indenização fica ao arbítrio do juiz, que, no entanto, deve observar uma quantia justa, reparando condignamente o lesado, sem onerar em demasia a parte que deve arcar com o pagamento.
Isto considerado, arbitro à indenização o valor de R$2.500,00, próximo a cinco vezes o salário ajustado (R$2,33 por hora), montante que entendo compatível com a lesão cometida.
Provejo parcialmente.
ISTO POSTO
Conheço dos recursos e dou-lhes parcial provimento. Ao da reclamada, para afastar o vínculo empregatício reconhecido em primeiro grau, absolvendo-a da condenação pertinente. Ao do reclamante, para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$2.500,00, sobre o que pagará custas complementares de R$20,00.
FUNDAMENTOS pelos quais,
O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da Quinta Turma, julgou o presente processo e, à unanimidade, conheceu dos recursos e, no mérito, deu-lhes parcial provimento. Ao da reclamada, para afastar o vínculo empregatício reconhecido em primeiro grau, absolvendo-a da condenação pertinente. Ao do reclamante, para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$2.500,00, sobre o que pagará custas complementares de R$20,00.
Belo Horizonte, 3 de agosto de 2010.
Fonte: Revista Jurídica Netlegis, 27 de Agosto de 2010
Segundo explicou o desembargador José Murilo de Morais, consta na cópia da CTPS do reclamante o registro do contrato de trabalho, com admissão em 22.09.09, rasurado pela sobreposição de um carimbo com a palavra “cancelado”. A reclamada justificou a rasura no fato de o trabalhador, sem qualquer motivo, não ter se submetido ao exame médico admissional, agendado para o dia 21.09.09, o que levou a empresa a entender que ele teria desistido do emprego. Por essa razão, apenas cancelou a anotação da CTPS, que já havia sido realizada antecipadamente.
No entanto, o relator constatou que a justificativa da reclamada não reflete a realidade. Isso porque a preposta declarou, em audiência, que a CTPS dos candidatos a emprego somente é assinada após a aprovação nos exames e conferência de toda a documentação necessária. O que ficou claro, para o magistrado, é que a empresa não tomou o devido cuidado ao manusear documento tão importante do trabalhador. Primeiro, porque anotou o contrato, antes do término do processo de admissão. Segundo, porque a desistência da contratação deveria ter sido registrada na parte da CTPS destinada a anotações gerais, de modo a amenizar os possíveis constrangimentos.
“Em razão do desleixo, toda vez que a CTPS for apresentada perante um potencial empregador, ou em qualquer outra ocasião, o reclamante necessitará explicar os motivos da rasura, isso se tiver oportunidade, fatos que geram sim constrangimentos e caracterizam lesão moral indenizável, a teor do art. 186 CCB” - enfatizou o desembargador, condenando a empresa ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$2.500,00, aproximadamente, cinco vezes o salário combinado.
( RO nº 01577-2009-087-03-00-1 )
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO
Acórdão
Processo : 01577-2009-087-03-00-1 RO
Data de Publicação : 13/08/2010
Órgão Julgador : Quinta Turma
Juiz Relator : Des. Jose Murilo de Morais
Juiz Revisor : Juiz Convocado Jesse Claudio Franco de Alencar
RECORRENTES: SYNCREON LOGÍSTICA S.A. E JOSIAS BARBOSA DA SILVA
RECORRIDOS: OS MESMOS
EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CARACTERIZAÇÃO. O direito à indenização proveniente de danos morais requer a presença de pressupostos específicos para ser reconhecido: ato ilícito, nexo de causalidade, culpa omissiva ou comissiva, e implemento do dano para ensejar a reparação, pressupondo a lesão dor física ou moral pela ofensa a bem jurídico inerente aos direitos de personalidade, como ao nome, capacidade, honra, reputação, liberdade individual, tranquilidade de espírito, imagem, integridade física e tudo aquilo que seja a expressão imaterial do sujeito.
RELATÓRIO
O juiz Pedro Paulo Ferreira, da 4ª Vara de Betim, julgou parcialmente procedente a reclamatória.
Recorrem as partes.
A reclamada, contra o reconhecimento do vínculo empregatício e a condenação ao pagamento de verbas rescisórias, multa do art. 477 da CLT e contra o deferimento da gratuidade judiciária.
O reclamante, insistindo o pedido de indenização por danos morais.
Contrarrazões recíprocas às fls. 160/168 e 170/173.
As guias de custas e depósito recursal encontram-se às fls. 158/159.
VOTO
Conheço dos recursos porque próprios, tempestivos e regularmente preparado o patronal.
1. Recurso da reclamada
1.1. Relação de emprego. Verbas rescisórias
O reclamante afirmou que após passar pelas etapas pertinentes ao processo de seleção para uma vaga de operador de logística na reclamada, no dia 21.9.09 entregou todos os documentos solicitados, entre eles a CTPS, oportunidade em que foi informado de que o contrato seria formalizado, devendo aguardar o chamado para o início dos trabalhos; que recebeu um telefonema solicitando o comparecimento no dia 29.9.09, quando, então, sem maiores explicações, foi dispensado, sendo a CTPS devolvida com registro de admissão no dia 22.9.09 e sobreposto um carimbo com o termo "cancelado".
Na contestação a reclamada sustentou que embora o reclamante tivesse sido aprovado nas etapas preliminares do processo de seleção, sem qualquer justificativa, deixou de se submeter ao exame médico admissional agendado para o dia 21.9.09, razão pela qual entendeu que ele havia desistido de ocupar a vaga disponibilizada; como já havia anotado o contrato de trabalho na CTPS, apenas cancelou referida anotação, assegurando não ter o contrato se concretizado.
Baseando-se no depoimento da preposta de que somente há assinatura da CTPS após a aprovação nos exames e conferência de toda a documentação, o juízo sentenciante reconheceu o vínculo empregatício de 22.9.09 a 30.9.09, condenando a reclamada a proceder à retificação da CTPS e ao pagamento de verbas rescisórias pertinentes descritas à fl. 86.
Entretanto, vê-se da própria narrativa das partes, que apesar de ter havido registro na CTPS, o reclamante não chegou a prestar serviços à reclamada, bem como não ficou à sua disposição, aguardando ou executando ordens, na forma do art. 4º da CLT.
Nesse passo, não é possível falar em liame empregatício, porquanto incontroversa a inexistência da prestação de serviço, prevista no art. 3º da CLT, e, via de consequência, em ruptura contratual e pagamento de verbas decorrentes.
Provejo.
1.2. Gratuidade judiciária
Constando dos autos declaração de miserabilidade assinada pela reclamante (fl. 20), é o quanto basta para que faça jus à tutela em questão, consoante os §§ 1º e 3º do art. 790 da CLT e art. 14 da Lei 5.584/70.
Desprovejo.
2. Recurso do reclamante
O direito à indenização pleiteada requer a presença de pressupostos específicos para ser reconhecido: ato ilícito, nexo de causalidade, culpa omissiva ou comissiva e implemento do dano, pressupondo a lesão dor física ou moral pela ofensa a bem jurídico inerente aos direitos de personalidade, como ao nome, capacidade, honra, reputação, liberdade individual, tranqüilidade de espírito, imagem, integridade física e tudo aquilo que seja a expressão imaterial do sujeito.
Na cópia da CTPS, colacionada à fl. 12, consta registro de contrato de trabalho com admissão em 22.9.09, rasurado pela sobreposição de um carimbo com o termo "cancelado".
Como visto no item anterior, a reclamada alegou que sem qualquer justificativa o reclamante não se submeteu ao exame médico admissional agendado para o dia 21.9.09, levando-a a entender que teria desistido de ocupar a vaga de emprego, e como havia se antecipado à conclusão do processo seletivo e anotado a CTPS, apenas cancelou a anotação.
Entretanto, durante a instrução do feito a preposta asseverou que a "CTPS dos candidatos à admissão só é assinada após a aprovação nos exames e conferência de toda a documentação necessária" (fl. 79).
O contexto dos autos revela que a reclamada não adotou a necessária prudência no manejo de tão importante documento do empregado, primeiro, porque anotou o contrato sem que tivesse se aperfeiçoado; segundo, porque a desistência da contratação deveria ter sido consignada na parte da CTPS destinada a anotações gerais, de modo a minimizar eventuais constrangimentos ao reclamante.
Em razão do desleixo, toda vez que a CTPS for apresentada perante um potencial empregador, ou em qualquer outra ocasião, o reclamante necessitará explicar os motivos da rasura, isso se tiver oportunidade, fatos que geram sim constrangimentos e caracterizam lesão moral indenizável, a teor do art. 186 CCB.
Comprovada a conduta antijurídica e reconhecido o dano dela decorrente, o valor a ser atribuído à indenização fica ao arbítrio do juiz, que, no entanto, deve observar uma quantia justa, reparando condignamente o lesado, sem onerar em demasia a parte que deve arcar com o pagamento.
Isto considerado, arbitro à indenização o valor de R$2.500,00, próximo a cinco vezes o salário ajustado (R$2,33 por hora), montante que entendo compatível com a lesão cometida.
Provejo parcialmente.
ISTO POSTO
Conheço dos recursos e dou-lhes parcial provimento. Ao da reclamada, para afastar o vínculo empregatício reconhecido em primeiro grau, absolvendo-a da condenação pertinente. Ao do reclamante, para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$2.500,00, sobre o que pagará custas complementares de R$20,00.
FUNDAMENTOS pelos quais,
O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da Quinta Turma, julgou o presente processo e, à unanimidade, conheceu dos recursos e, no mérito, deu-lhes parcial provimento. Ao da reclamada, para afastar o vínculo empregatício reconhecido em primeiro grau, absolvendo-a da condenação pertinente. Ao do reclamante, para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$2.500,00, sobre o que pagará custas complementares de R$20,00.
Belo Horizonte, 3 de agosto de 2010.
Fonte: Revista Jurídica Netlegis, 27 de Agosto de 2010
Decisão final em ação coletiva só alcança sindicalizado
Com a sentença já transitada em julgado - ou seja, sentença definitiva, sem possibilidade de recurso -, na qual houve a delimitação do rol dos nomes dos substituídos processualmente em uma ação coletiva ajuizada pelo sindicato da categoria, é inviável a extensão dos efeitos da decisão a um profissional não sindicalizado. Esse foi o entendimento da Seção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho que, ao julgar embargos do Banco Itaú S.A., em fase de execução, reformou decisão da Primeira Turma e restabeleceu o acórdão regional quanto à questão.
Por entender que a coisa julgada na ação coletiva abrange todos os membros da categoria, a Primeira Turma estendeu os benefícios ao trabalhador não filiado ao sindicato. Para isso - e por não haver normatização sobre o tema na CLT -, se fundamentou no artigo 8º, III, da Constituição, que dá aos sindicatos a legitimidade para a defesa dos direitos e interesses coletivos da respectiva categoria profissional em questões judiciais, e no Código de Defesa do Consumidor, que estabelece parâmetros a respeito do instituto da coisa julgada nas ações coletivas.
A conclusão da Primeira Turma é de que as sentenças de reclamações trabalhistas, "ajuizadas pelo sindicato representativo da categoria profissional em defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos sujeitam-se, ante a ausência de normatização sobre o assunto na CLT, à legislação que disciplina o processo coletivo, em especial o Código de Defesa do Consumidor, no tocante aos efeitos da coisa julgada".
SDI-1
Inconformado com a decisão da Primeira Turma, o Banco Itaú recorreu à SDI-, onde alcançou o objetivo desejado. Segundo o relator dos embargos, ministro João Batista Brito Pereira, a jurisprudência do TST reconhece a ampla legitimidade do sindicato para atuar como substituto processual, abrangendo toda a categoria. No entanto, a questão, no caso, é que o pedido de extensão, feito por empregado não filiado ao sindicato, dos efeitos da decisão proferida na ação proposta pelo sindicato, com trânsito em julgado, esbarrou nos limites estabelecidos na sentença, com a indicação dos substituídos relacionados na petição inicial.
Para o ministro Brito Pereira, embora seja prescindível o rol dos substituídos no tipo de ação em questão, o sindicato assegurou estar atuando como substituto processual dos empregados associados, e a decisão transitou em julgado. "Essa circunstância", esclarece o relator, "impede a extensão da decisão ao trabalhador que não se insere no grupo de empregados indicado na petição inicial, sob pena de ofensa à coisa julgada". Com essa fundamentação, o relator concluiu que "não se pode, na fase de execução, promover a ampliação dos legitimados e elastecer o comando condenatório proferido na ação coletiva sob pena de ofensa à coisa julgada ali produzida, que tornou imutável a questão dos titulares do direito reconhecido".
A SDI-1, então, por maioria, restabeleceu, quanto ao tema, o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR), que declarou a extinção do processo de execução do trabalhador não filiado ao sindicato, sem resolução do mérito. Na votação, ficou vencido o ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho e houve ressalvas de entendimento dos ministros Rosa Maria Weber e Augusto César Leite de Carvalho. (E-RR - 9863340-09.2006.5.09.0011)
Fonte: Tribunal Superior do Trabalho
Por entender que a coisa julgada na ação coletiva abrange todos os membros da categoria, a Primeira Turma estendeu os benefícios ao trabalhador não filiado ao sindicato. Para isso - e por não haver normatização sobre o tema na CLT -, se fundamentou no artigo 8º, III, da Constituição, que dá aos sindicatos a legitimidade para a defesa dos direitos e interesses coletivos da respectiva categoria profissional em questões judiciais, e no Código de Defesa do Consumidor, que estabelece parâmetros a respeito do instituto da coisa julgada nas ações coletivas.
A conclusão da Primeira Turma é de que as sentenças de reclamações trabalhistas, "ajuizadas pelo sindicato representativo da categoria profissional em defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos sujeitam-se, ante a ausência de normatização sobre o assunto na CLT, à legislação que disciplina o processo coletivo, em especial o Código de Defesa do Consumidor, no tocante aos efeitos da coisa julgada".
SDI-1
Inconformado com a decisão da Primeira Turma, o Banco Itaú recorreu à SDI-, onde alcançou o objetivo desejado. Segundo o relator dos embargos, ministro João Batista Brito Pereira, a jurisprudência do TST reconhece a ampla legitimidade do sindicato para atuar como substituto processual, abrangendo toda a categoria. No entanto, a questão, no caso, é que o pedido de extensão, feito por empregado não filiado ao sindicato, dos efeitos da decisão proferida na ação proposta pelo sindicato, com trânsito em julgado, esbarrou nos limites estabelecidos na sentença, com a indicação dos substituídos relacionados na petição inicial.
Para o ministro Brito Pereira, embora seja prescindível o rol dos substituídos no tipo de ação em questão, o sindicato assegurou estar atuando como substituto processual dos empregados associados, e a decisão transitou em julgado. "Essa circunstância", esclarece o relator, "impede a extensão da decisão ao trabalhador que não se insere no grupo de empregados indicado na petição inicial, sob pena de ofensa à coisa julgada". Com essa fundamentação, o relator concluiu que "não se pode, na fase de execução, promover a ampliação dos legitimados e elastecer o comando condenatório proferido na ação coletiva sob pena de ofensa à coisa julgada ali produzida, que tornou imutável a questão dos titulares do direito reconhecido".
A SDI-1, então, por maioria, restabeleceu, quanto ao tema, o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR), que declarou a extinção do processo de execução do trabalhador não filiado ao sindicato, sem resolução do mérito. Na votação, ficou vencido o ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho e houve ressalvas de entendimento dos ministros Rosa Maria Weber e Augusto César Leite de Carvalho. (E-RR - 9863340-09.2006.5.09.0011)
Fonte: Tribunal Superior do Trabalho
quarta-feira, 25 de agosto de 2010
Adicional de RAT. Fato Gerador
Por Kiyoshi Harada*
1 Introdução. 2 O fato gerador do adicional de RAT. 3 A verificação da ocorrência do fato gerador do adicional de RAT. 4 A prova da ocorrência do fato gerador incumbe ao fisco. 5 A jurisprudência de nossos tribunais. 6 Conclusões.
1 Introdução
O fato gerador do adicional da Contribuição de Risco de Acidente do Trabalho – RAT – não tem sido abordado pela doutrina especializada. E a lei, também, não o define de forma expressa em um único dispositivo, como seria desejável.
Para verificação da efetiva ocorrência do fato gerador desse adicional há necessidade de perícia médica do INSS, na prática, ignorada pelos agentes fiscais, como se verá mais adiante.
Esse adicional de RAT tem por objetivo custear a aposentadoria especial de trabalhador sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
2 O fato gerador do adicional de RAT
O fato gerador do adicional de RAT é complexo, exigindo a leitura conjugada de vários dispositivos de lei, como segue:
O § 6°, do art. 57, da Lei n° 8.213, de 24-7-1991, prescreve que o benefício da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso)
“será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II, do art. 22 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente”(Redação dada pela Lei n° 9.732, de 11-12-1998).
O art. 22, II da Lei n° 8.212/91 por sua vez dispõe:
“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
..........................................
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave”.
Em outras palavras, o adicional de RAT, na verdade, outra coisa não é senão adicional de SAT – Seguro de Acidente do Trabalho.
Completa a definição do fato gerador desse adicional de RAT o art. 58 da Lei n° 8.213/91 e o Decreto nele referido:
“Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo”.
A relação de agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física consta do Anexo IV do Decreto n° 3.048 de 6-5-1999 (art. 68), que aprovou o Regulamento da Previdência Social.
Sinteticamente, podemos definir o fato gerador do adicional de RAT como sendo a efetiva exposição do segurado abrangido pelo regime de aposentadoria especial a agentes nocivos definidos no Anexo IV (art. 68) do Decreto n° 3.048, de 6-5-1999.
A complexa definição do fato gerador do tributo sob exame, em face do princípio da legalidade tributária (art. 150, I, da CF) envolve, de início, o exame da constitucionalidade ou não da norma legal em branco, a ser preenchida por ato do Executivo, como se depreende da parte final do art. 58 retrotranscrito.
Não iremos abordar esse aspecto por refugir do objetivo deste artigo que é o de apontar como e quando se tem por ocorrido o fato gerador desse adicional.
3 A verificação da ocorrência do fato gerador do adicional de RAT
Na prática, os agentes do INSS, com respaldo de parcela da jurisprudência de nossos tribunais, têm confundido o fato gerador, enquanto norma jurídica genérica e abstrata, com o fato gerador concretizado, isto é, com o fato jurídico tributário, ou, ainda, com a ocorrência no mundo fenomênico da situação abstrata descrita na lei de imposição tributária.
E para a perfeita verificação da subsunção do fato concreto à hipótese legal prevista, dada a peculiaridade desse adicional, impõe-se a perícia médica, conforme se depreende dos §§ 1° e 2° do art. 58 retrotranscrito, para saber se o uso de Equipamentos de Proteção Coletiva (EPCs) ou de Equipamentos de Proteção Individual (EPIs) diminuiu ou não a intensidade do agente nocivo aos limites de tolerância.
Por isso, a Ordem de Serviço Conjunta INSS/DAF n° 98, de 9-6-1999 estabeleceu procedimentos para a fiscalização das empresas com segurados que exerçam atividade que permita a aposentadoria especial, destacando em seu item 7:
“7- Ao verificar que as características no ambiente de trabalho da empresa divergem do laudo técnico, a fiscalização deverá oficiar o fato ao Serviço de Segurança e Saúde do Trabalho da Delegacia Regional do Trabalho – DRT e solicitar assessoramento técnico da Perícia Médica do INSS, com a emissão de parecer”.
“7.1 – No ofício, deverá ser solicitada a ciência ao INSS do parecer conclusivo da inspeção efetuada”.
Outrossim, dispunha a Instrução Normativa Conjunta INSS/DC n° 95[1], de 7-10-2003, em seus arts. 198 e 190:
“Art. 189. A presunção da efetiva exposição do trabalhador aos agentes nocivos será baseada, em princípio, no PPRA, no PGR, na GFIP ou na GRFP, no PPP e no LTCAT”.
“Art. 190. Na verificação da GFIP, as informações prestadas nos campos ocorrência e movimentação, que correspondem aos campos 28 e 29 na GRFP, serão objeto de confrontação pelo Médico-Perito ou pelo Auditor Fiscal da Previdência Social, com as informações contidas no PPRA, PGR, PCMSO, PCMAT e PPP.
§ 1º A fim de garantir o devido enquadramento na GFIP ou na GRFP, deverão ser utilizados os registros constantes de bancos de dados do MTE, do INSS, vistorias periciais em locais de trabalho, exames clínicos e complementares, bem como informações fornecidas por sindicatos, entre outras.
§ 2º A confrontação de documentos a que alude o caput deste artigo e o § 1º, sujeitos ao segredo profissional e atendendo a área de conhecimento específica, será feita obrigatoriamente com a presença de Médico-Perito, considerando o disposto no § 2º do art. 337 do Decreto nº 3.048/1999(parágrafo acrescentado pelo Decreto nº 4.032, de 26/11/2001)”.
Como se vê, a constatação da efetiva exposição do segurado a riscos à sua saúde, ou seja, da ocorrência do fato gerador do acional de RAT é complexa, demandando exame das informações contidas na GFIP, no GRPP, no PGR etc, vistorias periciais, exames clínicos e complementares, com participação indispensável de Médico-Perito, pois os agentes fiscais não têm habilitação profissional em medicina e segurança do trabalho. Ainda que eventualmente tivessem essa habilitação, à medida que investidos no cargo de agentes fiscais, não poderiam fazer às vezes do perito-médico, pois não podem ser juízes e acusadores ao mesmo tempo.
4 A prova da ocorrência do fato gerador incumbe ao Fisco
A complexidade da verificação da ocorrência do fato gerador do tributo sob exame, por se tratar de uma hipótese excepcional, fez com que, na prática, se invertesse o ônus da prova, ou seja, atribuir ao contribuinte a responsabilidade de efetuar a prova negativa da ocorrência do fato gerador, isto é, que não existem segurados efetivamente expostos a riscos por causa do uso adequado e eficiente dos EPCs ou dos EPIs.
Ora, nos precisos termos do art. 142, do CTN cabe ao fisco verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, determinar a matéria tributária e calcular o montante do tributo devido.
E o parágrafo único desse art. 142 prescreve que a atividade do lançamento é vinculada e obrigatória. Isso significa que o agente fiscal deve obediência, no ato do lançamento, não apenas à lei em sentido estrito, como também, às normas complementares que traçam os procedimentos fiscalizatórios específicos para fiscalização de empresas onde há segurados beneficiados com a aposentadoria especial, sob pena de responsabilidade funcional.
Essas normas complementares integram a legislação tributária (arts. 96 e 100, I do CTN) e são de observância obrigatória pelo Fisco, tendo em vista o princípio da vinculação da administração a seus próprios atos. Apenas ao contribuinte cabe impugnar essas normas complementares, se entender que ferem o princípio da legalidade tributária.
5 A jurisprudência de nossos tribunais
Não discrepa do entendimento retro exposto a jurisprudência de nossos tribunais, conforme de verifica das ementas abaixo:
“EMENTA.
CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO AO TRABALHOR (PAT) - ALIMENTAÇÃO IN NATURA - CONTRIBUIÇÃO SOBRE SLÁRIO DE EMPREGADOS: FISCALIZAÇÃO DO INSS - PRESTADORES DE SERVIÇO DE CONSULTORIA: PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. 1. Embora a inscrição no PAT não seja obrigatória por lei, somente aqueles inscritos no programa é que poderiam se beneficiar da excepcional norma, excludente de responsabilidade tributária, conforme se infere do art. 3º, da Lei nº 6.321/76. De igual forma, a autora não pode ser beneficiada de inscrição de terceiro no PAT, ainda que este terceiro seja fornecedor de alimentação para a empresa, por força de contrato. A Portaria interministerial nº5/2000 (cujo teor revela que, uma vez efetivada a adesão ao PAT esta será por prazo indeterminado), não prevê o benefício de inscrição de terceiro para beneficiar-se do PAT, valendo lembrar que a Portaria foi editada em 2000. Por sua vez, a autora somente voltou a ser inscrita no PAT em 2000 (após inscrição apenas no ano de 1996). 2. Em relação aos trabalhadores autônomos, no processo existem contratos de prestação de serviço e notas fiscais de prestação de serviços daqueles considerados como empregados pela fiscalização do INSS. Ademais, os depoimentos das testemunhas corroboram a documentação acostada (f. 811/3), com afirmações de prestações de serviços idênticos (consultoria autônoma) e contemporâneos para outras empresas, inclusive sem observação de horário, tudo para atender à diversas empresas de acordo com sua conveniência. 3. Ora, a presunção de legitimidade do título executivo não é absoluta e não produz o efeito de impor ao executado o ônus de formar prova negativa, invertendo o ônus da prova de modo absoluto. A Fazenda Pública, no caso, o INSS, deveria provar, oportunamente, os fatos aludidos no auto de infração, com fulcro nos elementos verificados na ocorrência do fato gerador, notadamente, porque foram impugnados pela autora (inclusive, com prova testemunhal). 4. A propósito da utilização da TR/TRD o STF, vale lembrar que, por meio do julgamento da ADIN 493-0/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES, em julgamento realizado em 25 JUN 1992, decidiu que a TR não é índice de correção monetária, porque "não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda" (TRF 1ª Região T8, AC 1998.38.00.012861-9/MG e S4, EIAC 2000.34.00.006780-9/DF; STJ, T2, REsp 163409 / RS e T1, RESP 331316 / MG). Todavia, é legítimo o uso da Taxa Referencial como juros de mora, conforme se infere do art. 9º, da Lei nº 8.218/91. 5. A aplicação da Taxa SELIC na composição monetária dos créditos e débitos tributários (cobrança e restituição) é prevista na Lei nº 9.065/95 e na Lei nº 9.250/95, respectivamente, e abonada pela jurisprudência desta Corte (T7, AC nº 2003.01.99.012966-7/MG e T4, AC nº 2003.01.99.012615-4/MG, v.g.), do STJ (T2, REsp nº 313.575/MG, T1, REsp nº 617.867/SP e S1, EREsp nº 398.182/PR, v.g.) e do STF (MC-ADI nº 2214/MS: "(...) aplicação da taxa SELIC (...) que traduz rigorosa igualdade de tratamento entre o contribuinte e o Fisco"). 6. Apelações e remessa oficial não providas. 7. Peças liberadas pelo Relator em 22/06/2009 para publicação do acórdão.” (TRF 1, AC nº 200138000231262, Rel. Juiz Fed. Rafael Paulo Soares Pinto, e-DJF1 de 31-07-2009, p. 352).
“EMENTA.
TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE DE TÍTULO EXECUTIVO. ONUS DA PROVA. 1. A PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO TITULO EXECUTIVO NÃO É ABSOLUTA E NEM PRODUZ O EFEITO DE IMPOR AO EXECUTADO O ONUS DE FORMAR PROVA NEGATIVA. CONTESTADA A EXISTÊNCIA DO FATO, CABERÁ AO FISCO TRAZER A LUME OS ELEMENTOS SUSTENTADORES DO LANÇAMENTO, QUE LHE PERMITIRAM 'VERIFICAR A OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO' (CTN, ART-142). 2. NEGADO PROVIMENTO.” (TRF4, AC nº 8904185211, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 13-03-1991, p. 4457).
No mesmo sentido já havia se pronunciado o extinto Conselho de Contribuintes:
“O ônus da prova da ocorrência de fatos que levam à ocorrência do fato gerador sempre é da autoridade lançadora. Não é correto, com base em alguns indícios extrair-se a conclusão de determinado fato, imputando-se ao contribuinte o dever de provar que não compensou prejuízo fiscal indevidamente. Ao contrário, a autoridade é que tem de provar que o prejuízo foi utilizado de forma irregular. Na ausência dos elementos citados, fica bastante vaga a autuação.” (Primeiro Conselho de Contribuintes, 7ª. Câmara, Sessão de 19/08/1998, Acórdão 107-05.223).
6 Conclusões
Só é devido o adicional de RAT pelas empresas que mantêm segurados sujeitos ao regime especial de aposentadoria, efetivamente expostos à ação de agentes danosos à sua saúde ou à sua integridade física, definidos no Anexo IV (art. 68) do Decreto nº 3.048/99, não neutralizados pela adoção de medidas protetivas previstas na legislação pertinente.
A complexidade da verificação da ocorrência do fato gerador do adicional de RAT em nada justifica a inversão do ônus da prova como vem fazendo, muitas vezes, os agentes fiscais do INSS que exigem da empresa a prova de que os EPCs e EPIs são eficientes e concorreram para a diminuição da intensidade do agente nocivo a limites tolerados pela legislação.
Os autos de infração lavrados sem o assessoramento técnico da Perícia Médica do INSS são nulos por vício de procedimento.
SP, 25-8-10.
* Jurista e sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo. Site: www.haradaadvogados.com.br. E-mail: kiyoshi@haradaadvogados.com.br
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[1]Foi revogada pela IN Conjunta INSS/CD nº 118, de 14-4-2005, por sua vez revogada por outra IN. Hoje, vigora a IN Conjunta INSS/PRES nº 45, de 6-8-2010.
Fonte: Revista Jurídica Netlegis, 24 de Agosto de 2010
1 Introdução. 2 O fato gerador do adicional de RAT. 3 A verificação da ocorrência do fato gerador do adicional de RAT. 4 A prova da ocorrência do fato gerador incumbe ao fisco. 5 A jurisprudência de nossos tribunais. 6 Conclusões.
1 Introdução
O fato gerador do adicional da Contribuição de Risco de Acidente do Trabalho – RAT – não tem sido abordado pela doutrina especializada. E a lei, também, não o define de forma expressa em um único dispositivo, como seria desejável.
Para verificação da efetiva ocorrência do fato gerador desse adicional há necessidade de perícia médica do INSS, na prática, ignorada pelos agentes fiscais, como se verá mais adiante.
Esse adicional de RAT tem por objetivo custear a aposentadoria especial de trabalhador sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
2 O fato gerador do adicional de RAT
O fato gerador do adicional de RAT é complexo, exigindo a leitura conjugada de vários dispositivos de lei, como segue:
O § 6°, do art. 57, da Lei n° 8.213, de 24-7-1991, prescreve que o benefício da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso)
“será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II, do art. 22 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente”(Redação dada pela Lei n° 9.732, de 11-12-1998).
O art. 22, II da Lei n° 8.212/91 por sua vez dispõe:
“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
..........................................
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave”.
Em outras palavras, o adicional de RAT, na verdade, outra coisa não é senão adicional de SAT – Seguro de Acidente do Trabalho.
Completa a definição do fato gerador desse adicional de RAT o art. 58 da Lei n° 8.213/91 e o Decreto nele referido:
“Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo”.
A relação de agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física consta do Anexo IV do Decreto n° 3.048 de 6-5-1999 (art. 68), que aprovou o Regulamento da Previdência Social.
Sinteticamente, podemos definir o fato gerador do adicional de RAT como sendo a efetiva exposição do segurado abrangido pelo regime de aposentadoria especial a agentes nocivos definidos no Anexo IV (art. 68) do Decreto n° 3.048, de 6-5-1999.
A complexa definição do fato gerador do tributo sob exame, em face do princípio da legalidade tributária (art. 150, I, da CF) envolve, de início, o exame da constitucionalidade ou não da norma legal em branco, a ser preenchida por ato do Executivo, como se depreende da parte final do art. 58 retrotranscrito.
Não iremos abordar esse aspecto por refugir do objetivo deste artigo que é o de apontar como e quando se tem por ocorrido o fato gerador desse adicional.
3 A verificação da ocorrência do fato gerador do adicional de RAT
Na prática, os agentes do INSS, com respaldo de parcela da jurisprudência de nossos tribunais, têm confundido o fato gerador, enquanto norma jurídica genérica e abstrata, com o fato gerador concretizado, isto é, com o fato jurídico tributário, ou, ainda, com a ocorrência no mundo fenomênico da situação abstrata descrita na lei de imposição tributária.
E para a perfeita verificação da subsunção do fato concreto à hipótese legal prevista, dada a peculiaridade desse adicional, impõe-se a perícia médica, conforme se depreende dos §§ 1° e 2° do art. 58 retrotranscrito, para saber se o uso de Equipamentos de Proteção Coletiva (EPCs) ou de Equipamentos de Proteção Individual (EPIs) diminuiu ou não a intensidade do agente nocivo aos limites de tolerância.
Por isso, a Ordem de Serviço Conjunta INSS/DAF n° 98, de 9-6-1999 estabeleceu procedimentos para a fiscalização das empresas com segurados que exerçam atividade que permita a aposentadoria especial, destacando em seu item 7:
“7- Ao verificar que as características no ambiente de trabalho da empresa divergem do laudo técnico, a fiscalização deverá oficiar o fato ao Serviço de Segurança e Saúde do Trabalho da Delegacia Regional do Trabalho – DRT e solicitar assessoramento técnico da Perícia Médica do INSS, com a emissão de parecer”.
“7.1 – No ofício, deverá ser solicitada a ciência ao INSS do parecer conclusivo da inspeção efetuada”.
Outrossim, dispunha a Instrução Normativa Conjunta INSS/DC n° 95[1], de 7-10-2003, em seus arts. 198 e 190:
“Art. 189. A presunção da efetiva exposição do trabalhador aos agentes nocivos será baseada, em princípio, no PPRA, no PGR, na GFIP ou na GRFP, no PPP e no LTCAT”.
“Art. 190. Na verificação da GFIP, as informações prestadas nos campos ocorrência e movimentação, que correspondem aos campos 28 e 29 na GRFP, serão objeto de confrontação pelo Médico-Perito ou pelo Auditor Fiscal da Previdência Social, com as informações contidas no PPRA, PGR, PCMSO, PCMAT e PPP.
§ 1º A fim de garantir o devido enquadramento na GFIP ou na GRFP, deverão ser utilizados os registros constantes de bancos de dados do MTE, do INSS, vistorias periciais em locais de trabalho, exames clínicos e complementares, bem como informações fornecidas por sindicatos, entre outras.
§ 2º A confrontação de documentos a que alude o caput deste artigo e o § 1º, sujeitos ao segredo profissional e atendendo a área de conhecimento específica, será feita obrigatoriamente com a presença de Médico-Perito, considerando o disposto no § 2º do art. 337 do Decreto nº 3.048/1999(parágrafo acrescentado pelo Decreto nº 4.032, de 26/11/2001)”.
Como se vê, a constatação da efetiva exposição do segurado a riscos à sua saúde, ou seja, da ocorrência do fato gerador do acional de RAT é complexa, demandando exame das informações contidas na GFIP, no GRPP, no PGR etc, vistorias periciais, exames clínicos e complementares, com participação indispensável de Médico-Perito, pois os agentes fiscais não têm habilitação profissional em medicina e segurança do trabalho. Ainda que eventualmente tivessem essa habilitação, à medida que investidos no cargo de agentes fiscais, não poderiam fazer às vezes do perito-médico, pois não podem ser juízes e acusadores ao mesmo tempo.
4 A prova da ocorrência do fato gerador incumbe ao Fisco
A complexidade da verificação da ocorrência do fato gerador do tributo sob exame, por se tratar de uma hipótese excepcional, fez com que, na prática, se invertesse o ônus da prova, ou seja, atribuir ao contribuinte a responsabilidade de efetuar a prova negativa da ocorrência do fato gerador, isto é, que não existem segurados efetivamente expostos a riscos por causa do uso adequado e eficiente dos EPCs ou dos EPIs.
Ora, nos precisos termos do art. 142, do CTN cabe ao fisco verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, determinar a matéria tributária e calcular o montante do tributo devido.
E o parágrafo único desse art. 142 prescreve que a atividade do lançamento é vinculada e obrigatória. Isso significa que o agente fiscal deve obediência, no ato do lançamento, não apenas à lei em sentido estrito, como também, às normas complementares que traçam os procedimentos fiscalizatórios específicos para fiscalização de empresas onde há segurados beneficiados com a aposentadoria especial, sob pena de responsabilidade funcional.
Essas normas complementares integram a legislação tributária (arts. 96 e 100, I do CTN) e são de observância obrigatória pelo Fisco, tendo em vista o princípio da vinculação da administração a seus próprios atos. Apenas ao contribuinte cabe impugnar essas normas complementares, se entender que ferem o princípio da legalidade tributária.
5 A jurisprudência de nossos tribunais
Não discrepa do entendimento retro exposto a jurisprudência de nossos tribunais, conforme de verifica das ementas abaixo:
“EMENTA.
CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO AO TRABALHOR (PAT) - ALIMENTAÇÃO IN NATURA - CONTRIBUIÇÃO SOBRE SLÁRIO DE EMPREGADOS: FISCALIZAÇÃO DO INSS - PRESTADORES DE SERVIÇO DE CONSULTORIA: PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. 1. Embora a inscrição no PAT não seja obrigatória por lei, somente aqueles inscritos no programa é que poderiam se beneficiar da excepcional norma, excludente de responsabilidade tributária, conforme se infere do art. 3º, da Lei nº 6.321/76. De igual forma, a autora não pode ser beneficiada de inscrição de terceiro no PAT, ainda que este terceiro seja fornecedor de alimentação para a empresa, por força de contrato. A Portaria interministerial nº5/2000 (cujo teor revela que, uma vez efetivada a adesão ao PAT esta será por prazo indeterminado), não prevê o benefício de inscrição de terceiro para beneficiar-se do PAT, valendo lembrar que a Portaria foi editada em 2000. Por sua vez, a autora somente voltou a ser inscrita no PAT em 2000 (após inscrição apenas no ano de 1996). 2. Em relação aos trabalhadores autônomos, no processo existem contratos de prestação de serviço e notas fiscais de prestação de serviços daqueles considerados como empregados pela fiscalização do INSS. Ademais, os depoimentos das testemunhas corroboram a documentação acostada (f. 811/3), com afirmações de prestações de serviços idênticos (consultoria autônoma) e contemporâneos para outras empresas, inclusive sem observação de horário, tudo para atender à diversas empresas de acordo com sua conveniência. 3. Ora, a presunção de legitimidade do título executivo não é absoluta e não produz o efeito de impor ao executado o ônus de formar prova negativa, invertendo o ônus da prova de modo absoluto. A Fazenda Pública, no caso, o INSS, deveria provar, oportunamente, os fatos aludidos no auto de infração, com fulcro nos elementos verificados na ocorrência do fato gerador, notadamente, porque foram impugnados pela autora (inclusive, com prova testemunhal). 4. A propósito da utilização da TR/TRD o STF, vale lembrar que, por meio do julgamento da ADIN 493-0/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES, em julgamento realizado em 25 JUN 1992, decidiu que a TR não é índice de correção monetária, porque "não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda" (TRF 1ª Região T8, AC 1998.38.00.012861-9/MG e S4, EIAC 2000.34.00.006780-9/DF; STJ, T2, REsp 163409 / RS e T1, RESP 331316 / MG). Todavia, é legítimo o uso da Taxa Referencial como juros de mora, conforme se infere do art. 9º, da Lei nº 8.218/91. 5. A aplicação da Taxa SELIC na composição monetária dos créditos e débitos tributários (cobrança e restituição) é prevista na Lei nº 9.065/95 e na Lei nº 9.250/95, respectivamente, e abonada pela jurisprudência desta Corte (T7, AC nº 2003.01.99.012966-7/MG e T4, AC nº 2003.01.99.012615-4/MG, v.g.), do STJ (T2, REsp nº 313.575/MG, T1, REsp nº 617.867/SP e S1, EREsp nº 398.182/PR, v.g.) e do STF (MC-ADI nº 2214/MS: "(...) aplicação da taxa SELIC (...) que traduz rigorosa igualdade de tratamento entre o contribuinte e o Fisco"). 6. Apelações e remessa oficial não providas. 7. Peças liberadas pelo Relator em 22/06/2009 para publicação do acórdão.” (TRF 1, AC nº 200138000231262, Rel. Juiz Fed. Rafael Paulo Soares Pinto, e-DJF1 de 31-07-2009, p. 352).
“EMENTA.
TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE DE TÍTULO EXECUTIVO. ONUS DA PROVA. 1. A PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO TITULO EXECUTIVO NÃO É ABSOLUTA E NEM PRODUZ O EFEITO DE IMPOR AO EXECUTADO O ONUS DE FORMAR PROVA NEGATIVA. CONTESTADA A EXISTÊNCIA DO FATO, CABERÁ AO FISCO TRAZER A LUME OS ELEMENTOS SUSTENTADORES DO LANÇAMENTO, QUE LHE PERMITIRAM 'VERIFICAR A OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO' (CTN, ART-142). 2. NEGADO PROVIMENTO.” (TRF4, AC nº 8904185211, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 13-03-1991, p. 4457).
No mesmo sentido já havia se pronunciado o extinto Conselho de Contribuintes:
“O ônus da prova da ocorrência de fatos que levam à ocorrência do fato gerador sempre é da autoridade lançadora. Não é correto, com base em alguns indícios extrair-se a conclusão de determinado fato, imputando-se ao contribuinte o dever de provar que não compensou prejuízo fiscal indevidamente. Ao contrário, a autoridade é que tem de provar que o prejuízo foi utilizado de forma irregular. Na ausência dos elementos citados, fica bastante vaga a autuação.” (Primeiro Conselho de Contribuintes, 7ª. Câmara, Sessão de 19/08/1998, Acórdão 107-05.223).
6 Conclusões
Só é devido o adicional de RAT pelas empresas que mantêm segurados sujeitos ao regime especial de aposentadoria, efetivamente expostos à ação de agentes danosos à sua saúde ou à sua integridade física, definidos no Anexo IV (art. 68) do Decreto nº 3.048/99, não neutralizados pela adoção de medidas protetivas previstas na legislação pertinente.
A complexidade da verificação da ocorrência do fato gerador do adicional de RAT em nada justifica a inversão do ônus da prova como vem fazendo, muitas vezes, os agentes fiscais do INSS que exigem da empresa a prova de que os EPCs e EPIs são eficientes e concorreram para a diminuição da intensidade do agente nocivo a limites tolerados pela legislação.
Os autos de infração lavrados sem o assessoramento técnico da Perícia Médica do INSS são nulos por vício de procedimento.
SP, 25-8-10.
* Jurista e sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo. Site: www.haradaadvogados.com.br. E-mail: kiyoshi@haradaadvogados.com.br
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[1]Foi revogada pela IN Conjunta INSS/CD nº 118, de 14-4-2005, por sua vez revogada por outra IN. Hoje, vigora a IN Conjunta INSS/PRES nº 45, de 6-8-2010.
Fonte: Revista Jurídica Netlegis, 24 de Agosto de 2010
“Mera liberalidade” não possui validade jurídica
Por José Vicente Santiago Junqueira*
Uma prática que tem se tornado comum nas lides trabalhistas é a celebração de acordo pelas partes em que se estipula que o pagamento da quantia avençada se dá “por mera liberalidade”, ou seja, sem que haja qualquer reconhecimento da contraprestação de serviços.
Normalmente, tais acordos são celebrados quando a parte reclamante vindica o reconhecimento de vínculo empregatício, mas, no momento em que ocorre a composição, além de não se reconhecer a existência do contrato de trabalho, não há o reconhecimento sequer da prestação de serviços de natureza autônoma, sendo estipulado que o valor estaria sendo pago unicamente com o fito de extinguir o litígio.
Desta forma, pretendem as partes que, ante a ausência do reconhecimento de qualquer espécie de prestação de serviços, não seriam devidos os pagamentos das contribuições previdenciárias, uma vez que não haveria a ocorrência da hipótese de incidência tributária.
Neste ponto, então, surge a seguinte indagação: seria válida a referida discriminação ou a mesma teria por escopo unicamente a elisão das verbas previdenciárias incidentes sobre o valor do ajuste?
É precisamente a resposta de tal questionamento que procuraremos desvendar no breve estudo a seguir.
Na ausência de vínculo empregatício
Assim dispõe o artigo 195, inciso I, alínea “a” da Constituição da República
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”
Nota-se que Carta Magna não exige, para a configuração da hipótese de incidência previdenciária, que exista a relação de emprego, bastando que tenha ocorrido um pagamento como contraprestação do trabalho.
Assim, a constituição autoriza que o legislador ordinário institua a cobrança das contribuições previdenciárias sobre os valores pagos em forma de retribuição do trabalho autônomo. Valendo-se da autorização concedida pelo legislador constituinte, foi conferida a seguinte redação ao artigo 22, inciso III, da Lei 8.212/91:
“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social além do disposto no art. 23, é de:
(...)
III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços”.
Desta forma, celebrado acordo pelas partes, mesmo sem o reconhecimento de vínculo empregatício, em que se convenciona o pagamento de verbas por eventuais serviços prestados, certamente caracterizada estará a hipótese de incidência previdenciária.
Nesse exato sentido do que ora se expõe, é o teor da Orientação Jurisprudencial 368 da Subseção-I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho:
“Descontos previdenciários. Acordo homologado em juízo. Inexistência de vínculo empregatício. Parcelas indenizatórias. Ausência de discriminação. Incidência sobre o valor total.
É devida a incidência das contribuições para a Previdência Social sobre o valor total do acordo homologado em juízo, independentemente do reconhecimento de vínculo de emprego, desde que não haja discriminação das parcelas sujeitas à incidência da contribuição previdenciária, conforme parágrafo único do artigo 43 da Lei 8.212, de 24.07.1991, e do artigo 195, inciso I, alínea "a", da CF/ 1988”.
Além da alíquota de vinte por cento, deverá ser realizada a obrigatória retenção de onze por cento dos valores pagos ao reclamante, uma vez que o mesmo, como prestador de serviços, se enquadra na hipótese descrita no artigo 4º da Lei 10.666/03, verbis:
“Art. 4º Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia 10 (dez) do mês seguinte ao da competência”.
Tal posicionamento já se encontra consolidado no Tribunal Superior do Trabalho, por meio da recente Orientação Jurisprudencial 398 da SDI-1:
“Contribuição previdenciária. Acordo homologado em juízo sem reconhecimento de vínculo de emprego. Contribuinte individual. Recolhimento da alíquota de 20% a cargo do tomador e 11% a cargo do prestador de serviços.
Nos acordos homologados em juízo em que não haja o reconhecimento de vínculo empregatício, é devido o recolhimento da contribuição previdenciária, mediante a alíquota de 20% a cargo do tomador de serviços e de 11% por parte do prestador de serviços, na qualidade de contribuinte individual, sobre o valor total do acordo, respeitado o teto de contribuição. Inteligência do § 4º do art. 30 e do inciso III do art. 22, todos da Lei n.º 8.212, de 24.07.1991”.
Assim, ainda que o acordo celebrado pelas partes se dê sem o reconhecimento do vínculo empregatício e, uma vez caracterizada a prestação de serviços de natureza autônoma, restará caracterizada a hipótese de incidência das contribuições previdenciárias, sendo cabíveis as alíquotas de vinte por cento a cargo do tomador e onze por cento a cargo do prestador de serviços.
Mera liberalidade
Uma vez firmada a premissa de que as contribuições previdenciárias incidem sobre as verbas pagas nos acordos celebrados sem o reconhecimento de vínculo empregatício entre as partes, ou seja, naqueles acordos em que o valor é pago como forma de contraprestação do trabalho autônomo, passemos à análise dos acordos celebrados “por mera liberalidade”.
Quando as partes convencionam que em determinado acordo as verbas são pagas “por mera liberalidade”, pretendem que seja reconhecida a inexistência de vínculo de emprego ou de qualquer outra forma de prestação de serviços.
Entretanto, soa no mínimo estranho que a empresa concorde em pagar determinada quantia ao reclamante sem que haja uma mínima correlação com as verbas postuladas e com a causa de pedir. Seria o mesmo que admitir que a reclamada, sem qualquer motivo, resolvesse doar valores àquele que contra ela ajuizou uma demanda trabalhista.
Com efeito, o ordenamento jurídico repudia os atos simulados, havendo a prevalência, nos negócios jurídicos, da vontade real das partes, em detrimento das manifestações que têm por objetivo exclusivo a ocultação de uma relação jurídica dissimulada.
Quando tal relação jurídica que se pretende encobrir constitui hipótese de incidência tributária, estar-se-á diante da figura conhecida como evasão fiscal, conduta essa que deve ser veementemente repudiada pelo Poder Judiciário.
Assim, não é possível conferir validade a um acordo trabalhista em que se convenciona o pagamento de verbas, mas sequer é reconhecida a existência de uma relação jurídica entre as partes, devendo ser declarada nula a cláusula que estipula que o pagamento se dá “por mera liberalidade”, atraindo, por conseguinte, a incidência da norma constante no artigo 43, parágrafo único, da Lei 8.212/91, que tem o seguinte teor:
“Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social.
§ 1o Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuições sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado”.
Assim, ainda que não reconhecida a existência de vínculo empregatício entre as partes, certamente o valor acordado estará retribuindo um trabalho de natureza autônoma, mesmo que eventual, de modo que o valor ajustado configura base de cálculo das contribuições previdenciárias. Tal, inclusive, é o posicionamento mais recente do Tribunal Superior do Trabalho, conforme se infere da leitura do seguinte julgado, publicado em 6 de agosto de 2010:
“Recurso de revista. Acordo homologado em juízo. Não reconhecimento de vínculo de emprego nem de prestação de serviços. Incidência de contribuição previdenciária sobre o valor total do acordo.
1. O Tribunal Regional decidiu não ser devida a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor do acordo homologado em juízo, em face da aplicação do princípio da autonomia da vontade e em razão da inexistência de declaração no ajuste acerca da relação jurídica havida entre as partes. 2. Não obstante o entendimento proferido pelo Colegiado local, a atual jurisprudência deste Tribunal Superior se orienta no sentido de que a autocomposição ajustada perante a Justiça do Trabalho pressupõe, no mínimo, o reconhecimento da existência de prestação de serviços, porque não é razoável admitir que o demandado retribua o demandante com pagamento por mera liberalidade, sem reconhecer nenhuma prestação de serviços. 3. O artigo 195, inciso I, alínea “a”, da CF/88 determina o recolhimento previdenciário por parte do empregador ou entidade equiparada sobre -a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe presta serviço, mesmo sem vínculo empregatício-. 4. No caso, presumida a existência de uma relação de prestação de serviços entre as partes, conclui-se que o valor estipulado no acordo tem natureza jurídica remuneratória, devendo sofrer a incidência da contribuição previdenciária. 5. Recurso de revista a que se dá provimento" (RR-198100-04.2002.5.02.0048, relator ministro Fernando Eizo Ono. Data de Julgamento: 30/06/2010, 4ª Turma, Data de Publicação: 06/08/2010)
Desta forma, o julgado acima transcrito deixa claro o atual entendimento do TST de que a homologação de acordos trabalhistas pressupõe o reconhecimento da existência da prestação de serviços, sendo inviável a aceitação de acordos celebrados “por mera liberalidade”, de modo que se presume que os valore ajustados visam a remunerar o labor, ainda que eventual, de modo a ensejar a incidência das contribuições previdenciárias.
Por outro lado, deve-se ter em vista que, se a ação, de fato, tivesse por objeto o pagamento de valores completamente estranhos à prestação de serviços, a Justiça do Trabalho sequer deteria competência material para apreciar o pedido, devendo a mesma ser ajuizada perante a Justiça Comum.
Assim, é inviável a homologação de acordos na Justiça do Trabalho nos quais se convenciona que os valores são pagos “por mera liberalidade”, ou seja, sem que se reconheça a prestação de serviços por parte do reclamante.
Tais acordos, por se tratarem de negócios jurídicos simulados, que somente têm por objetivo afastar a incidência das contribuições previdenciárias, não podem contar com a chancela dos magistrados trabalhistas, sob pena de se institucionalizar judicialmente mais uma forma de burla à Previdência Social.
Desta forma, conforme vem se manifestando o Tribunal Superior do Trabalho, havendo a celebração de acordo entre as partes, ainda que não seja reconhecida a existência de relação empregatícia, serão devidas as contribuições previdenciárias incidentes sobre o valor das verbas pactuadas, não possuindo validade jurídica a cláusula que declara que as mesmas são pagas “por mera liberalidade”.
* José Vicente Santiago Junqueira é procurador federal em Vitória, no Espírito Santo, especialista nas áreas de Direito Público, pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV), e de Hermenêutica Jurídica e Prática Judicial, pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES).
Fonte: Conjur
Uma prática que tem se tornado comum nas lides trabalhistas é a celebração de acordo pelas partes em que se estipula que o pagamento da quantia avençada se dá “por mera liberalidade”, ou seja, sem que haja qualquer reconhecimento da contraprestação de serviços.
Normalmente, tais acordos são celebrados quando a parte reclamante vindica o reconhecimento de vínculo empregatício, mas, no momento em que ocorre a composição, além de não se reconhecer a existência do contrato de trabalho, não há o reconhecimento sequer da prestação de serviços de natureza autônoma, sendo estipulado que o valor estaria sendo pago unicamente com o fito de extinguir o litígio.
Desta forma, pretendem as partes que, ante a ausência do reconhecimento de qualquer espécie de prestação de serviços, não seriam devidos os pagamentos das contribuições previdenciárias, uma vez que não haveria a ocorrência da hipótese de incidência tributária.
Neste ponto, então, surge a seguinte indagação: seria válida a referida discriminação ou a mesma teria por escopo unicamente a elisão das verbas previdenciárias incidentes sobre o valor do ajuste?
É precisamente a resposta de tal questionamento que procuraremos desvendar no breve estudo a seguir.
Na ausência de vínculo empregatício
Assim dispõe o artigo 195, inciso I, alínea “a” da Constituição da República
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”
Nota-se que Carta Magna não exige, para a configuração da hipótese de incidência previdenciária, que exista a relação de emprego, bastando que tenha ocorrido um pagamento como contraprestação do trabalho.
Assim, a constituição autoriza que o legislador ordinário institua a cobrança das contribuições previdenciárias sobre os valores pagos em forma de retribuição do trabalho autônomo. Valendo-se da autorização concedida pelo legislador constituinte, foi conferida a seguinte redação ao artigo 22, inciso III, da Lei 8.212/91:
“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social além do disposto no art. 23, é de:
(...)
III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços”.
Desta forma, celebrado acordo pelas partes, mesmo sem o reconhecimento de vínculo empregatício, em que se convenciona o pagamento de verbas por eventuais serviços prestados, certamente caracterizada estará a hipótese de incidência previdenciária.
Nesse exato sentido do que ora se expõe, é o teor da Orientação Jurisprudencial 368 da Subseção-I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho:
“Descontos previdenciários. Acordo homologado em juízo. Inexistência de vínculo empregatício. Parcelas indenizatórias. Ausência de discriminação. Incidência sobre o valor total.
É devida a incidência das contribuições para a Previdência Social sobre o valor total do acordo homologado em juízo, independentemente do reconhecimento de vínculo de emprego, desde que não haja discriminação das parcelas sujeitas à incidência da contribuição previdenciária, conforme parágrafo único do artigo 43 da Lei 8.212, de 24.07.1991, e do artigo 195, inciso I, alínea "a", da CF/ 1988”.
Além da alíquota de vinte por cento, deverá ser realizada a obrigatória retenção de onze por cento dos valores pagos ao reclamante, uma vez que o mesmo, como prestador de serviços, se enquadra na hipótese descrita no artigo 4º da Lei 10.666/03, verbis:
“Art. 4º Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia 10 (dez) do mês seguinte ao da competência”.
Tal posicionamento já se encontra consolidado no Tribunal Superior do Trabalho, por meio da recente Orientação Jurisprudencial 398 da SDI-1:
“Contribuição previdenciária. Acordo homologado em juízo sem reconhecimento de vínculo de emprego. Contribuinte individual. Recolhimento da alíquota de 20% a cargo do tomador e 11% a cargo do prestador de serviços.
Nos acordos homologados em juízo em que não haja o reconhecimento de vínculo empregatício, é devido o recolhimento da contribuição previdenciária, mediante a alíquota de 20% a cargo do tomador de serviços e de 11% por parte do prestador de serviços, na qualidade de contribuinte individual, sobre o valor total do acordo, respeitado o teto de contribuição. Inteligência do § 4º do art. 30 e do inciso III do art. 22, todos da Lei n.º 8.212, de 24.07.1991”.
Assim, ainda que o acordo celebrado pelas partes se dê sem o reconhecimento do vínculo empregatício e, uma vez caracterizada a prestação de serviços de natureza autônoma, restará caracterizada a hipótese de incidência das contribuições previdenciárias, sendo cabíveis as alíquotas de vinte por cento a cargo do tomador e onze por cento a cargo do prestador de serviços.
Mera liberalidade
Uma vez firmada a premissa de que as contribuições previdenciárias incidem sobre as verbas pagas nos acordos celebrados sem o reconhecimento de vínculo empregatício entre as partes, ou seja, naqueles acordos em que o valor é pago como forma de contraprestação do trabalho autônomo, passemos à análise dos acordos celebrados “por mera liberalidade”.
Quando as partes convencionam que em determinado acordo as verbas são pagas “por mera liberalidade”, pretendem que seja reconhecida a inexistência de vínculo de emprego ou de qualquer outra forma de prestação de serviços.
Entretanto, soa no mínimo estranho que a empresa concorde em pagar determinada quantia ao reclamante sem que haja uma mínima correlação com as verbas postuladas e com a causa de pedir. Seria o mesmo que admitir que a reclamada, sem qualquer motivo, resolvesse doar valores àquele que contra ela ajuizou uma demanda trabalhista.
Com efeito, o ordenamento jurídico repudia os atos simulados, havendo a prevalência, nos negócios jurídicos, da vontade real das partes, em detrimento das manifestações que têm por objetivo exclusivo a ocultação de uma relação jurídica dissimulada.
Quando tal relação jurídica que se pretende encobrir constitui hipótese de incidência tributária, estar-se-á diante da figura conhecida como evasão fiscal, conduta essa que deve ser veementemente repudiada pelo Poder Judiciário.
Assim, não é possível conferir validade a um acordo trabalhista em que se convenciona o pagamento de verbas, mas sequer é reconhecida a existência de uma relação jurídica entre as partes, devendo ser declarada nula a cláusula que estipula que o pagamento se dá “por mera liberalidade”, atraindo, por conseguinte, a incidência da norma constante no artigo 43, parágrafo único, da Lei 8.212/91, que tem o seguinte teor:
“Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social.
§ 1o Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuições sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado”.
Assim, ainda que não reconhecida a existência de vínculo empregatício entre as partes, certamente o valor acordado estará retribuindo um trabalho de natureza autônoma, mesmo que eventual, de modo que o valor ajustado configura base de cálculo das contribuições previdenciárias. Tal, inclusive, é o posicionamento mais recente do Tribunal Superior do Trabalho, conforme se infere da leitura do seguinte julgado, publicado em 6 de agosto de 2010:
“Recurso de revista. Acordo homologado em juízo. Não reconhecimento de vínculo de emprego nem de prestação de serviços. Incidência de contribuição previdenciária sobre o valor total do acordo.
1. O Tribunal Regional decidiu não ser devida a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor do acordo homologado em juízo, em face da aplicação do princípio da autonomia da vontade e em razão da inexistência de declaração no ajuste acerca da relação jurídica havida entre as partes. 2. Não obstante o entendimento proferido pelo Colegiado local, a atual jurisprudência deste Tribunal Superior se orienta no sentido de que a autocomposição ajustada perante a Justiça do Trabalho pressupõe, no mínimo, o reconhecimento da existência de prestação de serviços, porque não é razoável admitir que o demandado retribua o demandante com pagamento por mera liberalidade, sem reconhecer nenhuma prestação de serviços. 3. O artigo 195, inciso I, alínea “a”, da CF/88 determina o recolhimento previdenciário por parte do empregador ou entidade equiparada sobre -a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe presta serviço, mesmo sem vínculo empregatício-. 4. No caso, presumida a existência de uma relação de prestação de serviços entre as partes, conclui-se que o valor estipulado no acordo tem natureza jurídica remuneratória, devendo sofrer a incidência da contribuição previdenciária. 5. Recurso de revista a que se dá provimento" (RR-198100-04.2002.5.02.0048, relator ministro Fernando Eizo Ono. Data de Julgamento: 30/06/2010, 4ª Turma, Data de Publicação: 06/08/2010)
Desta forma, o julgado acima transcrito deixa claro o atual entendimento do TST de que a homologação de acordos trabalhistas pressupõe o reconhecimento da existência da prestação de serviços, sendo inviável a aceitação de acordos celebrados “por mera liberalidade”, de modo que se presume que os valore ajustados visam a remunerar o labor, ainda que eventual, de modo a ensejar a incidência das contribuições previdenciárias.
Por outro lado, deve-se ter em vista que, se a ação, de fato, tivesse por objeto o pagamento de valores completamente estranhos à prestação de serviços, a Justiça do Trabalho sequer deteria competência material para apreciar o pedido, devendo a mesma ser ajuizada perante a Justiça Comum.
Assim, é inviável a homologação de acordos na Justiça do Trabalho nos quais se convenciona que os valores são pagos “por mera liberalidade”, ou seja, sem que se reconheça a prestação de serviços por parte do reclamante.
Tais acordos, por se tratarem de negócios jurídicos simulados, que somente têm por objetivo afastar a incidência das contribuições previdenciárias, não podem contar com a chancela dos magistrados trabalhistas, sob pena de se institucionalizar judicialmente mais uma forma de burla à Previdência Social.
Desta forma, conforme vem se manifestando o Tribunal Superior do Trabalho, havendo a celebração de acordo entre as partes, ainda que não seja reconhecida a existência de relação empregatícia, serão devidas as contribuições previdenciárias incidentes sobre o valor das verbas pactuadas, não possuindo validade jurídica a cláusula que declara que as mesmas são pagas “por mera liberalidade”.
* José Vicente Santiago Junqueira é procurador federal em Vitória, no Espírito Santo, especialista nas áreas de Direito Público, pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV), e de Hermenêutica Jurídica e Prática Judicial, pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES).
Fonte: Conjur
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