A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), na sessão realizada nos dias 13 e 14 de setembro em Salvador (BA), confirmou o entendimento de que, para conceder o benefício assistencial, o INSS não pode exigir que o segurado comprove incapacidade permanente para o trabalho. Nesse sentido, é possível conceder o benefício ao contribuinte que apresente incapacidade apenas temporária, desde que seja total, conforme prevê a súmula 29 da própria Turma, em consonância com o artigo 20, § 2º, da Lei 8.742/93.
A decisão foi tomada no julgamento do processo 2007.70.51.006989-4, no qual a segurada teve negado seu pedido de concessão de benefício pela Turma Recursal do Juizado Especial Federal do Paraná, o que motivou a apresentação de incidente de uniformização à TNU. Na análise do processo, o juiz federal Manoel Rolim Campbell Penna (relator) acolheu os argumentos da autora tendo como base a súmula 29 e o artigo 20, § 2º, da Lei 8.742/93.
A citada Súmula 29, publicada no Diário da Justiça no dia de 13 de fevereiro de 2006, dá interpretação mais ampla ao conceito de incapacidade total, estabelecendo que "para os efeitos do artigo 20, § 2º, da Lei 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover o próprio sustento".
Quanto ao artigo 20 da Lei 8.742/93, o magistrado destacou que, se o dispositivo não restringe a possibilidade de concessão do benefício assistencial somente ao portador de incapacidade permanente, não cabe ao intérprete fazer o que a lei não faz, principalmente se essa interpretação mais restritiva for prejudicar o incapacitado.
Para embasar seu voto, o juiz Manoel Rolim cita ainda trecho do voto do juiz federal Otávio Port no processo 200770500108659, no qual fica claro que, se o ato concessório do benefício assistencial é passível de revisão a cada dois anos, nada impede que o benefício seja concedido em caráter temporário, cessando com a reabilitação do beneficiário. "A transitoriedade da incapacidade não é óbice à concessão do benefício assistencial, visto que o critério de definitividade da incapacidade não está previsto no aludido diploma legal. Ao revés, o artigo 21 da referida lei corrobora o caráter temporário do benefício em questão, ao estatuir que o benefício ‘deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem’", conclui o magistrado.
Processo 2007.70.51.006989-4
Fonte: Justiça Federal
quinta-feira, 28 de outubro de 2010
quarta-feira, 27 de outubro de 2010
ASPECTOS TRIBUTÁRIOS EM BRINDES OU BONIFICAÇÃO EM MERCADORIAS?
Simples alterações de rotinas podem propiciar economia fiscal.
Uma empresa que concede brindes de produtos aos seus clientes, poderá transformar tais brindes em bonificações de mercadorias, viabilizando redução fiscal.
Isto porque, como brindes, a baixa dos mesmos é despesa indedutível, para fins de apuração do IRPJ e da CSLL sobre o lucro real (art. 249, VIII do Decreto 3.000/1999 - RIR).
Há ainda de se considerar que a remessa dos mesmos, quando decorrentes de produção própria, constitui receita tributável do PIS e do COFINS (além, é claro, do ICMS e do IPI, salvo em relação a amostras gratuitas de diminuto valor).
Porém, como bonificação em mercadorias, tais inconvenientes tributários são minimizados.
A bonificação se caracteriza como um desconto comercial, dado mediante acréscimo da quantidade entregue.
Exemplo:
Ao invés de brindar o cliente com 100 unidades do produto X, a R$ 2,00 cada, mediante remessa específica a título de brindes:
Incluem-se as 100 unidades do produto X como desconto incondicional na aquisição dos demais produtos (exemplo: 200 unidades do produto Y a R$ 3,00 cada):
Produto Valor R$
200 unidades Y a R$ 3,00 cada: 600
100 unidades X a R$ 2,00 cada: 200
Desconto incondicional: -200
Valor líquido da Nota Fiscal: 600
Um contribuinte tributado pelo lucro real que tenha uma despesa anual de brindes de produção própria no valor de R$ 100.000,00, segundo o procedimento citado, poderá economizar até:
25% de IRPJ
9% de CSLL
9,25% de PIS e COFINS (a partir de 01.02.2004, pelo regime não cumulativo)
18% de ICMS
Total de até 61,25% (ou R$ 61.250,00/ano).
Obs: Esse conteúdo foi editado dia 27/10/2010 (sujeito de alterações posteriores, versão atualizada no link abaixo)
Fonte: Planejamento Tributário
Uma empresa que concede brindes de produtos aos seus clientes, poderá transformar tais brindes em bonificações de mercadorias, viabilizando redução fiscal.
Isto porque, como brindes, a baixa dos mesmos é despesa indedutível, para fins de apuração do IRPJ e da CSLL sobre o lucro real (art. 249, VIII do Decreto 3.000/1999 - RIR).
Há ainda de se considerar que a remessa dos mesmos, quando decorrentes de produção própria, constitui receita tributável do PIS e do COFINS (além, é claro, do ICMS e do IPI, salvo em relação a amostras gratuitas de diminuto valor).
Porém, como bonificação em mercadorias, tais inconvenientes tributários são minimizados.
A bonificação se caracteriza como um desconto comercial, dado mediante acréscimo da quantidade entregue.
Exemplo:
Ao invés de brindar o cliente com 100 unidades do produto X, a R$ 2,00 cada, mediante remessa específica a título de brindes:
Incluem-se as 100 unidades do produto X como desconto incondicional na aquisição dos demais produtos (exemplo: 200 unidades do produto Y a R$ 3,00 cada):
Produto Valor R$
200 unidades Y a R$ 3,00 cada: 600
100 unidades X a R$ 2,00 cada: 200
Desconto incondicional: -200
Valor líquido da Nota Fiscal: 600
Um contribuinte tributado pelo lucro real que tenha uma despesa anual de brindes de produção própria no valor de R$ 100.000,00, segundo o procedimento citado, poderá economizar até:
25% de IRPJ
9% de CSLL
9,25% de PIS e COFINS (a partir de 01.02.2004, pelo regime não cumulativo)
18% de ICMS
Total de até 61,25% (ou R$ 61.250,00/ano).
Obs: Esse conteúdo foi editado dia 27/10/2010 (sujeito de alterações posteriores, versão atualizada no link abaixo)
Fonte: Planejamento Tributário
A inconstitucionalidade do Funrural para as agroindústrias. Uma nova discussão a ser enfrentada pelo STF
Por Fábio Pallaretti Calcini*
O setor do agronegócio vem desempenhando, de longa data e por tradição, relevante papel nos crescimento do país e de sua economia.
Apesar disso, a carga tributária ainda tem se mantido em grande proporção para este setor, sendo de fundamental importância avaliar os limites jurídicos da carga tributária que vem sofrendo. Bem por isso, faremos uma breve análise do chamado "funrural da agroindústria", que não se confunde com aquele para o produtor rural pessoa física empregador.
A abordagem de referida tributação se revela importante por diversas razões, entre elas, sua inconstitucionalidade, o pouco debate sobre o tema, mas, principalmente, em virtude do recente julgamento do Supremo Tribunal Federal sobre o funrural quanto ao produtor rural pessoa física e empregador, que nos dá indícios sobre o futuro de referida tributação. Mais do que isso, recentemente, houve o reconhecimento de repercussão geral no recurso extraordinário nº 611.601/RS, de relatoria do Ministro Dias Toffoli.O chamado "funrural" da agroindústria foi criado no ano de 2001, por meio da Lei ordinária nº 10.256/2001, a qual incluiu na Lei nº 8.212/91, o art. 22-A., introduzindo novamente, em substituição à contribuição social sobre a folha de salários, prevista no art. 22 do mesmo dispositivo, a tributação sobre a receita, pois preceitua: "Art. 22-A. A contribuição devida pela agroindústria, definida, para os efeitos desta Lei, como sendo o produtor rural pessoa jurídica cuja atividade econômica seja a industrialização de produção própria ou de produção própria e adquirida de terceiros, incidente sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção, em substituição às previstas nos incisos I e II do art. 22 desta Lei, é de: I - dois vírgula cinco por cento destinados à Seguridade Social; II - zero vírgula um por cento para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade para o trabalho decorrente dos riscos ambientais da atividade."
Deste modo, a partir de outubro de 2001, deu-se início à exigência do percentual de 2,85% (dois vírgula oitenta e cinco por cento) sobre a receita bruta da comercialização a título de contribuição social para a seguridade social da agroindústria, ou seja, produtor rural pessoa jurídica. Portanto, deixou-se de tributar sobre a folha salários para se exigir mais uma contribuição social para a seguridade social sobre a receita.
Vale salientar que para a intitulação "Funrural" pessoa jurídica (ou agroindústria) não se aplica a prestação de serviços para terceiros, bem como não abrange a contribuição para o SENAR de 0,25% da receita bruta (art. 22- A. § 5º, da Lei nº 8.212/91).
Ocorre, entretanto, que referida contribuição para a seguridade social, nos moldes como foi instituída e vem sido exigida, não respeitou aos limites estabelecidos no texto constitucional, revelando-se como inconstitucional.
A inconstitucionalidade da contribuição sobre a receita denominada de funrural da agroindústria decorre do fato de que estamos diante do conhecido e vedado "bis in idem", ou seja, sobre um mesmo fato econômico o poder público tributa mais de uma vez.
O "bis in idem" existente não é difícil de ser constatado, pois, como sabemos, já temos, desde 1990, com diversas alterações, uma contribuição para a seguridade social, fundada no art. 195, da Constituição Federal, que tributa a receita, qual seja: a COFINS.
É possível notar, portanto, sem muita ginástica de interpretação, que o funrural, criado pela Lei nº 10.256/2001, para tributar a agroindústria por meio da receita bruta, acaba configurar um exemplo típico de 'bis in idem", pois, o mesmo poder político (União) realiza a tributação da mesma base econômica (receita), com fundamento no mesmo dispositivo constitucional (art. 195), tendo por destinação também a seguridade social.
Neste aspecto, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar no recurso extraordinário nº 363.852/MG, a inconstitucionalidade da tributação sobre a comercialização dos produtores rurais pessoas físicas, expressou um claro indício de que a Lei nº 10.256/2001, instituidora do funrural para as agroindústrias terá o mesmo fim, ou seja, a inconstitucionalidade.
Isto porque, é possível constatar claramente como motivo determinante para o reconhecimento da inconstitucionalidade do funrural pessoa física no julgamento do Supremo Tribunal Federal a circunstância da configuração do "bis in idem". Se este fundamento foi relevante para a inconstitucionalidade quanto à pessoa física, não resta dúvida de que é ainda mais evidente quando estamos diante de uma pessoa jurídica, onde a incidência da COFINS é a regra.
Para não deixar dúvida, basta mencionar o seguinte trecho do voto do Ministro Marco Aurélio: "Já aqui surge duplicidade contrária à Carta da República, no que, conforme artigo 25, incisos I e II, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, o produtor rural passou a estar compelido a duplo recolhimento, com mesma destinação, ou seja, o financiamento da seguridade social - recolhe, a partir do disposto no artigo 195, inciso I, alínea b, a COFINS e a contribuição prevista no referido artigo 25". Ou mesmo trecho do voto do atual Presidente do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Cezar Peluso no sentido de que "... a incidência sobre o faturamento, com fulcro no art. 195 I já existe: é a COFINS'.", razão pela qual "ter-se-ia duas contribuições com o mesmo fato gerador e a mesma finalidade de custear a seguridade social, em um bis in idem que a Constituição não autoriza".
Possível extrair de tais ponderações, especialmente, vinculadas à recente decisão do Supremo Tribunal Federal, que a exigência de tributação sobre a receita para a seguridade social, por meio de contribuição, com base no art. 195, já foi exercida e esgotada com a criação da contribuição denominada de Cofins, de sorte que não resta abertura para a instituição de outra contribuição social incidindo sobre idêntica hipótese. Por conseguinte, o funrural da agroindústria se caracteriza como um "bis in idem", tornando-se inconstitucional.
Enfim, sem qualquer intuito de buscar prever as futuras decisões do Supremo Tribunal Federal, é possível chegar ao entendimento que há forte probabilidade de que mais à frente a contribuição social sobre a receita das agroindústrias será reconhecida como inconstitucional.
* Fábio Pallaretti Calcini - Mestre e Doutorando em Direito Constitucional pela PUC/SP. Especialista em Direito Tributário Internacional pela Universidade de Salamanca-Espanha. Especialista em Direito Tributário pelo IBET. Advogado associado do escritório Brasil Salomão e Matthes Adv. E-mail: fabio.calcini@brasilsalomao.com.br
Fonte: Revista Contábil & Empresarial Fiscolegis, 26 de Outubro de 2010
O setor do agronegócio vem desempenhando, de longa data e por tradição, relevante papel nos crescimento do país e de sua economia.
Apesar disso, a carga tributária ainda tem se mantido em grande proporção para este setor, sendo de fundamental importância avaliar os limites jurídicos da carga tributária que vem sofrendo. Bem por isso, faremos uma breve análise do chamado "funrural da agroindústria", que não se confunde com aquele para o produtor rural pessoa física empregador.
A abordagem de referida tributação se revela importante por diversas razões, entre elas, sua inconstitucionalidade, o pouco debate sobre o tema, mas, principalmente, em virtude do recente julgamento do Supremo Tribunal Federal sobre o funrural quanto ao produtor rural pessoa física e empregador, que nos dá indícios sobre o futuro de referida tributação. Mais do que isso, recentemente, houve o reconhecimento de repercussão geral no recurso extraordinário nº 611.601/RS, de relatoria do Ministro Dias Toffoli.O chamado "funrural" da agroindústria foi criado no ano de 2001, por meio da Lei ordinária nº 10.256/2001, a qual incluiu na Lei nº 8.212/91, o art. 22-A., introduzindo novamente, em substituição à contribuição social sobre a folha de salários, prevista no art. 22 do mesmo dispositivo, a tributação sobre a receita, pois preceitua: "Art. 22-A. A contribuição devida pela agroindústria, definida, para os efeitos desta Lei, como sendo o produtor rural pessoa jurídica cuja atividade econômica seja a industrialização de produção própria ou de produção própria e adquirida de terceiros, incidente sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção, em substituição às previstas nos incisos I e II do art. 22 desta Lei, é de: I - dois vírgula cinco por cento destinados à Seguridade Social; II - zero vírgula um por cento para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade para o trabalho decorrente dos riscos ambientais da atividade."
Deste modo, a partir de outubro de 2001, deu-se início à exigência do percentual de 2,85% (dois vírgula oitenta e cinco por cento) sobre a receita bruta da comercialização a título de contribuição social para a seguridade social da agroindústria, ou seja, produtor rural pessoa jurídica. Portanto, deixou-se de tributar sobre a folha salários para se exigir mais uma contribuição social para a seguridade social sobre a receita.
Vale salientar que para a intitulação "Funrural" pessoa jurídica (ou agroindústria) não se aplica a prestação de serviços para terceiros, bem como não abrange a contribuição para o SENAR de 0,25% da receita bruta (art. 22- A. § 5º, da Lei nº 8.212/91).
Ocorre, entretanto, que referida contribuição para a seguridade social, nos moldes como foi instituída e vem sido exigida, não respeitou aos limites estabelecidos no texto constitucional, revelando-se como inconstitucional.
A inconstitucionalidade da contribuição sobre a receita denominada de funrural da agroindústria decorre do fato de que estamos diante do conhecido e vedado "bis in idem", ou seja, sobre um mesmo fato econômico o poder público tributa mais de uma vez.
O "bis in idem" existente não é difícil de ser constatado, pois, como sabemos, já temos, desde 1990, com diversas alterações, uma contribuição para a seguridade social, fundada no art. 195, da Constituição Federal, que tributa a receita, qual seja: a COFINS.
É possível notar, portanto, sem muita ginástica de interpretação, que o funrural, criado pela Lei nº 10.256/2001, para tributar a agroindústria por meio da receita bruta, acaba configurar um exemplo típico de 'bis in idem", pois, o mesmo poder político (União) realiza a tributação da mesma base econômica (receita), com fundamento no mesmo dispositivo constitucional (art. 195), tendo por destinação também a seguridade social.
Neste aspecto, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar no recurso extraordinário nº 363.852/MG, a inconstitucionalidade da tributação sobre a comercialização dos produtores rurais pessoas físicas, expressou um claro indício de que a Lei nº 10.256/2001, instituidora do funrural para as agroindústrias terá o mesmo fim, ou seja, a inconstitucionalidade.
Isto porque, é possível constatar claramente como motivo determinante para o reconhecimento da inconstitucionalidade do funrural pessoa física no julgamento do Supremo Tribunal Federal a circunstância da configuração do "bis in idem". Se este fundamento foi relevante para a inconstitucionalidade quanto à pessoa física, não resta dúvida de que é ainda mais evidente quando estamos diante de uma pessoa jurídica, onde a incidência da COFINS é a regra.
Para não deixar dúvida, basta mencionar o seguinte trecho do voto do Ministro Marco Aurélio: "Já aqui surge duplicidade contrária à Carta da República, no que, conforme artigo 25, incisos I e II, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, o produtor rural passou a estar compelido a duplo recolhimento, com mesma destinação, ou seja, o financiamento da seguridade social - recolhe, a partir do disposto no artigo 195, inciso I, alínea b, a COFINS e a contribuição prevista no referido artigo 25". Ou mesmo trecho do voto do atual Presidente do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Cezar Peluso no sentido de que "... a incidência sobre o faturamento, com fulcro no art. 195 I já existe: é a COFINS'.", razão pela qual "ter-se-ia duas contribuições com o mesmo fato gerador e a mesma finalidade de custear a seguridade social, em um bis in idem que a Constituição não autoriza".
Possível extrair de tais ponderações, especialmente, vinculadas à recente decisão do Supremo Tribunal Federal, que a exigência de tributação sobre a receita para a seguridade social, por meio de contribuição, com base no art. 195, já foi exercida e esgotada com a criação da contribuição denominada de Cofins, de sorte que não resta abertura para a instituição de outra contribuição social incidindo sobre idêntica hipótese. Por conseguinte, o funrural da agroindústria se caracteriza como um "bis in idem", tornando-se inconstitucional.
Enfim, sem qualquer intuito de buscar prever as futuras decisões do Supremo Tribunal Federal, é possível chegar ao entendimento que há forte probabilidade de que mais à frente a contribuição social sobre a receita das agroindústrias será reconhecida como inconstitucional.
* Fábio Pallaretti Calcini - Mestre e Doutorando em Direito Constitucional pela PUC/SP. Especialista em Direito Tributário Internacional pela Universidade de Salamanca-Espanha. Especialista em Direito Tributário pelo IBET. Advogado associado do escritório Brasil Salomão e Matthes Adv. E-mail: fabio.calcini@brasilsalomao.com.br
Fonte: Revista Contábil & Empresarial Fiscolegis, 26 de Outubro de 2010
Supremo julga contribuição ao Sebrae
O Supremo Tribunal Federal (STF) vai julgar, em repercussão geral, se são constitucionais três tipos de tributos que incidem em um total de 6% sobre a folha de pagamento das empresas: as contribuições ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae), à Agência Brasileira de Promoção de Exportações e Investimentos (Apex) e à Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI). A Corte decidiu, por maioria de votos, que o tema merece ser analisado sob o viés da repercussão geral. O recurso escolhido foi ajuizado por uma indústria de grande porte contra as três instituições, com o objetivo de recuperar os valores recolhidos nos últimos cinco anos, sob o argumento de que o pagamento é ilegal após a Emenda Constitucional nº 33, de 2001.
Caso a empresa consiga a devolução do que foi recolhido, o entendimento deve ser aplicado aos casos similares que tramitam na Justiça, além de incentivar o ajuizamento de ações por empresas que desejem recuperar as contribuições. A indústria alega, no recurso, que a exigência seria ilegal após a Emenda Constitucional nº 33 porque, dentre outras medidas, a norma alterou a redação do artigo 149 da Constituição para disciplinar a base de cálculo de contribuições de intervenção no domínio econômico.
Com o objetivo de ampliar a arrecadação, a emenda estabeleceu que a alíquota de contribuição deve ter por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro. No entanto, as leis que disciplinam as contribuições ao Sebrae, Apex e Abdi, desde o Decreto-Lei nº 2.318, de 1986, estabelecem a incidência sobre a folha de salários. Portanto, segundo a indústria, não poderiam ser cobradas dessa forma desde 2001. "A Emenda estabeleceu as bases de cálculo de forma taxativa, e não alternativa", diz o advogado Elton Lacerda Dutra, do Martinelli Advocacia Empresarial, que defende a indústria.
Ao decidir pela repercussão geral, a ministra Ellen Gracie, relatora do recurso, justificou que são muitos os tributos e contribuintes que podem ser afetados pela definição sobre o caráter taxativo ou exemplificativo do rol de bases econômicas do artigo 149.
Fonte: Valor Econômico
Caso a empresa consiga a devolução do que foi recolhido, o entendimento deve ser aplicado aos casos similares que tramitam na Justiça, além de incentivar o ajuizamento de ações por empresas que desejem recuperar as contribuições. A indústria alega, no recurso, que a exigência seria ilegal após a Emenda Constitucional nº 33 porque, dentre outras medidas, a norma alterou a redação do artigo 149 da Constituição para disciplinar a base de cálculo de contribuições de intervenção no domínio econômico.
Com o objetivo de ampliar a arrecadação, a emenda estabeleceu que a alíquota de contribuição deve ter por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro. No entanto, as leis que disciplinam as contribuições ao Sebrae, Apex e Abdi, desde o Decreto-Lei nº 2.318, de 1986, estabelecem a incidência sobre a folha de salários. Portanto, segundo a indústria, não poderiam ser cobradas dessa forma desde 2001. "A Emenda estabeleceu as bases de cálculo de forma taxativa, e não alternativa", diz o advogado Elton Lacerda Dutra, do Martinelli Advocacia Empresarial, que defende a indústria.
Ao decidir pela repercussão geral, a ministra Ellen Gracie, relatora do recurso, justificou que são muitos os tributos e contribuintes que podem ser afetados pela definição sobre o caráter taxativo ou exemplificativo do rol de bases econômicas do artigo 149.
Fonte: Valor Econômico
Protesto de dívida tributária é ato coercitivo
O estado do Rio de Janeiro perdeu mais uma batalha na guerra para protestar em cartório as dívidas tributárias. Em decisão unânime, a 13º Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio cancelou o protesto de certidões de dívida ativa de uma metalúrgica, impedindo o Fisco de negativar o nome da empresa. A Procuradoria-Geral do Estado pode recorrer.
A decisão é importante por abrir precedente de mérito para que outros contribuintes consigam reverter as determinações da Lei Estadual 5.351/08, que concede à Procuradoria o privilégio de enviar os nomes de devedores inscritos em dívida ativa aos cartórios de protestos e cadastros de restrição do crédito.
O acórdão em favor da metalúrgica também dá força às duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ajuizadas no TJ-RJ que questionam a Lei Estadual 5.351/08. As ações, movidas pela Associação Comercial do Rio de Janeiro e por dois deputados do estado, serão julgadas pelo Órgão Especial da corte. Caso o tribunal aceite as alegações, o dispositivo jurídico será considerado ilegal.
Coerção
A relatora do acórdão, desembargadora Sirley Abreu Biondi, considerou o protesto desnecessário, pois a própria certidão de dívida ativa já é dotada de certeza e liquidez. Ela destacou ainda que a medida tem a finalidade de coagir o contribuinte a realizar o pagamento imediatamente, o que seria um ato arbitrário do Poder Público. “O protesto acaba por violar direito líquido e certo da sociedade empresarial, à medida que representa ato coercitivo exacerbado e desnecessário, já que a Fazenda Pública pode se valer, tão somente, dos efeitos gerados pela própria CDA [certidão de dívida ativa], assim como da Execução Fiscal. É o que ressai da própria leitura do próprio artigo 3º do Código Tributário Nacional.”
A desembargadora destacou que não há equivalência entre crédito pessoal e crédito tributário, logo, a Fazenda Pública não pode se valer do protesto da inscrição da dívida ativa, que daria a ela o privilégio e a preferência em penhorar os bens do contribuinte. “Pretender a Fazenda Pública protestar a CDA, comparando-a a um título cambial passível de protesto, lançando mão por conta própria de um procedimento que não tem previsão em lei, já é beirar ao exagero, sem mencionar que é ato ilegal, já que deve cobrar o seu débito utilizando-se da via própria, in casu, a ação de execução fiscal.”
No caso analisado, a metalúrgica teve seu nome inscrito na dívida ativa, porém, parcelou o débito de mais de R$ 2 milhões pelo não pagamento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Com o atraso na quitação das parcelas, a Procuradoria-Geral do Estado, então, protestou em cartório a certidão, com base na Lei 5.351/08.
A metalúrgica se viu obrigada a recorrer à Justiça, alegando que o protesto prejudicaria o funcionamento de suas atividades empresariais. Isso porque, se o contribuinte não paga a dívida protestada, fica com o crédito restringido, o que, para uma empresa, dificulta sua atuação no mercado. Além disso, para impugnar o protesto na Justiça, o contribuinte fica obrigado a depositar o valor cobrado ou mesmo oferecer um bem à penhora. Já se a companhia possuir apenas a execução fiscal, ela pode discutir o débito, apresentar garantias e requerer a expedição de uma certidão de dívida ativa positiva, podendo, inclusive, participar de processo licitatório.
Execução fiscal
Para o tributarista Maurício Pereira Faro, do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão, o uso de formas civis e privadas de cobrança de dívidas tributárias não pode ser aplicado. Para isso, existe a Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80). Os artigos 160 e 161 do Código Tributário Nacional também impedem o Poder Público de agir como particular, visto que a mora do devedor tributário não se constitui pelo protesto, mas sim pela notificação administrativa do lançamento da execução, cujo atendimento sujeita o contribuinte a juros moratórios.
No entanto, o Poder Público tem se valido do protesto em cartório, sob o argumento de querer agilizar a cobrança, já que as execuções fiscais levam anos para acabar, e garantir uma recuperação de créditos inscritos em dívida ativa mais efetiva.
Em seminário que discutiu a cobrança da dívida ativa no Brasil, realizado na sede da OAB do Rio em julho deste ano, o procurador-regional da Fazenda Nacional no Rio, Paulo César Negrão de Lacerda, informou que, no caso da União, a recuperação dos valores é de cerca de 0,99%, em média. Ele afirmou ainda que cerca de 25 milhões de execuções fiscais federais estão paradas, metade do estoque total da Justiça Federal no país.
Já o procurador-geral federal Marcelo de Siqueira Freitas, ao defender a possibilidade de protesto de certidões de dívida ativa no Conselho Nacional de Justiça, em reunião realizada em abril deste ano, afirmou que o índice de recuperação de créditos com o ajuizamento de ações para cobrança de dívida ativa é de 1%. Porém, a cobrança destes débitos por meio do protesto em cartório garante o recebimento dos valores e evita que milhares de execuções inundem o Poder Judiciário, segundo o procurador. O CNJ considerou legal o protesto das dívidas e que a medida é favorável à gestão e funcionamento da Justiça.
O parecer do conselho foi utilizado, inclusive, pelo procurador que defendeu o protesto da dívida ativa no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. No entanto, o argumento não foi suficiente para convencer os desembargadores. Isso porque, como o assunto é jurisdicional, o CNJ não tem competência para decidir sobre o caso. De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal, o órgão tem competência para fiscalizar apenas os atos administrativos, financeiros e disciplinares do Poder Judiciário.
Processo 0034742-37.2009.8.19.0000
Fonte: Conjur
A decisão é importante por abrir precedente de mérito para que outros contribuintes consigam reverter as determinações da Lei Estadual 5.351/08, que concede à Procuradoria o privilégio de enviar os nomes de devedores inscritos em dívida ativa aos cartórios de protestos e cadastros de restrição do crédito.
O acórdão em favor da metalúrgica também dá força às duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ajuizadas no TJ-RJ que questionam a Lei Estadual 5.351/08. As ações, movidas pela Associação Comercial do Rio de Janeiro e por dois deputados do estado, serão julgadas pelo Órgão Especial da corte. Caso o tribunal aceite as alegações, o dispositivo jurídico será considerado ilegal.
Coerção
A relatora do acórdão, desembargadora Sirley Abreu Biondi, considerou o protesto desnecessário, pois a própria certidão de dívida ativa já é dotada de certeza e liquidez. Ela destacou ainda que a medida tem a finalidade de coagir o contribuinte a realizar o pagamento imediatamente, o que seria um ato arbitrário do Poder Público. “O protesto acaba por violar direito líquido e certo da sociedade empresarial, à medida que representa ato coercitivo exacerbado e desnecessário, já que a Fazenda Pública pode se valer, tão somente, dos efeitos gerados pela própria CDA [certidão de dívida ativa], assim como da Execução Fiscal. É o que ressai da própria leitura do próprio artigo 3º do Código Tributário Nacional.”
A desembargadora destacou que não há equivalência entre crédito pessoal e crédito tributário, logo, a Fazenda Pública não pode se valer do protesto da inscrição da dívida ativa, que daria a ela o privilégio e a preferência em penhorar os bens do contribuinte. “Pretender a Fazenda Pública protestar a CDA, comparando-a a um título cambial passível de protesto, lançando mão por conta própria de um procedimento que não tem previsão em lei, já é beirar ao exagero, sem mencionar que é ato ilegal, já que deve cobrar o seu débito utilizando-se da via própria, in casu, a ação de execução fiscal.”
No caso analisado, a metalúrgica teve seu nome inscrito na dívida ativa, porém, parcelou o débito de mais de R$ 2 milhões pelo não pagamento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Com o atraso na quitação das parcelas, a Procuradoria-Geral do Estado, então, protestou em cartório a certidão, com base na Lei 5.351/08.
A metalúrgica se viu obrigada a recorrer à Justiça, alegando que o protesto prejudicaria o funcionamento de suas atividades empresariais. Isso porque, se o contribuinte não paga a dívida protestada, fica com o crédito restringido, o que, para uma empresa, dificulta sua atuação no mercado. Além disso, para impugnar o protesto na Justiça, o contribuinte fica obrigado a depositar o valor cobrado ou mesmo oferecer um bem à penhora. Já se a companhia possuir apenas a execução fiscal, ela pode discutir o débito, apresentar garantias e requerer a expedição de uma certidão de dívida ativa positiva, podendo, inclusive, participar de processo licitatório.
Execução fiscal
Para o tributarista Maurício Pereira Faro, do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão, o uso de formas civis e privadas de cobrança de dívidas tributárias não pode ser aplicado. Para isso, existe a Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80). Os artigos 160 e 161 do Código Tributário Nacional também impedem o Poder Público de agir como particular, visto que a mora do devedor tributário não se constitui pelo protesto, mas sim pela notificação administrativa do lançamento da execução, cujo atendimento sujeita o contribuinte a juros moratórios.
No entanto, o Poder Público tem se valido do protesto em cartório, sob o argumento de querer agilizar a cobrança, já que as execuções fiscais levam anos para acabar, e garantir uma recuperação de créditos inscritos em dívida ativa mais efetiva.
Em seminário que discutiu a cobrança da dívida ativa no Brasil, realizado na sede da OAB do Rio em julho deste ano, o procurador-regional da Fazenda Nacional no Rio, Paulo César Negrão de Lacerda, informou que, no caso da União, a recuperação dos valores é de cerca de 0,99%, em média. Ele afirmou ainda que cerca de 25 milhões de execuções fiscais federais estão paradas, metade do estoque total da Justiça Federal no país.
Já o procurador-geral federal Marcelo de Siqueira Freitas, ao defender a possibilidade de protesto de certidões de dívida ativa no Conselho Nacional de Justiça, em reunião realizada em abril deste ano, afirmou que o índice de recuperação de créditos com o ajuizamento de ações para cobrança de dívida ativa é de 1%. Porém, a cobrança destes débitos por meio do protesto em cartório garante o recebimento dos valores e evita que milhares de execuções inundem o Poder Judiciário, segundo o procurador. O CNJ considerou legal o protesto das dívidas e que a medida é favorável à gestão e funcionamento da Justiça.
O parecer do conselho foi utilizado, inclusive, pelo procurador que defendeu o protesto da dívida ativa no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. No entanto, o argumento não foi suficiente para convencer os desembargadores. Isso porque, como o assunto é jurisdicional, o CNJ não tem competência para decidir sobre o caso. De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal, o órgão tem competência para fiscalizar apenas os atos administrativos, financeiros e disciplinares do Poder Judiciário.
Processo 0034742-37.2009.8.19.0000
Fonte: Conjur
segunda-feira, 25 de outubro de 2010
STF reconhece repercussão geral em recursos sobre direito tributário
Na última semana, sete REs envolvendo matéria de direito tributário tiveram repercussão geral reconhecida pelos ministros do STF. Entre os temas, destacam-se a caracterização de entidades religiosas como atividades filantrópicas para fins de imunidade do imposto de importação, a não-incidência de PIS sobre atos de cooperativas de trabalho, e a possibilidade de exclusão, da base de cálculo do PIS e da Cofins, de receitas provenientes de variação cambial. As decisões foram tomadas pelo Plenário Virtual da Corte.
Imposto de Importação
O RE 630790, relatado pelo ministro Joaquim Barbosa, foi interposto na Corte contra decisão do TRF da 3ª região, que considerou inaplicável à Associação Torre de Vigia de Bíblias e Tratados imunidade tributária referente a imposto de importação, "na medida em que suas atividades institucionais não se caracterizam como assistência social, posto que filantrópicas". Para o TRF, as finalidades da entidade religiosa não se revestem de natureza de assistência social, portanto a associação não teria direito à imunidade.
De acordo com o relator, as questões de fundo postas no recurso ultrapassam o interesse das partes: saber se o exercício de atividades de ensino e caridade é compatível com a "ideia constitucional" de assistência social ou se entidades assistenciais devem ser sempre laicas para fazerem jus à imunidade. E se essa imunidade "abarca o imposto sobre importação, em razão de o tributo não ser calculado propriamente sobre patrimônio, renda ou resultado de serviços".
Cooperativas
O ministro Dias Toffoli, relator do RE 599362, considerou relevante a discussão presente no processo, que discute a incidência – ou não – de PIS sobre os atos de cooperativas de trabalho. O recurso foi ajuizado no Supremo contra decisão do TRF da 2ª região, que considerou que os atos cooperativos não geram receita nem faturamento para as sociedades, razão pelo qual não incidiria o PIS.
Para o ministro, a repercussão geral se motiva porque o recurso envolve crédito público federal, "o qual consubstancia autêntico direito público indisponível e que afeta diretamente as ações da União em todos os planos".
Variação cambial
A questão em debate no RE 627815 – a exclusão da receita de variação cambial da base de cálculo do PIS e da Cofins – extrapola o interesse das partes, apresentando relevância jurídica e também econômica. Com esse argumento, a relatora do recurso, ministra Ellen Gracie, votou pelo reconhecimento da repercussão geral. No RE, a União alega que essa espécie de receita não pode ser excluída da base de cálculo, "porquanto não está abrangida pela imunidade das receitas decorrentes de exportação, de que trata o artigo 149, parágrafo 2º, inciso I, da CF/88 (clique aqui)".
Valores pré-fixados
Também relatado pela ministra Ellen Gracie, o RE 602917 também teve repercussão geral reconhecida. Para a relatora, a questão de fundo no recurso – a adoção de "pautas fiscais", contendo valores pré-fixados para o cálculo do IPI – envolve a análise do papel da lei complementar na fixação de cálculo dos impostos em cumprimento do artigo 146, inciso III, alínea "a", da CF/88. "Além disso, envolve grande número de contribuintes no país, tendo em conta a dimensão do mercado de bebidas", concluiu a ministra em sua manifestação.
Zona Franca
Mais um recurso relatado pela ministra Ellen Gracie, o RE 592891 foi interposto pela União contra decisão que reconheceu o direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos provenientes da Zona Franca de Manaus. De acordo com a ministra, a questão é relevante "na medida em que o acórdão recorrido estabeleceu uma cláusula de exceção à orientação geral firmada por esta Corte, quanto à não-cumulatividade do IPI, o que precisa ser objeto de análise para que não restem dúvidas quanto ao seu alcance".
IOF
A União também é autora do RE 611510, para discutir se o IOF incide sobre aplicações financeiras de curto prazo estaria – ou não – coberto pela imunidade tributária, disposta no artigo 150, inciso VI, alínea "c", da CF/88. Para a ministra Ellen Gracie, relatora, a discussão neste RE extrapola o interesse subjetivo das partes envolvidas uma vez que a decisão da Corte neste recurso "servirá de referência para aplicação não só aos sindicatos de trabalhadores – objeto de discussão neste processo -, mas também a todos os partidos, sindicatos e instituições de educação e de assistência social imunes".
Contribuições sociais
Por fim, e também de relatoria da ministra Ellen Gracie, o RE 603624 discute "o controle das bases econômicas das contribuições sociais e interventivas, tendo em conta a referência, no artigo 149, parágrafo 2º, inciso III, alínea "a", apenas a faturamento, receita bruta e valor da operação, e no caso de importação, valor aduaneiro".
Para a empresa recorrente, este dispositivo impede a cobrança das contribuições ao SEBRAE, à Agência Brasileira de Exportações e Investimentos - Apex e à Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial - Abdi, "pois incidem sobre a folha de salário".
"Considero presente a relevância da matéria, porquanto envolve importante discussão acerca da utilização, pelo constituinte derivado, do critério de indicação de bases econômicas para fins de delimitação da competência relativa à instituição de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico", disse a ministra em sua manifestação.
Ainda segundo Ellen Gracie, é relevante considerar, ainda, que o recurso diz respeito à fonte de custeio específica das referidas agências. Por fim, a ministra destacou que "são muitos os tributos e contribuintes que podem ser afetados pela definição acerca do caráter taxativo ou exemplificativo do rol de bases econômicas constante do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal, de modo que o objeto deste recurso extraordinário ultrapassa os interesses subjetivos da causa".
Inexistência de repercussão
Outros processos foram analisados, nos quais os ministros entenderam não haver repercussão geral.
No AI 800074, o tema discutido foi o preenchimento de requisitos do mandado de segurança, em caso em que as instâncias ordinárias entenderam que a documentação anexada à inicial não evidenciava a liquidez e a certeza do direito em processo em que o Citibank Leasing S/A questionava a exigência de recolhimento de imposto de renda, contribuição social e imposto sobre o lucro líquido que teriam sido estimados em valor maior ao devido. No RE 628914, o Bradesco pretendia rever decisão que determinou a restituição de prestações de consórcio no caso de desistência do consorciado antes do encerramento do grupo.
Em matéria trabalhista; o RE 628002, que tratava a incidência de imposto de renda sobre complementação de aposentadoria ou sobre o resgate de contribuições para previdência privada, e o RE 629057, sobre responsabilização do empregador no caso de sucessão de empresas, foram rejeitados por não tratarem de matéria constitucional. Na área tributária, foi rejeitado o AI 735933, relativo aos critérios de correção monetária utilizados para a devolução do empréstimo compulsório sobre o consumo de energia elétrica. Instituído pela lei 4.152/62, o empréstimo é matéria infraconstitucional.
O RE 628137 pretendia discutir a incidência de juros progressivos em contas do FGTS. No AI 784444, um militar pretendia o reconhecimento de seu direito à pensão especial para ex-combatentes com base em documentos considerados insuficientes para provar sua condição: uma cópia de Boletim Interno da 7ª região Militar, com o qual pretendia provar sua participação em missões de patrulhamento e vigilância no litoral brasileiro durante a Segunda Guerra Mundial e um certificado de reservista de Segunda Categoria.
Fonte: STF
Imposto de Importação
O RE 630790, relatado pelo ministro Joaquim Barbosa, foi interposto na Corte contra decisão do TRF da 3ª região, que considerou inaplicável à Associação Torre de Vigia de Bíblias e Tratados imunidade tributária referente a imposto de importação, "na medida em que suas atividades institucionais não se caracterizam como assistência social, posto que filantrópicas". Para o TRF, as finalidades da entidade religiosa não se revestem de natureza de assistência social, portanto a associação não teria direito à imunidade.
De acordo com o relator, as questões de fundo postas no recurso ultrapassam o interesse das partes: saber se o exercício de atividades de ensino e caridade é compatível com a "ideia constitucional" de assistência social ou se entidades assistenciais devem ser sempre laicas para fazerem jus à imunidade. E se essa imunidade "abarca o imposto sobre importação, em razão de o tributo não ser calculado propriamente sobre patrimônio, renda ou resultado de serviços".
Cooperativas
O ministro Dias Toffoli, relator do RE 599362, considerou relevante a discussão presente no processo, que discute a incidência – ou não – de PIS sobre os atos de cooperativas de trabalho. O recurso foi ajuizado no Supremo contra decisão do TRF da 2ª região, que considerou que os atos cooperativos não geram receita nem faturamento para as sociedades, razão pelo qual não incidiria o PIS.
Para o ministro, a repercussão geral se motiva porque o recurso envolve crédito público federal, "o qual consubstancia autêntico direito público indisponível e que afeta diretamente as ações da União em todos os planos".
Variação cambial
A questão em debate no RE 627815 – a exclusão da receita de variação cambial da base de cálculo do PIS e da Cofins – extrapola o interesse das partes, apresentando relevância jurídica e também econômica. Com esse argumento, a relatora do recurso, ministra Ellen Gracie, votou pelo reconhecimento da repercussão geral. No RE, a União alega que essa espécie de receita não pode ser excluída da base de cálculo, "porquanto não está abrangida pela imunidade das receitas decorrentes de exportação, de que trata o artigo 149, parágrafo 2º, inciso I, da CF/88 (clique aqui)".
Valores pré-fixados
Também relatado pela ministra Ellen Gracie, o RE 602917 também teve repercussão geral reconhecida. Para a relatora, a questão de fundo no recurso – a adoção de "pautas fiscais", contendo valores pré-fixados para o cálculo do IPI – envolve a análise do papel da lei complementar na fixação de cálculo dos impostos em cumprimento do artigo 146, inciso III, alínea "a", da CF/88. "Além disso, envolve grande número de contribuintes no país, tendo em conta a dimensão do mercado de bebidas", concluiu a ministra em sua manifestação.
Zona Franca
Mais um recurso relatado pela ministra Ellen Gracie, o RE 592891 foi interposto pela União contra decisão que reconheceu o direito ao creditamento de IPI na entrada de insumos provenientes da Zona Franca de Manaus. De acordo com a ministra, a questão é relevante "na medida em que o acórdão recorrido estabeleceu uma cláusula de exceção à orientação geral firmada por esta Corte, quanto à não-cumulatividade do IPI, o que precisa ser objeto de análise para que não restem dúvidas quanto ao seu alcance".
IOF
A União também é autora do RE 611510, para discutir se o IOF incide sobre aplicações financeiras de curto prazo estaria – ou não – coberto pela imunidade tributária, disposta no artigo 150, inciso VI, alínea "c", da CF/88. Para a ministra Ellen Gracie, relatora, a discussão neste RE extrapola o interesse subjetivo das partes envolvidas uma vez que a decisão da Corte neste recurso "servirá de referência para aplicação não só aos sindicatos de trabalhadores – objeto de discussão neste processo -, mas também a todos os partidos, sindicatos e instituições de educação e de assistência social imunes".
Contribuições sociais
Por fim, e também de relatoria da ministra Ellen Gracie, o RE 603624 discute "o controle das bases econômicas das contribuições sociais e interventivas, tendo em conta a referência, no artigo 149, parágrafo 2º, inciso III, alínea "a", apenas a faturamento, receita bruta e valor da operação, e no caso de importação, valor aduaneiro".
Para a empresa recorrente, este dispositivo impede a cobrança das contribuições ao SEBRAE, à Agência Brasileira de Exportações e Investimentos - Apex e à Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial - Abdi, "pois incidem sobre a folha de salário".
"Considero presente a relevância da matéria, porquanto envolve importante discussão acerca da utilização, pelo constituinte derivado, do critério de indicação de bases econômicas para fins de delimitação da competência relativa à instituição de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico", disse a ministra em sua manifestação.
Ainda segundo Ellen Gracie, é relevante considerar, ainda, que o recurso diz respeito à fonte de custeio específica das referidas agências. Por fim, a ministra destacou que "são muitos os tributos e contribuintes que podem ser afetados pela definição acerca do caráter taxativo ou exemplificativo do rol de bases econômicas constante do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal, de modo que o objeto deste recurso extraordinário ultrapassa os interesses subjetivos da causa".
Inexistência de repercussão
Outros processos foram analisados, nos quais os ministros entenderam não haver repercussão geral.
No AI 800074, o tema discutido foi o preenchimento de requisitos do mandado de segurança, em caso em que as instâncias ordinárias entenderam que a documentação anexada à inicial não evidenciava a liquidez e a certeza do direito em processo em que o Citibank Leasing S/A questionava a exigência de recolhimento de imposto de renda, contribuição social e imposto sobre o lucro líquido que teriam sido estimados em valor maior ao devido. No RE 628914, o Bradesco pretendia rever decisão que determinou a restituição de prestações de consórcio no caso de desistência do consorciado antes do encerramento do grupo.
Em matéria trabalhista; o RE 628002, que tratava a incidência de imposto de renda sobre complementação de aposentadoria ou sobre o resgate de contribuições para previdência privada, e o RE 629057, sobre responsabilização do empregador no caso de sucessão de empresas, foram rejeitados por não tratarem de matéria constitucional. Na área tributária, foi rejeitado o AI 735933, relativo aos critérios de correção monetária utilizados para a devolução do empréstimo compulsório sobre o consumo de energia elétrica. Instituído pela lei 4.152/62, o empréstimo é matéria infraconstitucional.
O RE 628137 pretendia discutir a incidência de juros progressivos em contas do FGTS. No AI 784444, um militar pretendia o reconhecimento de seu direito à pensão especial para ex-combatentes com base em documentos considerados insuficientes para provar sua condição: uma cópia de Boletim Interno da 7ª região Militar, com o qual pretendia provar sua participação em missões de patrulhamento e vigilância no litoral brasileiro durante a Segunda Guerra Mundial e um certificado de reservista de Segunda Categoria.
Fonte: STF
sexta-feira, 22 de outubro de 2010
Hora extra não pode ser incluída na base de cálculo do 13º salário
Hora extra não pode ser incluída na base de cálculo do 13º salário dos servidores federais. Isso porque o adicional não se enquadra no conceito de remuneração. Com esse entendimento, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou recurso de funcionários da Fundação Federal de Mato Grosso do Sul que pretendiam incluir a verba decorrente do plantão hospitalar na base de cálculo da gratificação natalina.
Conforme as informações do processo, os servidores públicos federais da Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul ajuizaram Ação Ordinária contra a instituição, com o objetivo de incluir a verba decorrente do plantão hospitalar na base de cálculo da gratificação natalina. Em primeira instância, o pedido foi atendido.
Insatisfeita, a Universidade apelou para o Tribunal Regional Federal da 3ª Região. A decisão colegiada deu provimento ao apelo da instituição de ensino. "Tendo a sentença essencialmente se louvado no trabalhismo, os julgados aqui destacados, unissonamente sufragam exatamente o oposto ao ambicionado na prefacial - tudo em par com a ausência de legalidade inerente ao assunto - a reconhecer nem ali, na esfera das relações de trabalho, admissível tal incidência, não denotado cunho periódico, habitual, de fixa paga no tempo".
Diante da decisão desfavorável, os funcionários do hospital universitário recorreram ao STJ. A alegação foi a de violação do artigo 551 do Código de Processo Civil, entre outros dispositivos da Lei 8.112/90 e da Constituição Federal. Para a defesa, "as verbas recebidas a título de 'plantão hospitalar' incorporam-se aos vencimentos (remuneração) ou proventos dos servidores públicos para fins de cálculo do décimo terceiro salário".
O ministro Luiz Fux, relator do processo, não acolheu os argumentos dos recorrentes. "O adicional pela prestação de serviço extraordinário (hora extra) não integra a base de cálculo da gratificação natalina dos servidores públicos federais, estabelecida no artigo 63 da Lei 8.112/90 (norma que rege o funcionalismo público federal). É que o referido adicional não se enquadra no conceito de remuneração à luz da Lei 8.852/94", disse.
De acordo com a Lei 8.852/94, remuneração constitui a soma dos vencimentos com os adicionais de caráter individual e demais vantagens, nestas compreendidas as relativas à natureza ou ao local de trabalho e a prevista no artigo 62 da Lei 8.112/90, ou outra paga sob o mesmo fundamento, sendo excluído, entre outros, o "adicional pela prestação de serviço extraordinário, para atender situações excepcionais e temporárias".
Em seu voto, o ministro explicou que avaliar se as horas extras pagas aos servidores tinham ou não caráter excepcional e temporário demandaria a reapreciação das provas apresentadas nos autos, procedimento vedado pela Súmula 7 do STJ. "Dessa sorte, conclui-se que o adicional pela prestação de serviço extraordinário não integra a base de cálculo da gratificação natalina dos servidores públicos federais, uma vez que não se enquadra no conceito de remuneração. Por seu turno, o artigo 41 da Lei 8.112/90 traz a definição de que remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, sendo certa a transitoriedade e excepcionalidade do serviço extraordinário", concluiu Fux. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Resp 1.195.325
Fonte: Conjur
Conforme as informações do processo, os servidores públicos federais da Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul ajuizaram Ação Ordinária contra a instituição, com o objetivo de incluir a verba decorrente do plantão hospitalar na base de cálculo da gratificação natalina. Em primeira instância, o pedido foi atendido.
Insatisfeita, a Universidade apelou para o Tribunal Regional Federal da 3ª Região. A decisão colegiada deu provimento ao apelo da instituição de ensino. "Tendo a sentença essencialmente se louvado no trabalhismo, os julgados aqui destacados, unissonamente sufragam exatamente o oposto ao ambicionado na prefacial - tudo em par com a ausência de legalidade inerente ao assunto - a reconhecer nem ali, na esfera das relações de trabalho, admissível tal incidência, não denotado cunho periódico, habitual, de fixa paga no tempo".
Diante da decisão desfavorável, os funcionários do hospital universitário recorreram ao STJ. A alegação foi a de violação do artigo 551 do Código de Processo Civil, entre outros dispositivos da Lei 8.112/90 e da Constituição Federal. Para a defesa, "as verbas recebidas a título de 'plantão hospitalar' incorporam-se aos vencimentos (remuneração) ou proventos dos servidores públicos para fins de cálculo do décimo terceiro salário".
O ministro Luiz Fux, relator do processo, não acolheu os argumentos dos recorrentes. "O adicional pela prestação de serviço extraordinário (hora extra) não integra a base de cálculo da gratificação natalina dos servidores públicos federais, estabelecida no artigo 63 da Lei 8.112/90 (norma que rege o funcionalismo público federal). É que o referido adicional não se enquadra no conceito de remuneração à luz da Lei 8.852/94", disse.
De acordo com a Lei 8.852/94, remuneração constitui a soma dos vencimentos com os adicionais de caráter individual e demais vantagens, nestas compreendidas as relativas à natureza ou ao local de trabalho e a prevista no artigo 62 da Lei 8.112/90, ou outra paga sob o mesmo fundamento, sendo excluído, entre outros, o "adicional pela prestação de serviço extraordinário, para atender situações excepcionais e temporárias".
Em seu voto, o ministro explicou que avaliar se as horas extras pagas aos servidores tinham ou não caráter excepcional e temporário demandaria a reapreciação das provas apresentadas nos autos, procedimento vedado pela Súmula 7 do STJ. "Dessa sorte, conclui-se que o adicional pela prestação de serviço extraordinário não integra a base de cálculo da gratificação natalina dos servidores públicos federais, uma vez que não se enquadra no conceito de remuneração. Por seu turno, o artigo 41 da Lei 8.112/90 traz a definição de que remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, sendo certa a transitoriedade e excepcionalidade do serviço extraordinário", concluiu Fux. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Resp 1.195.325
Fonte: Conjur
quinta-feira, 21 de outubro de 2010
Empregado eleito o ''mico do ano'' da empresa ganha indenização por danos morais
Uma brincadeira levou uma empresa a ser condenada por danos morais na Justiça do Trabalho. O motivo foi um vídeo apresentado na festa de fim de ano da companhia: um empregado aparece, no pátio, sendo atingido na cabeça por uma casca que caiu de uma palmeira. Ele não se feriu, mas a cena, registrada pelas câmeras de segurança, foi eleita o “mico do ano” da empresa. Alegando constrangimento, o empregado pediu reparação por danos morais em ação trabalhista. Venceu no primeiro e segundo grau. Deverá receber indenização de R$ 5 mil.
Para a Desembargadora da 6ª Turma do TRT-RS, Beatriz Renck, relatora do acórdão, a empresa deve ser responsabilizada porque permitiu a exibição do vídeo em forma de chacota, sem o consentimento do empregado. Para a Magistrada, foi uma ofensa aos direitos de personalidade do trabalhador. “Os procedimentos utilizados pela reclamada expuseram o reclamante a situações de constrangimento perante os demais colegas, causando sofrimento psíquico, afetando seu convívio social no trabalho” cita o acórdão.
Para ler a integra da decisão clique aqui.
Fonte: TRT da 4ª Região
Para a Desembargadora da 6ª Turma do TRT-RS, Beatriz Renck, relatora do acórdão, a empresa deve ser responsabilizada porque permitiu a exibição do vídeo em forma de chacota, sem o consentimento do empregado. Para a Magistrada, foi uma ofensa aos direitos de personalidade do trabalhador. “Os procedimentos utilizados pela reclamada expuseram o reclamante a situações de constrangimento perante os demais colegas, causando sofrimento psíquico, afetando seu convívio social no trabalho” cita o acórdão.
Para ler a integra da decisão clique aqui.
Fonte: TRT da 4ª Região
Analista de sistemas de usina de açúcar é considerado trabalhador rural
Um analista de sistemas que trabalhava em uma usina de açúcar de São Paulo é considerado trabalhador rural. A Seção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-I) do Tribunal Superior do Trabalho, ao negar o recurso de embargos da Açucareira Corona, manteve na prática decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) a favor do trabalhador.
O analista havia proposto ação trabalhista contra a Açucareira Corona, requerendo o pagamento de verbas rescisórias relativas aos 13 anos em que trabalhou para a empresa. Para isso, alegou ser típico trabalhador rural, devendo ser-lhe aplicada a legislação do rurícola, que autoriza esse tipo de trabalhador a pleitear direitos relacionados a todo o período do contrato e não somente aos últimos cinco anos, conforme alteração da Emenda Constitucional nº 28/2000.
Ao analisar o recurso ordinário do trabalhador, o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) considerou o analista como trabalhador rural e reformou a sentença de primeiro grau que estabelecia entendimento contrário.
Contra isso, a Açucareira Corona interpôs recurso de revista ao TST. A Oitava Turma, contudo, negou conhecimento ao recurso da empresa.
Segundo o acórdão da Oitava Turma, o Regional entendeu que a empresa era rural, pois tinha como objetivo a exploração agrícola com o cultivo da cana-de-açúcar em terras próprias ou de terceiros. Assim, o analista se enquadrava no conceito de trabalhador rural, uma vez que as atividades por ele desenvolvidas se inseriam no âmbito de empresa rural. Para a Oitava Turma, a mudança desse entendimento demandaria o reexame do quadro fático, aspecto vedado pela Súmula nº 126 do TST.
Inconformada, a empresa interpôs recurso de embargos à SDI-I, pretendendo o enquadramento do analista como trabalhador urbano. Segundo a empresa, ele teria trabalhado em área industrial, em atividade essencialmente industrial.
O relator do recurso, ministro Lélio Bentes Corrêa, observou, entretanto, que os julgados apresentados para comprovação de divergência eram inespecíficos, pois tratavam de situação fática diversa daquela estabelecida no acórdão da Oitava Turma.
Assim, a SDI-I, ao acompanhar o voto do relator, decidiu, por maioria, não conhecer do recurso de embargos da empresa. Ficou vencida a ministra Maria Cristina Peduzzi, que conhecia e dava provimento ao recurso. (RR-123785-20.2002.5.15.0120-Fase Atual: E)
Fonte: TST
O analista havia proposto ação trabalhista contra a Açucareira Corona, requerendo o pagamento de verbas rescisórias relativas aos 13 anos em que trabalhou para a empresa. Para isso, alegou ser típico trabalhador rural, devendo ser-lhe aplicada a legislação do rurícola, que autoriza esse tipo de trabalhador a pleitear direitos relacionados a todo o período do contrato e não somente aos últimos cinco anos, conforme alteração da Emenda Constitucional nº 28/2000.
Ao analisar o recurso ordinário do trabalhador, o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) considerou o analista como trabalhador rural e reformou a sentença de primeiro grau que estabelecia entendimento contrário.
Contra isso, a Açucareira Corona interpôs recurso de revista ao TST. A Oitava Turma, contudo, negou conhecimento ao recurso da empresa.
Segundo o acórdão da Oitava Turma, o Regional entendeu que a empresa era rural, pois tinha como objetivo a exploração agrícola com o cultivo da cana-de-açúcar em terras próprias ou de terceiros. Assim, o analista se enquadrava no conceito de trabalhador rural, uma vez que as atividades por ele desenvolvidas se inseriam no âmbito de empresa rural. Para a Oitava Turma, a mudança desse entendimento demandaria o reexame do quadro fático, aspecto vedado pela Súmula nº 126 do TST.
Inconformada, a empresa interpôs recurso de embargos à SDI-I, pretendendo o enquadramento do analista como trabalhador urbano. Segundo a empresa, ele teria trabalhado em área industrial, em atividade essencialmente industrial.
O relator do recurso, ministro Lélio Bentes Corrêa, observou, entretanto, que os julgados apresentados para comprovação de divergência eram inespecíficos, pois tratavam de situação fática diversa daquela estabelecida no acórdão da Oitava Turma.
Assim, a SDI-I, ao acompanhar o voto do relator, decidiu, por maioria, não conhecer do recurso de embargos da empresa. Ficou vencida a ministra Maria Cristina Peduzzi, que conhecia e dava provimento ao recurso. (RR-123785-20.2002.5.15.0120-Fase Atual: E)
Fonte: TST
quarta-feira, 20 de outubro de 2010
Confissão de dívida não impede reexame da obrigação tributária
A confissão de dívida, feita com o objetivo de obter parcelamento dos débitos tributários, não impede o contribuinte de questionar posteriormente a obrigação tributária, a qual pode vir a ser anulada em razão de informações equivocadas que ele tenha prestado ao fisco. Essa foi a conclusão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso do município de São Paulo, em demanda contra um escritório de advocacia.
O caso foi submetido ao regime dos recursos repetitivos, previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil (CPC), dado o grande número de processos envolvendo a mesma controvérsia jurídica. A questão posta em julgamento era definir se a confissão de dívida impede ou não o reexame da obrigação, quando o motivo para esse reexame tem a ver com os fatos sobre os quais incide a tributação – e não apenas com aspectos de direito.
A decisão, contrária ao município recorrente, não foi unânime. Para o relator do recurso, ministro Luiz Fux, a confissão da dívida tiraria do contribuinte o direito de voltar a discutir os fatos que levaram ao surgimento da obrigação tributária, restando apenas a possibilidade de questionar aspectos jurídicos da tributação. A maioria da Primeira Seção, porém, acompanhou o voto divergente do ministro Mauro Campbell Marques.
O caso
Consta do processo que o escritório de advocacia, ao preencher a Relação Anual de Informações Sociais (Rais), identificou todos os seus estagiários com o código errado, como se fossem advogados. Disso resultou uma discrepância entre a Rais e os valores pagos ao município como Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN), já que a base de cálculo do tributo é o número de advogados do contrato social. Por isso, os fiscais lavraram cinco autos de infração, relativos aos anos de 1996 a 2000.
O escritório pediu a correção das informações, mas não foi atendido. Como precisava de certidão de regularidade tributária para poder disputar uma licitação em 2001, optou por confessar a dívida e requerer seu parcelamento, deixando para questionar a obrigação mais tarde, na Justiça. Com isso, a firma evitou a inscrição na dívida ativa e obteve a certidão. Em seguida, na Justiça de São Paulo, conseguiu anular os autos de infração. O município recorreu ao STJ.
Entendimento
“A administração tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o lançamento quando se comprove erro quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória. É a chamada revisão por erro de fato. O contribuinte tem o direito de retificar e ver retificada pelo fisco a informação fornecida com erro de fato, quando dessa retificação resultar a redução do tributo devido”, afirmou o ministro Mauro Campbell em seu voto.
“A administração, em vez de corrigir o erro, optou absurdamente pela lavratura de autos de infração eivados de nulidade. Por força da existência desses autos, o contribuinte se viu forçado a pedir o parcelamento, o que somente poderia ser feito mediante confissão. Se não houvesse os autos de infração, a confissão inexistiria”, disse o ministro Campbell.
Portanto, concluiu que “o vício contido nos autos de infração (erro de fato) foi transportado para a confissão de débitos feita por ocasião do pedido de parcelamento”. Para o ministro, esse vício é defeito causador da nulidade do ato jurídico.
Fonte: STJ
O caso foi submetido ao regime dos recursos repetitivos, previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil (CPC), dado o grande número de processos envolvendo a mesma controvérsia jurídica. A questão posta em julgamento era definir se a confissão de dívida impede ou não o reexame da obrigação, quando o motivo para esse reexame tem a ver com os fatos sobre os quais incide a tributação – e não apenas com aspectos de direito.
A decisão, contrária ao município recorrente, não foi unânime. Para o relator do recurso, ministro Luiz Fux, a confissão da dívida tiraria do contribuinte o direito de voltar a discutir os fatos que levaram ao surgimento da obrigação tributária, restando apenas a possibilidade de questionar aspectos jurídicos da tributação. A maioria da Primeira Seção, porém, acompanhou o voto divergente do ministro Mauro Campbell Marques.
O caso
Consta do processo que o escritório de advocacia, ao preencher a Relação Anual de Informações Sociais (Rais), identificou todos os seus estagiários com o código errado, como se fossem advogados. Disso resultou uma discrepância entre a Rais e os valores pagos ao município como Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN), já que a base de cálculo do tributo é o número de advogados do contrato social. Por isso, os fiscais lavraram cinco autos de infração, relativos aos anos de 1996 a 2000.
O escritório pediu a correção das informações, mas não foi atendido. Como precisava de certidão de regularidade tributária para poder disputar uma licitação em 2001, optou por confessar a dívida e requerer seu parcelamento, deixando para questionar a obrigação mais tarde, na Justiça. Com isso, a firma evitou a inscrição na dívida ativa e obteve a certidão. Em seguida, na Justiça de São Paulo, conseguiu anular os autos de infração. O município recorreu ao STJ.
Entendimento
“A administração tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o lançamento quando se comprove erro quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória. É a chamada revisão por erro de fato. O contribuinte tem o direito de retificar e ver retificada pelo fisco a informação fornecida com erro de fato, quando dessa retificação resultar a redução do tributo devido”, afirmou o ministro Mauro Campbell em seu voto.
“A administração, em vez de corrigir o erro, optou absurdamente pela lavratura de autos de infração eivados de nulidade. Por força da existência desses autos, o contribuinte se viu forçado a pedir o parcelamento, o que somente poderia ser feito mediante confissão. Se não houvesse os autos de infração, a confissão inexistiria”, disse o ministro Campbell.
Portanto, concluiu que “o vício contido nos autos de infração (erro de fato) foi transportado para a confissão de débitos feita por ocasião do pedido de parcelamento”. Para o ministro, esse vício é defeito causador da nulidade do ato jurídico.
Fonte: STJ
Citação ou intimação via edital é ilegítima no processo extrajudicial
Não é cabível a notificação via edital no âmbito de ação extrajudicial. Esse entendimento foi aplicado pela 4ª turma do STJ a um recurso especial movido contra a CEF. A decisão, baseada em voto do relator, ministro Aldir Passarinho Junior, também anulou todos os atos praticados desde a notificação irregular.
Os mutuários ajuizaram ação para anular o leilão do imóvel adquirido por meio do Sistema Financeiro da Habitação. Entre outras alegações, eles apontaram a nulidade do processo pela ausência da realização da audiência de conciliação entre as partes e a falta de notificações e prazos para a tentativa de sanar a dívida. Acrescentaram, ainda, que a CEF não seguiu as formalidades legalmente prescritas no decreto-lei 70/66.
A ação, no entanto, foi julgada improcedente na primeira e segunda instância. De acordo com a decisão do TRF da 5ª região, antes da expedição de edital foram remetidas duas cartas de notificação endereçadas aos mutuários, nas quais foram exaradas certidões indicativas de que os destinatários não foram localizados. Essas certidões teriam fé pública nas suas afirmações, já que expedidas por oficial de cartório. Para o Tribunal Regional, diante dessa observação, caberia aos mutuários a prova da irregularidade das certidões lavradas nas cartas de notificação, já que elas são acobertadas pela presunção de veracidade.
Insatisfeitos com as decisões anteriores, os mutuários recorreram ao STJ para reformar e anular o processo. Disseram que não foram intimados pessoalmente do citado leilão e que, tampouco, teriam sido entregues os dois avisos de débito previstos na norma de regência.
O ministro Aldir Passarinho Junior apontou que, em recurso especial, a falta da audiência de conciliação não fundamenta a anulação do processo, seguindo entendimento já pacificado na Corte. Indicou, porém, que a citação por edital, cabível na execução judicial, não é válida no procedimento extrajudicial. "Na espécie em comento, houve a notificação via editalícia, no bojo da execução extrajudicial, o que não é cabível", conclui o relator.
Leia abaixo a íntegra do acórdão do Resp 611920.
______________
Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 611.920 - PE (2003/0211748-3)
RELATOR : MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR
RECORRENTE : MARIA DO SOCORRO DOS SANTOS E OUTRO
ADVOGADO : FELIPE BORBA BRITTO PASSOS E OUTRO
RECORRIDO : CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF
ADVOGADOS : FLAVIO QUEIROZ RODRIGUES E OUTRO(S)
LEONARDO DA SILVA PATZLAFF
EMENTA
CIVIL E PROCESSUAL. NULIDADES PROCESSUAIS. AUSÊNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO INATACADOS PELO RECURSO ESPECIAL (SÚMULA 283 DO STF). AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE NORMAS (SÚMULAS 282 E 356 DO STF). SFH. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. DECRETO-LEI 70/66. NOTIFICAÇÕES EXTRAJUDICIAIS POR EDITAL. ILEGALIDADE. NULIDADE RECONHECIDA. PARCIAL PROVIMENTO.
I. A não realização da audiência de conciliação não importa nulidade do processo, notadamente em face de não ter havido instrução probatória e do fato de que a norma contida no artigo 331 do CPC visa a dar maior agilidade ao processo, podendo as partes transigir a qualquer momento. Precedentes.
II. "É inadmissível recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles" (Súmula 283/STF).
III. As questões federais não enfrentadas pelo Tribunal de origem recebem o óbice das Súmulas n. 282 e 356 do STF, não podendo, por falta de prequestionamento, ser debatidas no âmbito do recurso especial.
IV. Embora tenha se reconhecido na jurisprudência pátria a constitucionalidade do Decreto-lei n. 70/66, está ela subsumida ao rigoroso atendimento de suas exigências pelo agente financeiro, já que, na verdade, ele se substitui ao próprio juízo na condução da execução. Assim, embora legítima, no processo judicial, a citação ou intimação editalícia, no extrajudicial não, porquanto no primeiro, ela só é feita após criteriosa análise, pelo órgão julgador, dos fatos que levam à convicção do desconhecimento do paradeiro dos réus e da impossibilidade de serem encontrados por outras diligências, além das já realizadas, enquanto na segunda situação, não; fica, tudo, ao arbítrio, justamente da parte adversa, daí as suas naturais limitações na condução da execução extrajudicial. Precedentes.
V. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para anular a execução extrajudicial desde a notificação por edital.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Luis Felipe Salomão, Raul Araújo Filho e Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Dr(a). LEONARDO DA SILVA PATZLAFF(Protocolará petição de juntada) , pela parte RECORRENTE: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF
Brasília (DF), 05 de agosto de 2010 (Data do Julgamento)
MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR
Relator
Fonte: Migalhas
Os mutuários ajuizaram ação para anular o leilão do imóvel adquirido por meio do Sistema Financeiro da Habitação. Entre outras alegações, eles apontaram a nulidade do processo pela ausência da realização da audiência de conciliação entre as partes e a falta de notificações e prazos para a tentativa de sanar a dívida. Acrescentaram, ainda, que a CEF não seguiu as formalidades legalmente prescritas no decreto-lei 70/66.
A ação, no entanto, foi julgada improcedente na primeira e segunda instância. De acordo com a decisão do TRF da 5ª região, antes da expedição de edital foram remetidas duas cartas de notificação endereçadas aos mutuários, nas quais foram exaradas certidões indicativas de que os destinatários não foram localizados. Essas certidões teriam fé pública nas suas afirmações, já que expedidas por oficial de cartório. Para o Tribunal Regional, diante dessa observação, caberia aos mutuários a prova da irregularidade das certidões lavradas nas cartas de notificação, já que elas são acobertadas pela presunção de veracidade.
Insatisfeitos com as decisões anteriores, os mutuários recorreram ao STJ para reformar e anular o processo. Disseram que não foram intimados pessoalmente do citado leilão e que, tampouco, teriam sido entregues os dois avisos de débito previstos na norma de regência.
O ministro Aldir Passarinho Junior apontou que, em recurso especial, a falta da audiência de conciliação não fundamenta a anulação do processo, seguindo entendimento já pacificado na Corte. Indicou, porém, que a citação por edital, cabível na execução judicial, não é válida no procedimento extrajudicial. "Na espécie em comento, houve a notificação via editalícia, no bojo da execução extrajudicial, o que não é cabível", conclui o relator.
Leia abaixo a íntegra do acórdão do Resp 611920.
______________
Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 611.920 - PE (2003/0211748-3)
RELATOR : MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR
RECORRENTE : MARIA DO SOCORRO DOS SANTOS E OUTRO
ADVOGADO : FELIPE BORBA BRITTO PASSOS E OUTRO
RECORRIDO : CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF
ADVOGADOS : FLAVIO QUEIROZ RODRIGUES E OUTRO(S)
LEONARDO DA SILVA PATZLAFF
EMENTA
CIVIL E PROCESSUAL. NULIDADES PROCESSUAIS. AUSÊNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO INATACADOS PELO RECURSO ESPECIAL (SÚMULA 283 DO STF). AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE NORMAS (SÚMULAS 282 E 356 DO STF). SFH. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. DECRETO-LEI 70/66. NOTIFICAÇÕES EXTRAJUDICIAIS POR EDITAL. ILEGALIDADE. NULIDADE RECONHECIDA. PARCIAL PROVIMENTO.
I. A não realização da audiência de conciliação não importa nulidade do processo, notadamente em face de não ter havido instrução probatória e do fato de que a norma contida no artigo 331 do CPC visa a dar maior agilidade ao processo, podendo as partes transigir a qualquer momento. Precedentes.
II. "É inadmissível recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles" (Súmula 283/STF).
III. As questões federais não enfrentadas pelo Tribunal de origem recebem o óbice das Súmulas n. 282 e 356 do STF, não podendo, por falta de prequestionamento, ser debatidas no âmbito do recurso especial.
IV. Embora tenha se reconhecido na jurisprudência pátria a constitucionalidade do Decreto-lei n. 70/66, está ela subsumida ao rigoroso atendimento de suas exigências pelo agente financeiro, já que, na verdade, ele se substitui ao próprio juízo na condução da execução. Assim, embora legítima, no processo judicial, a citação ou intimação editalícia, no extrajudicial não, porquanto no primeiro, ela só é feita após criteriosa análise, pelo órgão julgador, dos fatos que levam à convicção do desconhecimento do paradeiro dos réus e da impossibilidade de serem encontrados por outras diligências, além das já realizadas, enquanto na segunda situação, não; fica, tudo, ao arbítrio, justamente da parte adversa, daí as suas naturais limitações na condução da execução extrajudicial. Precedentes.
V. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para anular a execução extrajudicial desde a notificação por edital.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Luis Felipe Salomão, Raul Araújo Filho e Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Dr(a). LEONARDO DA SILVA PATZLAFF(Protocolará petição de juntada) , pela parte RECORRENTE: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF
Brasília (DF), 05 de agosto de 2010 (Data do Julgamento)
MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR
Relator
Fonte: Migalhas
ICMS não pode ser cobrado de contribuinte substituído
O pedido de suspensão de liminar e sentença apresentado pelo Estado foi indeferido
O advogado Ricardo Bernardes Machado afirma que a bonificação é uma forma de desconto
Em decisão recente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que, quando há ordem judicial impedindo o fisco de lançar o imposto em relação ao chamado contribuinte substituto tributário, não há fundamento para a fiscalização exigir esse imposto do contribuinte substituído. Desta forma, o presidente do Superior Tribunal, ministro Ari Pargendler, indeferiu o pedido de suspensão de liminar e de sentença apresentado pelo estado do Rio Grande do Sul com objetivo de suspender os efeitos de medidas liminares deferidas pelo Tribunal de Justiça gaúcho.
No caso, empresas distribuidoras de medicamentos que, nas suas operações de venda, também entregam mercadorias em bonificação, obtiveram ordem judicial reconhecendo que não estão obrigadas a recolher o ICMS próprio e o ICMS-ST em relação às mercadorias remetidas em bonificação.
O advogado tributarista Ricardo Bernardes Machado, sócio do escritório Bernardes Machado Advogados Associados, comenta a decisão e suas implicações nos setores que realizam esta operação.
Jornal do Comércio - Como funciona o processo de substituição tributária?
Ricardo Bernardes Machado - O ICMS é um imposto que é cobrado de cada agente que participa do ciclo de comercialização de algum produto. A indústria que fabricava o produto, quando vendia para um distribuidor, pagava o ICMS. O distribuidor, quando vendia para um varejista, pagava o ICMS também. O varejista, quando vendia para o consumidor, pagava esse imposto sobre esta operação. Então, a fiscalização tinha que ser realizada para cada um destes agentes da etapa. Como isto dava muito trabalho, se criou o mecanismo da substituição tributária. Desta forma, a legislação estabelece que o primeiro desta cadeia, no caso a indústria, recolha o ICMS da operação dele e também o antecipado de todos os demais agentes que compõem a cadeia de comercialização.
JC - Como será calculado o valor do ICMS destes produtos que ainda não foram vendidos?
Machado - O industrial vai ter um valor de ICMS próprio e também o chamado ICMS de responsabilidade por substituição tributária. Por exemplo, ele vendeu uma mercadoria por R$ 100,00 e a legislação então faz uma presunção de quanto esta mercadoria seria vendida no varejo. Como é uma tributação antecipada não se tem o preço exato, assim, se estabelece as margens de valor agregado e sobre esse cálculo se obtém o valor do ICMS da substituição tributária.
JC - O que são mercadorias de bonificação?
Machado - É aquela operação que a indústria oferece a alguns produtos de graça. A distribuidora compra dez e ganha um. São os chamados brindes. Então, há uma discussão se esse brinde deveria ou não ser tributado. Essa é uma forma de dar desconto, mesmo que o produto acabe sendo vendido posteriormente.
JC - Qual a discussão central em relação a esta decisão do STJ?
Machado - Aqui no Rio Grande do Sul, a substituição tributária de medicamentos começa na distribuidora, e se trabalha muito com a bonificação ao invés de dar desconto no pagamento. Assim, o Tribunal de Justiça gaúcho entendeu que não deveriam ser tributadas estas bonificações. Porém, a Fazenda Estadual decidiu cobrar de quem recebia os brindes, no caso o varejista. A discussão então era se o substituído que recebe a mercadoria tem algum tipo de responsabilidade ou não. O STJ entendeu que não.
JC - Esse substituído pode ter responsabilidade em alguma situação?
Machado - O STJ diz que o substituído nunca é responsável pelo pagamento. Desta forma, quem recebe mercadoria com substituição tributária nunca pode ser cobrado, porque a responsabilidade é sempre do substituto. É este o ponto principal da decisão, independentemente se o produto é uma bonificação ou não. Esta é a interpretação do STJ.
JC - Esta decisão se reflete em outros setores da economia?
Machado - Sim, porque essa ferramenta de bonificação é utilizada em diversos setores e muitos deles estão discutindo sobre a cobrança dessa tributação. O setor de automóveis estava debatendo recentemente se o valor do frete deveria ser computado na base de cálculos. Embora, nesse caso, a cobrança seja devida, ela não pode ser de responsabilidade da concessionária.
Fonte: Jornal do Comércio/RS
O advogado Ricardo Bernardes Machado afirma que a bonificação é uma forma de desconto
Em decisão recente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que, quando há ordem judicial impedindo o fisco de lançar o imposto em relação ao chamado contribuinte substituto tributário, não há fundamento para a fiscalização exigir esse imposto do contribuinte substituído. Desta forma, o presidente do Superior Tribunal, ministro Ari Pargendler, indeferiu o pedido de suspensão de liminar e de sentença apresentado pelo estado do Rio Grande do Sul com objetivo de suspender os efeitos de medidas liminares deferidas pelo Tribunal de Justiça gaúcho.
No caso, empresas distribuidoras de medicamentos que, nas suas operações de venda, também entregam mercadorias em bonificação, obtiveram ordem judicial reconhecendo que não estão obrigadas a recolher o ICMS próprio e o ICMS-ST em relação às mercadorias remetidas em bonificação.
O advogado tributarista Ricardo Bernardes Machado, sócio do escritório Bernardes Machado Advogados Associados, comenta a decisão e suas implicações nos setores que realizam esta operação.
Jornal do Comércio - Como funciona o processo de substituição tributária?
Ricardo Bernardes Machado - O ICMS é um imposto que é cobrado de cada agente que participa do ciclo de comercialização de algum produto. A indústria que fabricava o produto, quando vendia para um distribuidor, pagava o ICMS. O distribuidor, quando vendia para um varejista, pagava o ICMS também. O varejista, quando vendia para o consumidor, pagava esse imposto sobre esta operação. Então, a fiscalização tinha que ser realizada para cada um destes agentes da etapa. Como isto dava muito trabalho, se criou o mecanismo da substituição tributária. Desta forma, a legislação estabelece que o primeiro desta cadeia, no caso a indústria, recolha o ICMS da operação dele e também o antecipado de todos os demais agentes que compõem a cadeia de comercialização.
JC - Como será calculado o valor do ICMS destes produtos que ainda não foram vendidos?
Machado - O industrial vai ter um valor de ICMS próprio e também o chamado ICMS de responsabilidade por substituição tributária. Por exemplo, ele vendeu uma mercadoria por R$ 100,00 e a legislação então faz uma presunção de quanto esta mercadoria seria vendida no varejo. Como é uma tributação antecipada não se tem o preço exato, assim, se estabelece as margens de valor agregado e sobre esse cálculo se obtém o valor do ICMS da substituição tributária.
JC - O que são mercadorias de bonificação?
Machado - É aquela operação que a indústria oferece a alguns produtos de graça. A distribuidora compra dez e ganha um. São os chamados brindes. Então, há uma discussão se esse brinde deveria ou não ser tributado. Essa é uma forma de dar desconto, mesmo que o produto acabe sendo vendido posteriormente.
JC - Qual a discussão central em relação a esta decisão do STJ?
Machado - Aqui no Rio Grande do Sul, a substituição tributária de medicamentos começa na distribuidora, e se trabalha muito com a bonificação ao invés de dar desconto no pagamento. Assim, o Tribunal de Justiça gaúcho entendeu que não deveriam ser tributadas estas bonificações. Porém, a Fazenda Estadual decidiu cobrar de quem recebia os brindes, no caso o varejista. A discussão então era se o substituído que recebe a mercadoria tem algum tipo de responsabilidade ou não. O STJ entendeu que não.
JC - Esse substituído pode ter responsabilidade em alguma situação?
Machado - O STJ diz que o substituído nunca é responsável pelo pagamento. Desta forma, quem recebe mercadoria com substituição tributária nunca pode ser cobrado, porque a responsabilidade é sempre do substituto. É este o ponto principal da decisão, independentemente se o produto é uma bonificação ou não. Esta é a interpretação do STJ.
JC - Esta decisão se reflete em outros setores da economia?
Machado - Sim, porque essa ferramenta de bonificação é utilizada em diversos setores e muitos deles estão discutindo sobre a cobrança dessa tributação. O setor de automóveis estava debatendo recentemente se o valor do frete deveria ser computado na base de cálculos. Embora, nesse caso, a cobrança seja devida, ela não pode ser de responsabilidade da concessionária.
Fonte: Jornal do Comércio/RS
terça-feira, 19 de outubro de 2010
Cobrança de taxa de serviço de limpeza é derrubada
Somente o serviço público específico, singular e divisível pode ser tributado por meio de taxa. Com esse entendimento, a juíza Christiane da Costa Marques Neves Silva, da 2ª Vara de Cáceres (MT), considerou inconstitucional a cobrança da taxa de limpeza pública. Ela determinou a suspensão da cobrança da taxa no município.
De acordo com o artigo 145 da Constituição Federal, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir taxas, em razão do exercício do poder de Polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição. A juíza entendeu que a limpeza pública não se encaixa nesse contexto.
Tudo começou quando o proprietário de um imóvel, em Cáceres, ajuizou Mandado de Segurança contra o secretário de Finanças. A alegação foi a de que, além dos tributos referentes ao imóvel, o município quer ainda o pagamento da taxa de limpeza pública.
De acordo com o advogado do proprietário, Henrique Iunes, do escritório Iunes & Valério Consultoria/Advocacia, a taxa de limpeza era exigida anualmente. A cobrança era efetuada no carnê do IPTU. O advogado argumentou que tal exigência foi instituída sem observar o que a Constituição estabelece. E, por conseqüência, não há relação jurídica tributária válida, conforme se observa nos artigos 292 a 295 da Lei Complementar 17/1994 (Código Tributário do Município de Cáceres), segundo Iunes.
A juíza considerou que, de acordo com Constituição, não é qualquer serviço público que possibilita a tributação por meio de taxa. “O que caracteriza o tributo ‘taxa’ é a especificação quanto ao serviço prestado e a individualização quanto à pessoa beneficiada. Não se configuram como serviços específicos nem divisíveis aqueles que são prestados uti universi e não uti singuli”.
Isto significa, segundo a juíza, que os serviços públicos gerais, ditos também universais, são os prestados uti universi — a todos os cidadãos. Eles alcançam a comunidade como um todo, beneficiando um número indeterminado de pessoas. De acordo com ela, “é o caso dos serviços de limpeza e conservação de vias públicas, que não podem ser custeados no Brasil por meio de taxas, mas sim, das receitas gerais do Estado, representadas basicamente do impostos”.
A juíza tomou também como base a Súmula Vinculante 19, do Supremo Tribunal Federal, que dispõe que a taxa cobrada referente a serviços de conservação e limpeza de logradouros e bens públicos é inconstitucional.
Ela lembrou que o Código Tributário do município prevê que é de competência da prefeitura a remoção de quaisquer resíduos sólidos, desde que acondicionados em recipientes de até 100 litros, e a conservação da limpeza pública executada na área urbana do município. E, por isso, derrubou a cobrança de taxa de limpeza pública.
Clique aqui para ler a determinação da juíza
Fonte: Conjur
De acordo com o artigo 145 da Constituição Federal, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir taxas, em razão do exercício do poder de Polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição. A juíza entendeu que a limpeza pública não se encaixa nesse contexto.
Tudo começou quando o proprietário de um imóvel, em Cáceres, ajuizou Mandado de Segurança contra o secretário de Finanças. A alegação foi a de que, além dos tributos referentes ao imóvel, o município quer ainda o pagamento da taxa de limpeza pública.
De acordo com o advogado do proprietário, Henrique Iunes, do escritório Iunes & Valério Consultoria/Advocacia, a taxa de limpeza era exigida anualmente. A cobrança era efetuada no carnê do IPTU. O advogado argumentou que tal exigência foi instituída sem observar o que a Constituição estabelece. E, por conseqüência, não há relação jurídica tributária válida, conforme se observa nos artigos 292 a 295 da Lei Complementar 17/1994 (Código Tributário do Município de Cáceres), segundo Iunes.
A juíza considerou que, de acordo com Constituição, não é qualquer serviço público que possibilita a tributação por meio de taxa. “O que caracteriza o tributo ‘taxa’ é a especificação quanto ao serviço prestado e a individualização quanto à pessoa beneficiada. Não se configuram como serviços específicos nem divisíveis aqueles que são prestados uti universi e não uti singuli”.
Isto significa, segundo a juíza, que os serviços públicos gerais, ditos também universais, são os prestados uti universi — a todos os cidadãos. Eles alcançam a comunidade como um todo, beneficiando um número indeterminado de pessoas. De acordo com ela, “é o caso dos serviços de limpeza e conservação de vias públicas, que não podem ser custeados no Brasil por meio de taxas, mas sim, das receitas gerais do Estado, representadas basicamente do impostos”.
A juíza tomou também como base a Súmula Vinculante 19, do Supremo Tribunal Federal, que dispõe que a taxa cobrada referente a serviços de conservação e limpeza de logradouros e bens públicos é inconstitucional.
Ela lembrou que o Código Tributário do município prevê que é de competência da prefeitura a remoção de quaisquer resíduos sólidos, desde que acondicionados em recipientes de até 100 litros, e a conservação da limpeza pública executada na área urbana do município. E, por isso, derrubou a cobrança de taxa de limpeza pública.
Clique aqui para ler a determinação da juíza
Fonte: Conjur
segunda-feira, 18 de outubro de 2010
Dolo ou culpa como requisitos essenciais para a configuração da improbidade administrativa
Foi divulgada no começo do mês de setembro uma decisão da 1ª seção do STJ, na qual se adotou o entendimento sobre a indispensabilidade da análise do elemento subjetivo (dolo ou culpa) para a configuração da improbidade administrativa.
Essa decisão, que abraça a tese defendida pelo escritório Garcia, Soares de Melo e Weberman Advogados Associados, veio em sede de acórdão prolatado em embargos de divergência, manejados contra acórdão da 2ª turma do STJ, que havia considerado dispensável a demonstração de má-fé dos agentes envolvidos em um contrato administrativo, julgando procedente ação de improbidade administrativa e, como consequência, determinando a aplicação das penas correspondentes (lei 8.429/92).
Em síntese, trata-se de ação de improbidade administrativa, na qual se buscava também a condenação de uma empresa que vendeu, em supressão de processo licitatório, remédios a um órgão público do Estado de São Paulo. Tais remédios foram solicitados a essa empresa em caráter de urgência, sob a prerrogativa legal do artigo 24 da lei 8.666/93.
O Parquet Estadual entendeu ter havido a caracterização de improbidade administrativa nessa contratação em função de um passado administrativo do órgão público e postulou a condenação do agente público e da empresa que forneceu os medicamentos, nos termos das penas estabelecidas pela lei de Improbidade Administrativa.
De início, a sentença acolheu o pedido do MP, decisão revertida em segunda instância, quando o TJ/SP declarou nulo o contrato administrativo, mas afastou as penas legais em relação à empresa fornecedora, por não ter identificado em sua conduta qualquer elemento subjetivo de culpa ou dolo que pudesse justificar-lhe uma punição.
Consolidou-se, naquela instância, o fato de que não havia provas de que tal empresa agira com culpa ou má-fé no fornecimento de medicamentos para o órgão público sem participar de uma licitação. Também não ficou comprovado nenhum prejuízo ao erário Estadual.
Entretanto, ao subir o apelo especial do MP, em decisão monocrática, o ministro Humberto Martins da 2ª turma do STJ, relator do recurso, exarou entendimento, reformando o acórdão do TJ/SP, defendendo a caracterização da improbidade administrativa, condenando a empresa a devolver os valores recebidos pelos medicamentos que forneceu e a ficar sem qualquer reembolso por esses produtos efetivamente entregues e consumidos. Entendimento esse mantido quando atacado por ocasião do sucessivo agravo regimental.
O escritório Garcia, Soares de Melo e Weberman Advogados Associados considera que a fundamentação da decisão que via no contrato em análise a presença da figura da improbidade administrativa era de que o contrato administrativo foi anulado porque deveria ter sido precedido de necessária licitação. Essa ausência teria o condão de impingir não só a invalidade do contrato, como também de caracterizar o ato ímprobo, cuja análise da boa-fé dos agentes não seria necessária para a caracterização da figura de improbidade.
Não concordando com tal fundamentação e interpretação legal, o escritório viu decisões do mesmo Tribunal que divergiam dessa interpretação e opôs os competentes embargos de divergência, que tiveram provimento por meio do voto do ministro Teori Albino Zavascki, restabelecendo a decisão do TJ/SP.
De acordo com o advogado José Umberto Franco, integrante do escritório, a reforma da decisão da 2ª turma protege o contratado de uma situação que poderia ser tida como de extrema insegurança : a contratação com a administração sem a realização de um procedimento licitatório. A permanecer a decisão reformada, ressalta o advogado, criar-se-ia importante e perigoso precedente dentro do âmbito dos contratos administrativos, considerando que o inciso IV do artigo 24 possibilita a contratação pela administração de bens ou serviços nos quais há emergência, como no caso.
"Agora, como o contratado poderia saber se seria ou não hipótese de emergência ? A Administração o procura, querendo uma compra urgente sem licitação, e justifica sua necessidade naquele dispositivo legal. Caberia ao contratado negar a venda, pedindo provas 'concretas' da emergência, ou presumir que a Administração age com boa-fé ? Como essa emergência poderia ser concluída aos olhos do administrado?"
O escritório considera que "nesse espectro a única ideia que não se pode presumir é a de que a contratada é necessariamente responsável junto com o agente público que age com improbidade. Faz-se necessário analisar e provar o elemento subjetivo da culpa ou do dolo". Assim decidiu a 1ª seção : "A jurisprudência majoritária de ambas as turmas da 1ª seção firmou entendimento no sentido de que o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade, exigindo-se, ao menos, a culpa nos atos de improbidade que causam lesão ao erário (art. 10 da Lei)"
Ainda segundo o escritório, "não houve trânsito em julgado em relação a essa decisão, mas a unanimidade do entendimento nela apresentada dá conta de que a responsabilização direta dos contratados nos contratos administrativos, a título de arguição de improbidade, deve ser afastada e analisada caso a caso, ressaltando o aspecto subjetivo dos envolvidos. Essa decisão, por sinal, foi de grande acerto e deu a correta interpretação à norma discutida".
Confira abaixo a decisão na íntegra.
Processo Relacionado : EResp 479812 - clique aqui.
______________
RESP Nº 479.812 - SP (2007/0294026-8)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.TIPIFICAÇÃO. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA 1ª SEÇÃO. RECURSO PROVIDO.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, por unanimidade, conhecer dos embargos e lhes dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques,Benedito Gonçalves, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon (voto-vista) e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (RISTJ, art.162, § 2º).
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Meira.
Brasília, 25 de agosto de 2010
MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI:
Trata-se de embargos de divergência (fls. 943-960) contra acórdão da 2ª Turma que, considerando dispensável a demonstração de má-fé do agente, julgou procedente a ação de improbidade administrativa, determinando a aplicação das penas correspondentes.
Opostos embargos de declaração, restaram rejeitados.
Sustenta a embargante que o acórdão recorrido divergiu da orientação firmada pela 1ª Turma (REsp 807.551/MG, Min. Luiz Fux, DJ de 05/11/2007) segundo a qual "a má-fé (...) é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador" (fl. 948). Alega ainda que (a) o Tribunal de origem não lhe aplicou nenhuma penalidade prevista no art. 12 da Lei 8.429/92, por não ter agido com má-fé ou com culpa no fornecimento de medicamentos sem prévia licitação e (b) "sem poder mudar tal premissa - análise de conduta -, que trata de matéria de prova (óbice da súmula 7), o acórdão deu nova interpretação à Lei e, alheio ao fato incontroverso da inexistência de culpa, promoveu sua condenação" (fl. 953). O Ministério Público Federal apresentou impugnação (fls. 984-990), postulando o não conhecimento dos embargos de divergência, ante a ausência de similitude fática entre os acórdãos confrontados. Às fls. 1002/1010, pediu o desprovimento do recurso, por entender que é incompatível a aplicação da rígida teoria do dolo e da culpa, pertinente ao crime, ao ilícito de improbidade administrativa.
É o relatório.
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇÃO.INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA,PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA 1ª SEÇÃO. RECURSO PROVIDO.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator):
1. É de se conhecer dos embargos de divergência ante a existência de teses jurídicas antagônicas acerca do tema versado no presente recurso. Os acórdãos confrontados adotaram posicionamentos divergentes acerca da necessidade de configuração do elemento subjetivo para a caracterização do ato de improbidade administrativa.
2. As duas Turmas da 1ª Seção já se pronunciaram no sentido de que o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade: exige-se dolo para que se configure as hipóteses típicas dos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culpa, nas hipóteses do art. 10. Nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp 805080/SP, 1ª T., Min. Denise Arruda, DJe de 06/08/2009; REsp 804052/MG, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJe de 18/11/2008; REsp 842428/ES, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 21/05/2007; REsp 1.054.843/SP, 1ª T., Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23/03/2009, esse último assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC: INOCORRÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇÃO.INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO, JÁ QUE FOI NEGADA AO RECORRENTE A PRODUÇÃO DE PROVA TENDENTE A AFASTAR A CONFIGURAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
No voto-condutor do aresto, manifestei-me da seguinte forma:
2. Todavia, o recurso especial merece provimento quanto à questão central. Tem razão o recorrente quando defende seu direito de produzir prova tendente a afastar a configuração de dolo ou culpa na conduta que lhe é imputada, o que lhe foi negado com o indeferimento dos pedidos nesse sentido, feitos na oportunidade própria. Com efeito, é firme a jurisprudência desta 1ª Turma do STJ no sentido de que o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade: exige-se dolo para que se configure as hipóteses típicas dos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culpa, nas hipóteses do art. 10. Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
1. O ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa.
2. A legitimidade do negócio jurídico e a ausência objetiva de formalização contratual, reconhecida pela instância local, conjura a improbidade.
3. É que "o objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do administrador público."(Mauro Roberto Gomes de Mattos, em "O Limite da Improbidade Administrativa", Edit. América Jurídica, 2ª ed. pp. 7 e 8). "A finalidade da lei de improbidade administrativa é punir o administrador desonesto" (Alexandre de Moraes, in "Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional", Atlas, 2002, p. 2.611)."De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil, despreparado, incompetente e desastrado" (REsp 213.994-0/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DOU de 27.9.1999)." (REsp 758.639/PB, Rel.Min. José Delgado, 1.ª Turma, DJ 15.5.2006)
4. A Lei 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4º da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art.9º); b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa.
5. Recurso especial provido. (REsp 734.984/SP, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux, DJe de 16.06.2008)
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. LEI 9.429/92, ART. 11. DESNECESSIDADE DE OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO.EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA.
1. A classificação dos atos de improbidade administrativa em atos que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), atos que causam prejuízo ao erário (art. 10) e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art.11) evidencia não ser o dano aos cofres públicos elemento essencial das condutas ímprobas descritas nos incisos dos arts. 9º e 11 da Lei 9.429/92.
Reforçam a assertiva as normas constantes dos arts. 7º, caput, 12, I e III, e 21,I, da citada Lei.
2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade, de má-fé do agente público. Somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a configuração de improbidade por ato culposo (Lei 8.429/92, art. 10). O enquadramento nas previsões dos arts. 9º e 11 da Lei de Improbidade, portanto, não pode prescindir do reconhecimento de conduta dolosa.
3. Recurso especial provido. (REsp 604.151/RS, Rel. p/ Acórdão Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 08.06.2006)
No mesmo sentido, os recentes julgados: AgRg no REsp 479.812/SP, 2ª T., Min.Humberto Martins, DJ de 14.08.2007; REsp 842.428/ES, 2ª T., Min. Eliana Calmon,DJ de 21.05.2007; REsp 841.421/MA, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJ de 04.10.2007; REsp658.415/RS, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 03.08.2006; REsp 626.034/RS, 2ª T.,Ministro João Otávio de Noronha, DJ de 05.06.2006.
Realmente, o princípio da legalidade impõe que a sanção por ato de improbidade esteja associada ao princípio da tipicidade.Reflexo da aplicação desses princípios é a descrição, na Lei 8.429, de 1992, dos atos de improbidade administrativa e a indicação das respectivas penas. Tais atos estão divididos em três grandes 'tipos', cujos núcleos centrais estão assim enunciados: '(...) auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta Lei' (art. 9.º); ensejar, por 'qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa (...),' a 'perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei' (art. 10); e violar, por 'qualquer ação ou omissão (...)', 'os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições' (art. 11). Apenas para as condutas do art. 10 está prevista a forma culposa, o que significa dizer que, nas demais, o tipo somente se perfectibiliza mediante dolo. A tal conclusão se chega por aplicação do princípio da culpabilidade, associado ao da responsabilidade subjetiva, por força dos quais não se tolera responsabilização objetiva nem, salvo quando houver lei expressa, a penalização por condutas meramente culposas. O silêncio da lei, portanto, tem o sentido eloqüente de desqualificar as condutas culposas nos tipos previstos nos arts. 9.º e 11.
Deve-se considerar, a propósito, que o § 6.º do art. 37 da Constituição, ao estatuir a regra geral da responsabilidade civil objetiva do Estado, preservou, quanto a seus agentes causadores do dano, a responsabilidade de outra natureza, subordinada a casos de dolo ou culpa. Sua responsabilidade objetiva, em conseqüência, demandaria, no mínimo, previsão normativa expressa, que, ademais, dificilmente se compatibilizaria com a orientação sistemática ditada pelo preceito constitucional. Não é por acaso, portanto, que, no âmbito da Lei 8.429/92 (editada com o objetivo de conferir maior efetividade aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, inscritos no caput do mesmo dispositivo da Constituição), há referência a 'ação ou omissão, dolosa ou culposa' no art. 5.º, que obriga ao ressarcimento do dano, em caso de lesão ao patrimônio público, e no art. 10, que descreve uma das três espécies de atos de improbidade, qual seja a dos atos que causam prejuízo ao erário. O silêncio da lei com respeito ao elemento subjetivo na descrição dos outros dois tipos de atos de improbidade - os que importam enriquecimento ilícito (art. 9.º) e os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11) - certamente não pode ser interpretado como consagração da responsabilidade objetiva, diante de sua excepcionalidade em nosso sistema. Trata-se de omissão a ser colmatada a luz do sistema e segundo o padrão constitucional, que é o da responsabilidade subjetiva.
Esse entendimento, que deve presidir a decisão do caso aqui em exame, encontra-se em dissonância com o adotado pelo acórdão embargado. Conforme ementa transcrita no voto-condutor do aresto atacado, o Tribunal de origem entendeu que "não há comprovação nos autos (...) de que a contratada agiu em conluio com o representante da Administração, com dolo ou culpa" (fl. 914), razão pela qual não lhe aplicou qualquer penalidade. No entanto, a 2ª Turma modificou o julgado, sob o fundamento de que "a questão da boa-fé do agente ímprobo, (...) quando se está diante do art. 10 da Lei de Improbidade, não é analisada para a caracterização do ato de improbidade" (fl. 916). Dessa forma, o acórdão embargado acabou por desconsiderar a análise do elemento subjetivo, afastando a necessidade de comprovação de dolo ou de culpa na hipótese do art. 10 da Lei 8.429/92.
Como visto, a jurisprudência majoritária de ambas as Turmas da 1ª Seção firmou entendimento no sentido de que o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade, exigindo-se, ao menos, a culpa nos atos de improbidade que causam lesão ao erário (art. 10 da Lei). Deve, portanto, ser reformado o acórdão recorrido.
3. Ante o exposto, dou provimento aos embargos de divergência, para negar provimento ao recurso especial e restabelecer o acórdão de fls. 514/522.
É o voto.
Fonte: Migalhas
Essa decisão, que abraça a tese defendida pelo escritório Garcia, Soares de Melo e Weberman Advogados Associados, veio em sede de acórdão prolatado em embargos de divergência, manejados contra acórdão da 2ª turma do STJ, que havia considerado dispensável a demonstração de má-fé dos agentes envolvidos em um contrato administrativo, julgando procedente ação de improbidade administrativa e, como consequência, determinando a aplicação das penas correspondentes (lei 8.429/92).
Em síntese, trata-se de ação de improbidade administrativa, na qual se buscava também a condenação de uma empresa que vendeu, em supressão de processo licitatório, remédios a um órgão público do Estado de São Paulo. Tais remédios foram solicitados a essa empresa em caráter de urgência, sob a prerrogativa legal do artigo 24 da lei 8.666/93.
O Parquet Estadual entendeu ter havido a caracterização de improbidade administrativa nessa contratação em função de um passado administrativo do órgão público e postulou a condenação do agente público e da empresa que forneceu os medicamentos, nos termos das penas estabelecidas pela lei de Improbidade Administrativa.
De início, a sentença acolheu o pedido do MP, decisão revertida em segunda instância, quando o TJ/SP declarou nulo o contrato administrativo, mas afastou as penas legais em relação à empresa fornecedora, por não ter identificado em sua conduta qualquer elemento subjetivo de culpa ou dolo que pudesse justificar-lhe uma punição.
Consolidou-se, naquela instância, o fato de que não havia provas de que tal empresa agira com culpa ou má-fé no fornecimento de medicamentos para o órgão público sem participar de uma licitação. Também não ficou comprovado nenhum prejuízo ao erário Estadual.
Entretanto, ao subir o apelo especial do MP, em decisão monocrática, o ministro Humberto Martins da 2ª turma do STJ, relator do recurso, exarou entendimento, reformando o acórdão do TJ/SP, defendendo a caracterização da improbidade administrativa, condenando a empresa a devolver os valores recebidos pelos medicamentos que forneceu e a ficar sem qualquer reembolso por esses produtos efetivamente entregues e consumidos. Entendimento esse mantido quando atacado por ocasião do sucessivo agravo regimental.
O escritório Garcia, Soares de Melo e Weberman Advogados Associados considera que a fundamentação da decisão que via no contrato em análise a presença da figura da improbidade administrativa era de que o contrato administrativo foi anulado porque deveria ter sido precedido de necessária licitação. Essa ausência teria o condão de impingir não só a invalidade do contrato, como também de caracterizar o ato ímprobo, cuja análise da boa-fé dos agentes não seria necessária para a caracterização da figura de improbidade.
Não concordando com tal fundamentação e interpretação legal, o escritório viu decisões do mesmo Tribunal que divergiam dessa interpretação e opôs os competentes embargos de divergência, que tiveram provimento por meio do voto do ministro Teori Albino Zavascki, restabelecendo a decisão do TJ/SP.
De acordo com o advogado José Umberto Franco, integrante do escritório, a reforma da decisão da 2ª turma protege o contratado de uma situação que poderia ser tida como de extrema insegurança : a contratação com a administração sem a realização de um procedimento licitatório. A permanecer a decisão reformada, ressalta o advogado, criar-se-ia importante e perigoso precedente dentro do âmbito dos contratos administrativos, considerando que o inciso IV do artigo 24 possibilita a contratação pela administração de bens ou serviços nos quais há emergência, como no caso.
"Agora, como o contratado poderia saber se seria ou não hipótese de emergência ? A Administração o procura, querendo uma compra urgente sem licitação, e justifica sua necessidade naquele dispositivo legal. Caberia ao contratado negar a venda, pedindo provas 'concretas' da emergência, ou presumir que a Administração age com boa-fé ? Como essa emergência poderia ser concluída aos olhos do administrado?"
O escritório considera que "nesse espectro a única ideia que não se pode presumir é a de que a contratada é necessariamente responsável junto com o agente público que age com improbidade. Faz-se necessário analisar e provar o elemento subjetivo da culpa ou do dolo". Assim decidiu a 1ª seção : "A jurisprudência majoritária de ambas as turmas da 1ª seção firmou entendimento no sentido de que o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade, exigindo-se, ao menos, a culpa nos atos de improbidade que causam lesão ao erário (art. 10 da Lei)"
Ainda segundo o escritório, "não houve trânsito em julgado em relação a essa decisão, mas a unanimidade do entendimento nela apresentada dá conta de que a responsabilização direta dos contratados nos contratos administrativos, a título de arguição de improbidade, deve ser afastada e analisada caso a caso, ressaltando o aspecto subjetivo dos envolvidos. Essa decisão, por sinal, foi de grande acerto e deu a correta interpretação à norma discutida".
Confira abaixo a decisão na íntegra.
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______________
RESP Nº 479.812 - SP (2007/0294026-8)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.TIPIFICAÇÃO. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA 1ª SEÇÃO. RECURSO PROVIDO.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, por unanimidade, conhecer dos embargos e lhes dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques,Benedito Gonçalves, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon (voto-vista) e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (RISTJ, art.162, § 2º).
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Meira.
Brasília, 25 de agosto de 2010
MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI:
Trata-se de embargos de divergência (fls. 943-960) contra acórdão da 2ª Turma que, considerando dispensável a demonstração de má-fé do agente, julgou procedente a ação de improbidade administrativa, determinando a aplicação das penas correspondentes.
Opostos embargos de declaração, restaram rejeitados.
Sustenta a embargante que o acórdão recorrido divergiu da orientação firmada pela 1ª Turma (REsp 807.551/MG, Min. Luiz Fux, DJ de 05/11/2007) segundo a qual "a má-fé (...) é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador" (fl. 948). Alega ainda que (a) o Tribunal de origem não lhe aplicou nenhuma penalidade prevista no art. 12 da Lei 8.429/92, por não ter agido com má-fé ou com culpa no fornecimento de medicamentos sem prévia licitação e (b) "sem poder mudar tal premissa - análise de conduta -, que trata de matéria de prova (óbice da súmula 7), o acórdão deu nova interpretação à Lei e, alheio ao fato incontroverso da inexistência de culpa, promoveu sua condenação" (fl. 953). O Ministério Público Federal apresentou impugnação (fls. 984-990), postulando o não conhecimento dos embargos de divergência, ante a ausência de similitude fática entre os acórdãos confrontados. Às fls. 1002/1010, pediu o desprovimento do recurso, por entender que é incompatível a aplicação da rígida teoria do dolo e da culpa, pertinente ao crime, ao ilícito de improbidade administrativa.
É o relatório.
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇÃO.INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA,PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA 1ª SEÇÃO. RECURSO PROVIDO.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator):
1. É de se conhecer dos embargos de divergência ante a existência de teses jurídicas antagônicas acerca do tema versado no presente recurso. Os acórdãos confrontados adotaram posicionamentos divergentes acerca da necessidade de configuração do elemento subjetivo para a caracterização do ato de improbidade administrativa.
2. As duas Turmas da 1ª Seção já se pronunciaram no sentido de que o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade: exige-se dolo para que se configure as hipóteses típicas dos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culpa, nas hipóteses do art. 10. Nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp 805080/SP, 1ª T., Min. Denise Arruda, DJe de 06/08/2009; REsp 804052/MG, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJe de 18/11/2008; REsp 842428/ES, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 21/05/2007; REsp 1.054.843/SP, 1ª T., Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23/03/2009, esse último assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC: INOCORRÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇÃO.INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO, JÁ QUE FOI NEGADA AO RECORRENTE A PRODUÇÃO DE PROVA TENDENTE A AFASTAR A CONFIGURAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
No voto-condutor do aresto, manifestei-me da seguinte forma:
2. Todavia, o recurso especial merece provimento quanto à questão central. Tem razão o recorrente quando defende seu direito de produzir prova tendente a afastar a configuração de dolo ou culpa na conduta que lhe é imputada, o que lhe foi negado com o indeferimento dos pedidos nesse sentido, feitos na oportunidade própria. Com efeito, é firme a jurisprudência desta 1ª Turma do STJ no sentido de que o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade: exige-se dolo para que se configure as hipóteses típicas dos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culpa, nas hipóteses do art. 10. Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
1. O ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa.
2. A legitimidade do negócio jurídico e a ausência objetiva de formalização contratual, reconhecida pela instância local, conjura a improbidade.
3. É que "o objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do administrador público."(Mauro Roberto Gomes de Mattos, em "O Limite da Improbidade Administrativa", Edit. América Jurídica, 2ª ed. pp. 7 e 8). "A finalidade da lei de improbidade administrativa é punir o administrador desonesto" (Alexandre de Moraes, in "Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional", Atlas, 2002, p. 2.611)."De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil, despreparado, incompetente e desastrado" (REsp 213.994-0/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DOU de 27.9.1999)." (REsp 758.639/PB, Rel.Min. José Delgado, 1.ª Turma, DJ 15.5.2006)
4. A Lei 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4º da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art.9º); b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa.
5. Recurso especial provido. (REsp 734.984/SP, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux, DJe de 16.06.2008)
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. LEI 9.429/92, ART. 11. DESNECESSIDADE DE OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO.EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA.
1. A classificação dos atos de improbidade administrativa em atos que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), atos que causam prejuízo ao erário (art. 10) e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art.11) evidencia não ser o dano aos cofres públicos elemento essencial das condutas ímprobas descritas nos incisos dos arts. 9º e 11 da Lei 9.429/92.
Reforçam a assertiva as normas constantes dos arts. 7º, caput, 12, I e III, e 21,I, da citada Lei.
2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade, de má-fé do agente público. Somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a configuração de improbidade por ato culposo (Lei 8.429/92, art. 10). O enquadramento nas previsões dos arts. 9º e 11 da Lei de Improbidade, portanto, não pode prescindir do reconhecimento de conduta dolosa.
3. Recurso especial provido. (REsp 604.151/RS, Rel. p/ Acórdão Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 08.06.2006)
No mesmo sentido, os recentes julgados: AgRg no REsp 479.812/SP, 2ª T., Min.Humberto Martins, DJ de 14.08.2007; REsp 842.428/ES, 2ª T., Min. Eliana Calmon,DJ de 21.05.2007; REsp 841.421/MA, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJ de 04.10.2007; REsp658.415/RS, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 03.08.2006; REsp 626.034/RS, 2ª T.,Ministro João Otávio de Noronha, DJ de 05.06.2006.
Realmente, o princípio da legalidade impõe que a sanção por ato de improbidade esteja associada ao princípio da tipicidade.Reflexo da aplicação desses princípios é a descrição, na Lei 8.429, de 1992, dos atos de improbidade administrativa e a indicação das respectivas penas. Tais atos estão divididos em três grandes 'tipos', cujos núcleos centrais estão assim enunciados: '(...) auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta Lei' (art. 9.º); ensejar, por 'qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa (...),' a 'perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei' (art. 10); e violar, por 'qualquer ação ou omissão (...)', 'os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições' (art. 11). Apenas para as condutas do art. 10 está prevista a forma culposa, o que significa dizer que, nas demais, o tipo somente se perfectibiliza mediante dolo. A tal conclusão se chega por aplicação do princípio da culpabilidade, associado ao da responsabilidade subjetiva, por força dos quais não se tolera responsabilização objetiva nem, salvo quando houver lei expressa, a penalização por condutas meramente culposas. O silêncio da lei, portanto, tem o sentido eloqüente de desqualificar as condutas culposas nos tipos previstos nos arts. 9.º e 11.
Deve-se considerar, a propósito, que o § 6.º do art. 37 da Constituição, ao estatuir a regra geral da responsabilidade civil objetiva do Estado, preservou, quanto a seus agentes causadores do dano, a responsabilidade de outra natureza, subordinada a casos de dolo ou culpa. Sua responsabilidade objetiva, em conseqüência, demandaria, no mínimo, previsão normativa expressa, que, ademais, dificilmente se compatibilizaria com a orientação sistemática ditada pelo preceito constitucional. Não é por acaso, portanto, que, no âmbito da Lei 8.429/92 (editada com o objetivo de conferir maior efetividade aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, inscritos no caput do mesmo dispositivo da Constituição), há referência a 'ação ou omissão, dolosa ou culposa' no art. 5.º, que obriga ao ressarcimento do dano, em caso de lesão ao patrimônio público, e no art. 10, que descreve uma das três espécies de atos de improbidade, qual seja a dos atos que causam prejuízo ao erário. O silêncio da lei com respeito ao elemento subjetivo na descrição dos outros dois tipos de atos de improbidade - os que importam enriquecimento ilícito (art. 9.º) e os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11) - certamente não pode ser interpretado como consagração da responsabilidade objetiva, diante de sua excepcionalidade em nosso sistema. Trata-se de omissão a ser colmatada a luz do sistema e segundo o padrão constitucional, que é o da responsabilidade subjetiva.
Esse entendimento, que deve presidir a decisão do caso aqui em exame, encontra-se em dissonância com o adotado pelo acórdão embargado. Conforme ementa transcrita no voto-condutor do aresto atacado, o Tribunal de origem entendeu que "não há comprovação nos autos (...) de que a contratada agiu em conluio com o representante da Administração, com dolo ou culpa" (fl. 914), razão pela qual não lhe aplicou qualquer penalidade. No entanto, a 2ª Turma modificou o julgado, sob o fundamento de que "a questão da boa-fé do agente ímprobo, (...) quando se está diante do art. 10 da Lei de Improbidade, não é analisada para a caracterização do ato de improbidade" (fl. 916). Dessa forma, o acórdão embargado acabou por desconsiderar a análise do elemento subjetivo, afastando a necessidade de comprovação de dolo ou de culpa na hipótese do art. 10 da Lei 8.429/92.
Como visto, a jurisprudência majoritária de ambas as Turmas da 1ª Seção firmou entendimento no sentido de que o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade, exigindo-se, ao menos, a culpa nos atos de improbidade que causam lesão ao erário (art. 10 da Lei). Deve, portanto, ser reformado o acórdão recorrido.
3. Ante o exposto, dou provimento aos embargos de divergência, para negar provimento ao recurso especial e restabelecer o acórdão de fls. 514/522.
É o voto.
Fonte: Migalhas
Gestante tem direito à estabilidade provisória ainda que tenha ficado grávida no período do aviso prévio
Dando razão à trabalhadora, a 4a Turma do TRT-MG, por maioria de votos, modificou a decisão de 1o Grau, que havia negado o seu pedido de reconhecimento do direito à estabilidade provisória, em decorrência de gravidez. No entender dos julgadores, ainda que a concepção tenha ocorrido no período do aviso prévio, que, no caso, foi indenizado, a gestante tem direito à garantia provisória do emprego, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Como a própria empregada informou na petição inicial que a concepção ocorreu durante o aviso prévio, o juiz sentenciante aplicou ao caso o teor da Súmula 371, do TST, segundo a qual a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem os efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período. Com esse fundamento, os pedidos relacionados à estabilidade provisória foram indeferidos.
Mas o desembargador Antônio Álvares da Silva teve posicionamento diverso. Isso porque, conforme explicou, os parágrafos 1o e 6o do artigo 487 da CLT dispõem expressamente que o aviso prévio integra o tempo de serviços para todos os efeitos legais. A trabalhadora foi dispensada, com aviso prévio indenizado, em 25.11.2009, e a gravidez ocorreu no curso desse aviso. Portanto, ela está protegida contra a dispensa sem justa causa, tendo direito à reintegração no emprego, nos termos do artigo 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
No entanto, o magistrado destacou que, muito possivelmente, o parto já ocorreu, o que torna desaconselhável a reintegração. Por isso, o direito de retorno ao trabalho foi convertido em indenização correspondente ao período de estabilidade, que incluiu os salários, 13o salários, férias acrescidas do terço constitucional e os depósitos de FGTS + 40%. “A apuração da indenização do período da estabilidade deverá ser efetuada após comprovação da data efetiva do parto, uma vez que não se sabe quando e se ele efetivamente ocorreu, não podendo ser descartada a hipótese de parto prematuro, ou mesmo a de um possível abortamento” - finalizou. (RO nº 00620-2010-106-03-00-9)
Fonte: TRT/MG
Como a própria empregada informou na petição inicial que a concepção ocorreu durante o aviso prévio, o juiz sentenciante aplicou ao caso o teor da Súmula 371, do TST, segundo a qual a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem os efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período. Com esse fundamento, os pedidos relacionados à estabilidade provisória foram indeferidos.
Mas o desembargador Antônio Álvares da Silva teve posicionamento diverso. Isso porque, conforme explicou, os parágrafos 1o e 6o do artigo 487 da CLT dispõem expressamente que o aviso prévio integra o tempo de serviços para todos os efeitos legais. A trabalhadora foi dispensada, com aviso prévio indenizado, em 25.11.2009, e a gravidez ocorreu no curso desse aviso. Portanto, ela está protegida contra a dispensa sem justa causa, tendo direito à reintegração no emprego, nos termos do artigo 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
No entanto, o magistrado destacou que, muito possivelmente, o parto já ocorreu, o que torna desaconselhável a reintegração. Por isso, o direito de retorno ao trabalho foi convertido em indenização correspondente ao período de estabilidade, que incluiu os salários, 13o salários, férias acrescidas do terço constitucional e os depósitos de FGTS + 40%. “A apuração da indenização do período da estabilidade deverá ser efetuada após comprovação da data efetiva do parto, uma vez que não se sabe quando e se ele efetivamente ocorreu, não podendo ser descartada a hipótese de parto prematuro, ou mesmo a de um possível abortamento” - finalizou. (RO nº 00620-2010-106-03-00-9)
Fonte: TRT/MG
Ministro concede registro de candidato a deputado
O ministro Marcelo Ribeiro, do Tribunal Superior Eleitoral, concedeu o registro de candidatura de Luiz Carlos Moreira ao cargo de deputado estadual pelo Espírito Santo. O ministro acatou recurso apresentado pelo candidato e anulou os efeitos da decisão do Tribunal Regional Eleitoral do estado, que negou o registro do candidato por considerar que ele era inelegível com base na Lei da Ficha Limpa.
O Tribunal Regional Eleitoral do Espírito Santo entendeu que Carlos Moreira estava inelegível por oito anos, de acordo com a alínea "d" de dispositivo do artigo 1º da Lei Complementar 64/1990, com as mudanças introduzidas pela LC 135/2010, por ter tido o mandato cassado em 2004 por decisão do próprio TRE. A segunda instância o condenou em processo de abuso de poder político e econômico.
No entanto, o ministro Marcelo Ribeiro afirma em sua decisão que, segundo recente julgamento do plenário do TSE, para que vigore a inelegibilidade prevista na alínea "d", do inciso I, do artigo 1º da LC 64/90, a condenação por abuso deve ser reconhecida pela Justiça Eleitoral por meio da representação de que trata o artigo 22 da Lei das Inelegibilidades. Ou seja, no caso, a inelegibilidade não pode ser reconhecida pela via do recurso contra expedição de diploma (RCED) ou de ação de impugnação a mandato eletivo (AIME), que é justamente a hipótese dos autos.
Além disso, o relator ressalta que Carlos Moreira informou que, após a cassação de seu mandato parlamentar em 25 de agosto de 2004, cumpriu a pena prevista de inelegibilidade por três anos a ele atribuída. Em seguida, foi eleito em 2006 para o cargo de deputado estadual, que atualmente exerce.
O ministro Marcelo Ribeiro lembra que o plenário do TSE, em outro julgamento recente, decidiu que o prazo de inelegibilidade de oito anos, previsto na alínea "d" do item do artigo 1º da Lei 64/90, com a nova redação dada pela Lei da Ficha Limpa, não retroage para alcançar aqueles que, condenados pela prática de abuso, tenham cumprido integralmente a inelegibilidade fixada por decisão judicial, antes da entrada em vigor da Lei 135/2010.
"Na espécie, o ora recorrente, quando da entrada em vigor da LC nº 135/2010, já havia cumprido, há cinco anos, a sanção de inelegibilidade que lhe fora cominada na ação de impugnação ao mandato eletivo em exame", salienta o ministro.
Desse modo, segundo o ministro, não há como se aplicar ao caso o previsto na alínea "d" para aumentar "o prazo de inelegibilidade que foi imposto ao pré-candidato por ocasião do julgamento da AIME, de três para oito anos, sob pena de incidência retroativa de sanção mais gravosa que a cominada anteriormente, e já cumprida pelo recorrente".
Antes de citar os dois fundamentos em que baseou sua decisão, o ministro Marcelo Ribeiro mencionou seu posicionamento de que a Lei da Ficha Limpa não se aplica às eleições deste ano, devido ao princípio da anualidade da lei eleitoral fixado no artigo 16 da Constituição Federal.
Porém, o ministro destacou também que o plenário do TSE tem entendido que as inovações contidas na Lei da Ficha Limpa não alteram o processo eleitoral e, por isso, sua aplicação nas eleições de 2010 não viola o artigo 16 da Constituição. Com informações da Assessoria de Imprensa do TSE.
Respe 215.159
Fonte: Conjur
O Tribunal Regional Eleitoral do Espírito Santo entendeu que Carlos Moreira estava inelegível por oito anos, de acordo com a alínea "d" de dispositivo do artigo 1º da Lei Complementar 64/1990, com as mudanças introduzidas pela LC 135/2010, por ter tido o mandato cassado em 2004 por decisão do próprio TRE. A segunda instância o condenou em processo de abuso de poder político e econômico.
No entanto, o ministro Marcelo Ribeiro afirma em sua decisão que, segundo recente julgamento do plenário do TSE, para que vigore a inelegibilidade prevista na alínea "d", do inciso I, do artigo 1º da LC 64/90, a condenação por abuso deve ser reconhecida pela Justiça Eleitoral por meio da representação de que trata o artigo 22 da Lei das Inelegibilidades. Ou seja, no caso, a inelegibilidade não pode ser reconhecida pela via do recurso contra expedição de diploma (RCED) ou de ação de impugnação a mandato eletivo (AIME), que é justamente a hipótese dos autos.
Além disso, o relator ressalta que Carlos Moreira informou que, após a cassação de seu mandato parlamentar em 25 de agosto de 2004, cumpriu a pena prevista de inelegibilidade por três anos a ele atribuída. Em seguida, foi eleito em 2006 para o cargo de deputado estadual, que atualmente exerce.
O ministro Marcelo Ribeiro lembra que o plenário do TSE, em outro julgamento recente, decidiu que o prazo de inelegibilidade de oito anos, previsto na alínea "d" do item do artigo 1º da Lei 64/90, com a nova redação dada pela Lei da Ficha Limpa, não retroage para alcançar aqueles que, condenados pela prática de abuso, tenham cumprido integralmente a inelegibilidade fixada por decisão judicial, antes da entrada em vigor da Lei 135/2010.
"Na espécie, o ora recorrente, quando da entrada em vigor da LC nº 135/2010, já havia cumprido, há cinco anos, a sanção de inelegibilidade que lhe fora cominada na ação de impugnação ao mandato eletivo em exame", salienta o ministro.
Desse modo, segundo o ministro, não há como se aplicar ao caso o previsto na alínea "d" para aumentar "o prazo de inelegibilidade que foi imposto ao pré-candidato por ocasião do julgamento da AIME, de três para oito anos, sob pena de incidência retroativa de sanção mais gravosa que a cominada anteriormente, e já cumprida pelo recorrente".
Antes de citar os dois fundamentos em que baseou sua decisão, o ministro Marcelo Ribeiro mencionou seu posicionamento de que a Lei da Ficha Limpa não se aplica às eleições deste ano, devido ao princípio da anualidade da lei eleitoral fixado no artigo 16 da Constituição Federal.
Porém, o ministro destacou também que o plenário do TSE tem entendido que as inovações contidas na Lei da Ficha Limpa não alteram o processo eleitoral e, por isso, sua aplicação nas eleições de 2010 não viola o artigo 16 da Constituição. Com informações da Assessoria de Imprensa do TSE.
Respe 215.159
Fonte: Conjur
quarta-feira, 13 de outubro de 2010
Cláusula quota litis não fere ética do advogado
O contrato firmado entre o advogado e seu cliente com cláusula quota litis, ou seja, que autoriza o pagamento dos honorários somente no final do processo, por si só, não fere o regime ético-disciplinar da Ordem dos Advogados do Brasil. Este é o entendimento do Órgão Especial do Conselho Federal da OAB ao analisar uma consulta. Porém, o relator do caso, conselheiro federal Maryvaldo Bassal de Freire (RR), chamou a atenção para o fato desse tipo de contrato ser uma exceção e não uma regra.
A consulta partiu da advogada Maria Adelaide Machado Rocha, de Minas Gerais, que buscou confirmar se a celebração do contrato de prestação de serviços jurídicos onde o advogado aceita receber seus honorários quando do final do processo, ofenderia o Estatuto e o Código de Ética e Disciplina da OAB.
O relator observou que há essa previsão na respectiva norma, onde o advogado assume os custos do processo e o risco do resultado, sendo remunerado ao final (artigo 38). Porém, destacou que a cláusula quota litis "é tolerada como medida excepcional, não corriqueira, quando efetivamente se verificar, com lastro documental, a irremediável impossibilidade financeira do cliente para suportar os honorários processuais, senão quando colher os frutos da ação eventualmente procedente, sob pena de violação da dignidade da advocacia".
O relator elencou em seu voto alguns motivos pelos quais os advogados devem ter o cuidado com relação ao contrato por quota litis. Sublinho o artigo 37 do Código de Ética que estabelece a delimitação dos serviços profissionais diante da imprevisibilidade do prazo de tramitação da demanda; o direito que o advogado tem em perceber seus honorários pela sua atuação e pelos serviços que presta e não pelo resultado; o cuidado com a fragilização da profissão que, no caso, trabalha sem garantias concretas de recebimento, tornando a dignidade profissional vulnerável por fragilizar também o seu sustento, entre outros.
Por fim, lembrou o relator que a atuação profissional dos advogados é considerada indispensável à administração da Justiça pela Constituição Federal. E que que a regra é a pactuação do recebimento concomitante à atuação do advogado. Em casos específicos e imprescindíveis, cuja necessidade deve ser comprovada, o regime disciplinar tolera a cláusula quota litis.
A decisão do Órgão Especial do Conselho Federal da OAB ocorreu em sessão ordinária feita no último dia 21 de junho, cuja publicação no Diário da Justiça se deu no dia 30 do mesmo mês.
Fonte: Conjur
A consulta partiu da advogada Maria Adelaide Machado Rocha, de Minas Gerais, que buscou confirmar se a celebração do contrato de prestação de serviços jurídicos onde o advogado aceita receber seus honorários quando do final do processo, ofenderia o Estatuto e o Código de Ética e Disciplina da OAB.
O relator observou que há essa previsão na respectiva norma, onde o advogado assume os custos do processo e o risco do resultado, sendo remunerado ao final (artigo 38). Porém, destacou que a cláusula quota litis "é tolerada como medida excepcional, não corriqueira, quando efetivamente se verificar, com lastro documental, a irremediável impossibilidade financeira do cliente para suportar os honorários processuais, senão quando colher os frutos da ação eventualmente procedente, sob pena de violação da dignidade da advocacia".
O relator elencou em seu voto alguns motivos pelos quais os advogados devem ter o cuidado com relação ao contrato por quota litis. Sublinho o artigo 37 do Código de Ética que estabelece a delimitação dos serviços profissionais diante da imprevisibilidade do prazo de tramitação da demanda; o direito que o advogado tem em perceber seus honorários pela sua atuação e pelos serviços que presta e não pelo resultado; o cuidado com a fragilização da profissão que, no caso, trabalha sem garantias concretas de recebimento, tornando a dignidade profissional vulnerável por fragilizar também o seu sustento, entre outros.
Por fim, lembrou o relator que a atuação profissional dos advogados é considerada indispensável à administração da Justiça pela Constituição Federal. E que que a regra é a pactuação do recebimento concomitante à atuação do advogado. Em casos específicos e imprescindíveis, cuja necessidade deve ser comprovada, o regime disciplinar tolera a cláusula quota litis.
A decisão do Órgão Especial do Conselho Federal da OAB ocorreu em sessão ordinária feita no último dia 21 de junho, cuja publicação no Diário da Justiça se deu no dia 30 do mesmo mês.
Fonte: Conjur
A incidência exclusiva de ISS na manipulação de medicamentos por farmácias – ilegalidade da cobrança de ICMS
Dr. Vinicius Santos
Inicialmente cumpre-nos diferenciar as farmácias de manipulação das farmácias em geral, em que temos a venda de medicamentos. Não se pode confundir a natureza das atividades praticadas pelas farmácias de manipulação com a das farmácias de simples venda de medicamentos, "medicamentos de prateleira", produtos esses que a empresa já recebe prontos para a venda, somente repassando ao consumidor. Enquanto na farmácia de manipulação temos como principal característica do negócio jurídico uma obrigação de fazer, confeccionar o produto, na farmácia de venda de medicamentos temos uma obrigação de dar, entregar mediante venda ao consumidor produto confeccionados por outros laborátórios. Vejamos a lição de José Eduardo Soares de Melo:
"Os serviços (obrigações de fazer) distinguem-se das mercadorias (obrigações de dar), sendo irrelevante a significação econômica, os bens utilizados, e o fato de se traduzirem em elementos corpóreos. É impertinente aplicar uma teoria da preponderância com o objetivo de mensurar o custo pertinente ao esforço intelectual e material (serviço), e aos bens aplicados (mercadorias)". [1]
Assim podemos facilmente concluir de na simples venda de medicamentos incide ICMS. Vejamos então o caso das farmácias de manipulação e a materialidade do ISS.
O Imposto Sobre Serviço foi inicialmente implantado pelo CTN em 1966, em seus arts. 71, 72 e 73, que já em 1968 foram revogados pelo Decreto-Lei 406/68. O Decreto foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e apenas em 2003 tivemos nova legislação sobre o tema com a promulgação da Lei Complementar nº 116/03.
Tanto o Decreto-Lei 406/68[2] como a Lei Complementar nº 116/03[3] trazem os aspectos fundamentais do imposto, tal qual seu fato gerador, base de cálculo, e o local eleito como o da ocorrência do fato jurídico tributário entre outros, e uma lista anexa que define os serviços que sofrem a incidência do ISS.
Tivemos muitas discussões doutrinárias e jurisprudenciais acerca do ISS. Primeiramente foi questionada a legalidade de tamanha intervenção federal num tributo de competência municipal e o desrespeito ao pacto político e à soberania municipal. A seguir foi questionado se a lista anexa ao Decreto-Lei 406/68 e a Lei Complementar nº 116/03 seriam taxativas ou exemplificativas. Muitas discussões ocorreram também quanto ao local onde se dá o fato gerador, se na sede da empresa prestadora ou no local onde o serviço é tomado. Esses pontos não são o foco de nosso trabalho, assim passamos por eles para irmos diretamente ao enfrentamento da questão proposta.
A Constituição prevê a tributação sobre serviços em seu art. 156 ao discorrer sobre as competências municipais em matéria tributária. A referência é direta ao expressar que os serviços tributáveis são os não compreendidos pelo art. 155, II (de competência dos Estados) e definidos em Lei Complementar (no caso a LC 116/03)[4].
Temos então que a tributação ocorrerá sobre o negócio jurídico da prestação do serviço, sob o regime de direito privado, como atividade fim do prestador. Como diz Gustavo da Silva Amaral:
“... serviço possui a qualidade do esforço humano dirigido a outrem (obrigação de fazer, lhe dá nota característica), com ganho econômico, em caráter negocial e habitual, visando produzir um bem material ou imaterial, não padronizado”.[5]
É importante frisar que o bem produzido pelo serviço prestado não pode ser padronizado, pois assim teríamos a incidência de IPI e ICMS, impostos de competência Federal e Estadual, respectivamente.
Pelo que vimos até o momento, o serviço de manipulação de medicamentos pelas farmácias de manipulação se enquadra perfeitamente ao critério material do ISS. Temos a manipulação dos medicamentos como o serviço de produzir produto não padronizado por solicitação de outrem, mediante negócio jurídico de direito privado, com ganho econômico e realizado de forma habitual.
Porém temos ainda a que verificar a Lei Complementar 116/2003. Todavia a lista anexa e sua possível taxatividade não são grandes problemas visto que o item nº 4.07 elenca: “Serviços Farmacêuticos”. Assim não teríamos nenhuma dificuldade em afirmar que a manipulação de medicamentos é serviço que sofre a incidência de ISS.
Outrossim, os Estados realizam a cobrança de ICMS sobre os produtos resultantes deste serviço, alegando ser uma atividade mista em que a entrega, ou seja, a venda do produto seria a atividade preponderante, assim ignorando não só a LC 116/2003, que trata do ISS, mas também a LC 87⁄96, que trata do ICMS e dispõe:
“Art. 2º O imposto incide sobre:
(...)
IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios".
A questão é nova e a jurisprudência não está pacificada, mas segue na direção da incidência exclusiva de ISS, com recente julgado do STJ[6] que declarou a incidência de ISS e não de ICMS nesses casos. A decisão data de 16/10/2008 e com Relatoria do Ministro Herman Benjamin, a 2ª Turma, de forma unânime, deu provimento ao REsp 975.105-RS, interposto por Dermapelle Farmácia Ltda e outros contra o Estado do Rio Grande do Sul. A decisão fez referência a julgado de março deste ano realizado na 1ª Turma da Casa, REsp 881.035-RS, e assim, ambas turmas unificam entendimento no sentido de que a incidência de ISS pelo serviço constante na Lista anexa à LC 116/03 afasta a incidência de ICMS.
O fundamento do REsp 881.035-RS, de Relatoria do Ministro Teori Albino Zavaski é claro e preciso:
“... o ISS incidirá tão-somente sobre serviços de qualquer natureza que estejam relacionados em lei complementar, ao passo que o ICMS, além dos serviços de transporte, interestadual e intermunicipal, e de comunicação, terá por objeto operações relativas à circulação de mercadorias, ainda que as mercadorias sejam acompanhadas de prestação de serviços, salvo quando esteja relacionado em lei complementar, como sujeito a ISS.
Trata-se, como se vê, de normas que convivem em perfeita harmonia, não havendo a menor dificuldade em sua interpretação.
...
De tudo se colhe, em suma, o seguinte: (a) sobre operações "puras" de circulação de mercadoria e sobre os serviços previstos no inciso II, do art. 155 da CF (transporte interestadual e internacional e de comunicações) incide ICMS; (b) sobre as operações "puras" de prestação de serviços previstos na lista de que trata a LC 116⁄03 incide ISSQN; (c) e sobre operações mistas, incidirá o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116⁄03 e incidirá ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista.
...
Ora, os serviços farmacêuticos constam do item 4.07 da lista anexa à LC 116⁄03, que arrola os serviços sujeitos à incidência do ISSQN. Assim, estabelecido que o fornecimento de medicamentos manipulados constitui operação mista, que agrega necessária e substancialmente a prestação de um típico serviço farmacêutico, não há dúvida de que, a partir da vigência da referida Lei Complementar, tal operação não está sujeita a ICMS, mas sim a ISSQN.”[7]
Assim concluímos pela incidência unicamente de ISS sobre os serviços de manipulação de medicamentos realizados por farmácias, conseqüentemente sendo ilegal a cobrança de ICMS sobre esses serviços, pois viola a LC 116/2003 e a LC87⁄1996.
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[1] Paulsen, Leandro, Impostos: federais, estaduais e municipais, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004
[2] Decreto-Lei 406/68
Art. 1º O imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias tem como fato gerador...
Art. 8º (...)
§ 1º Os serviços incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao imposto previsto neste artigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadoria.
§ 2º O fornecimento de mercadorias com a prestação de serviços não especificados na lista fica sujeito ao imposto sobre circulação de mercadorias.
[3] Lei Complementar nº 116/03
Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
(...)
§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias
[4] Constituição Federal de 1988
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar.
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
IX – incidirá também:
(...)
[5] AMARAL, Gustavo da Silva. “ISS – Materialidade de sua Incidência”. In: Curso de especialização de direito tributário: estudos analíticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Coord. Eurico Marcos Diniz de Santi. Rio de Janeiro: Forense: 2007. p. 483/498.
[6] Informativo nº 0372. Período: 13 a 17 de outubro de 2008. Segunda Turma.
SERVIÇO. FARMÁCIA. MANUPULAÇÃO.
Trata-se de REsp em que o cerne da questão é saber se incide o ICMS ou o ISS sobre os serviços prestados por farmácia de manipulação. A Turma deu provimento ao recurso por entender que, no caso das farmácias de manipulação, que preparam e fornecem medicamentos sob encomenda conforme a receita apresentada pelo consumidor, há incidência exclusiva do ISS, visto que se trata de serviço previsto expressamente na legislação federal (item 4.07 da lista anexa à LC n. 116/2003). Precedente citado: REsp 881.035-RS, DJ 26/3/2008. REsp 975.105-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 16/10/2008.
[7] REsp 881.035-RS, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª Turma STJ, DJ 26/3/2008.
Fonte: Édison Freitas de Siqueira Advogados Associados S/S
Inicialmente cumpre-nos diferenciar as farmácias de manipulação das farmácias em geral, em que temos a venda de medicamentos. Não se pode confundir a natureza das atividades praticadas pelas farmácias de manipulação com a das farmácias de simples venda de medicamentos, "medicamentos de prateleira", produtos esses que a empresa já recebe prontos para a venda, somente repassando ao consumidor. Enquanto na farmácia de manipulação temos como principal característica do negócio jurídico uma obrigação de fazer, confeccionar o produto, na farmácia de venda de medicamentos temos uma obrigação de dar, entregar mediante venda ao consumidor produto confeccionados por outros laborátórios. Vejamos a lição de José Eduardo Soares de Melo:
"Os serviços (obrigações de fazer) distinguem-se das mercadorias (obrigações de dar), sendo irrelevante a significação econômica, os bens utilizados, e o fato de se traduzirem em elementos corpóreos. É impertinente aplicar uma teoria da preponderância com o objetivo de mensurar o custo pertinente ao esforço intelectual e material (serviço), e aos bens aplicados (mercadorias)". [1]
Assim podemos facilmente concluir de na simples venda de medicamentos incide ICMS. Vejamos então o caso das farmácias de manipulação e a materialidade do ISS.
O Imposto Sobre Serviço foi inicialmente implantado pelo CTN em 1966, em seus arts. 71, 72 e 73, que já em 1968 foram revogados pelo Decreto-Lei 406/68. O Decreto foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e apenas em 2003 tivemos nova legislação sobre o tema com a promulgação da Lei Complementar nº 116/03.
Tanto o Decreto-Lei 406/68[2] como a Lei Complementar nº 116/03[3] trazem os aspectos fundamentais do imposto, tal qual seu fato gerador, base de cálculo, e o local eleito como o da ocorrência do fato jurídico tributário entre outros, e uma lista anexa que define os serviços que sofrem a incidência do ISS.
Tivemos muitas discussões doutrinárias e jurisprudenciais acerca do ISS. Primeiramente foi questionada a legalidade de tamanha intervenção federal num tributo de competência municipal e o desrespeito ao pacto político e à soberania municipal. A seguir foi questionado se a lista anexa ao Decreto-Lei 406/68 e a Lei Complementar nº 116/03 seriam taxativas ou exemplificativas. Muitas discussões ocorreram também quanto ao local onde se dá o fato gerador, se na sede da empresa prestadora ou no local onde o serviço é tomado. Esses pontos não são o foco de nosso trabalho, assim passamos por eles para irmos diretamente ao enfrentamento da questão proposta.
A Constituição prevê a tributação sobre serviços em seu art. 156 ao discorrer sobre as competências municipais em matéria tributária. A referência é direta ao expressar que os serviços tributáveis são os não compreendidos pelo art. 155, II (de competência dos Estados) e definidos em Lei Complementar (no caso a LC 116/03)[4].
Temos então que a tributação ocorrerá sobre o negócio jurídico da prestação do serviço, sob o regime de direito privado, como atividade fim do prestador. Como diz Gustavo da Silva Amaral:
“... serviço possui a qualidade do esforço humano dirigido a outrem (obrigação de fazer, lhe dá nota característica), com ganho econômico, em caráter negocial e habitual, visando produzir um bem material ou imaterial, não padronizado”.[5]
É importante frisar que o bem produzido pelo serviço prestado não pode ser padronizado, pois assim teríamos a incidência de IPI e ICMS, impostos de competência Federal e Estadual, respectivamente.
Pelo que vimos até o momento, o serviço de manipulação de medicamentos pelas farmácias de manipulação se enquadra perfeitamente ao critério material do ISS. Temos a manipulação dos medicamentos como o serviço de produzir produto não padronizado por solicitação de outrem, mediante negócio jurídico de direito privado, com ganho econômico e realizado de forma habitual.
Porém temos ainda a que verificar a Lei Complementar 116/2003. Todavia a lista anexa e sua possível taxatividade não são grandes problemas visto que o item nº 4.07 elenca: “Serviços Farmacêuticos”. Assim não teríamos nenhuma dificuldade em afirmar que a manipulação de medicamentos é serviço que sofre a incidência de ISS.
Outrossim, os Estados realizam a cobrança de ICMS sobre os produtos resultantes deste serviço, alegando ser uma atividade mista em que a entrega, ou seja, a venda do produto seria a atividade preponderante, assim ignorando não só a LC 116/2003, que trata do ISS, mas também a LC 87⁄96, que trata do ICMS e dispõe:
“Art. 2º O imposto incide sobre:
(...)
IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios".
A questão é nova e a jurisprudência não está pacificada, mas segue na direção da incidência exclusiva de ISS, com recente julgado do STJ[6] que declarou a incidência de ISS e não de ICMS nesses casos. A decisão data de 16/10/2008 e com Relatoria do Ministro Herman Benjamin, a 2ª Turma, de forma unânime, deu provimento ao REsp 975.105-RS, interposto por Dermapelle Farmácia Ltda e outros contra o Estado do Rio Grande do Sul. A decisão fez referência a julgado de março deste ano realizado na 1ª Turma da Casa, REsp 881.035-RS, e assim, ambas turmas unificam entendimento no sentido de que a incidência de ISS pelo serviço constante na Lista anexa à LC 116/03 afasta a incidência de ICMS.
O fundamento do REsp 881.035-RS, de Relatoria do Ministro Teori Albino Zavaski é claro e preciso:
“... o ISS incidirá tão-somente sobre serviços de qualquer natureza que estejam relacionados em lei complementar, ao passo que o ICMS, além dos serviços de transporte, interestadual e intermunicipal, e de comunicação, terá por objeto operações relativas à circulação de mercadorias, ainda que as mercadorias sejam acompanhadas de prestação de serviços, salvo quando esteja relacionado em lei complementar, como sujeito a ISS.
Trata-se, como se vê, de normas que convivem em perfeita harmonia, não havendo a menor dificuldade em sua interpretação.
...
De tudo se colhe, em suma, o seguinte: (a) sobre operações "puras" de circulação de mercadoria e sobre os serviços previstos no inciso II, do art. 155 da CF (transporte interestadual e internacional e de comunicações) incide ICMS; (b) sobre as operações "puras" de prestação de serviços previstos na lista de que trata a LC 116⁄03 incide ISSQN; (c) e sobre operações mistas, incidirá o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116⁄03 e incidirá ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista.
...
Ora, os serviços farmacêuticos constam do item 4.07 da lista anexa à LC 116⁄03, que arrola os serviços sujeitos à incidência do ISSQN. Assim, estabelecido que o fornecimento de medicamentos manipulados constitui operação mista, que agrega necessária e substancialmente a prestação de um típico serviço farmacêutico, não há dúvida de que, a partir da vigência da referida Lei Complementar, tal operação não está sujeita a ICMS, mas sim a ISSQN.”[7]
Assim concluímos pela incidência unicamente de ISS sobre os serviços de manipulação de medicamentos realizados por farmácias, conseqüentemente sendo ilegal a cobrança de ICMS sobre esses serviços, pois viola a LC 116/2003 e a LC87⁄1996.
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[1] Paulsen, Leandro, Impostos: federais, estaduais e municipais, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004
[2] Decreto-Lei 406/68
Art. 1º O imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias tem como fato gerador...
Art. 8º (...)
§ 1º Os serviços incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao imposto previsto neste artigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadoria.
§ 2º O fornecimento de mercadorias com a prestação de serviços não especificados na lista fica sujeito ao imposto sobre circulação de mercadorias.
[3] Lei Complementar nº 116/03
Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
(...)
§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias
[4] Constituição Federal de 1988
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar.
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
IX – incidirá também:
(...)
[5] AMARAL, Gustavo da Silva. “ISS – Materialidade de sua Incidência”. In: Curso de especialização de direito tributário: estudos analíticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Coord. Eurico Marcos Diniz de Santi. Rio de Janeiro: Forense: 2007. p. 483/498.
[6] Informativo nº 0372. Período: 13 a 17 de outubro de 2008. Segunda Turma.
SERVIÇO. FARMÁCIA. MANUPULAÇÃO.
Trata-se de REsp em que o cerne da questão é saber se incide o ICMS ou o ISS sobre os serviços prestados por farmácia de manipulação. A Turma deu provimento ao recurso por entender que, no caso das farmácias de manipulação, que preparam e fornecem medicamentos sob encomenda conforme a receita apresentada pelo consumidor, há incidência exclusiva do ISS, visto que se trata de serviço previsto expressamente na legislação federal (item 4.07 da lista anexa à LC n. 116/2003). Precedente citado: REsp 881.035-RS, DJ 26/3/2008. REsp 975.105-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 16/10/2008.
[7] REsp 881.035-RS, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª Turma STJ, DJ 26/3/2008.
Fonte: Édison Freitas de Siqueira Advogados Associados S/S
domingo, 10 de outubro de 2010
O ISS das Incorporações Imobiliárias: a nova interpretação
Ao julgar o RESP 1.012.552/RS, o Superior Tribunal de Justiça deu uma nova interpretação sobre a incidência do ISS nas atividades de incorporação imobiliária. Como se sabe, em julgados anteriores, o Tribunal entendia que a venda, ou a promessa de compra e venda, concretizada durante a execução da obra caracterizaria serviço de administração ou de empreitada, prestado pela incorporadora ao comprador, ou promitente comprador, fazendo, assim, incidir o imposto. Se a obra fosse até o final sem qualquer venda ou promessa de venda, inexistiria o fato imponível, pois a obra teria sido construída para si mesmo.
No julgado acima referido, o STJ acolheu a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, esclarecendo o seguinte:
A atividade de incorporação de imóveis pode ser contratada por empreitada; por administração; e por contratação direta de compra e venda entre as partes. Se o contrato for somente de compra e venda, para entrega futura, o ato de construir é apenas prestação-meio necessária para concretizar a prestação-fim, que é a venda. Deste modo, não há incidência do ISS. Não importa, então, se as unidades foram vendidas antes ou depois do "habite-se", para identificar a possibilidade da tributação.
Somente nos casos em que a incorporadora assumir, também, a obrigação de administrar ou de empreitar a obra, diante do eventual comprador, aí, sim, ocorreria a incidência do imposto. Em outras palavras, o entendimento anterior (RESP 15.301/RJ, RESP 41.383/RJ, RESP 746.861/MG, RESP 489.383/PR e outros) de que a incorporação já seria a combinação de dois contratos (compra e venda e de empreitada), parece que foi alterado. Todavia, importante frisar que o Ministro relator, José Reinaldo, esclarece que não há nova interpretação, porque nas decisões anteriores ficou claro existir dois contratos, enquanto, na nova decisão, foi firmado somente o contrato de compra e venda. Este entendimento foi mantido no recente RESP 922.956/RN, de 01/07/2010, conforme transcrição parcial abaixo:
"1. O incorporador imobiliário, tal como definido no art. 29 da Lei 4.591/65, não pode, logicamente, figurar como contribuinte do ISSQN relativamente aos serviços de construção da obra incorporada. Com efeito, se a construção é realizada por terceiro, o incorporador não presta serviço algum, já que figura como tomador. Contribuinte, neste caso, é o construtor. E se a construção é realizada pelo próprio incorporador, não há prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. É que os adquirentes das unidades imobiliárias incorporadas não celebram, com o incorporador, um contrato de prestação de serviços de construção, mas sim um contrato de compra e venda do imóvel, a ser entregue construído" (Relator Ministro Teori Albino Zavaschi).
Fonte: Roberto Tauil - Consultor Municipal
No julgado acima referido, o STJ acolheu a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, esclarecendo o seguinte:
A atividade de incorporação de imóveis pode ser contratada por empreitada; por administração; e por contratação direta de compra e venda entre as partes. Se o contrato for somente de compra e venda, para entrega futura, o ato de construir é apenas prestação-meio necessária para concretizar a prestação-fim, que é a venda. Deste modo, não há incidência do ISS. Não importa, então, se as unidades foram vendidas antes ou depois do "habite-se", para identificar a possibilidade da tributação.
Somente nos casos em que a incorporadora assumir, também, a obrigação de administrar ou de empreitar a obra, diante do eventual comprador, aí, sim, ocorreria a incidência do imposto. Em outras palavras, o entendimento anterior (RESP 15.301/RJ, RESP 41.383/RJ, RESP 746.861/MG, RESP 489.383/PR e outros) de que a incorporação já seria a combinação de dois contratos (compra e venda e de empreitada), parece que foi alterado. Todavia, importante frisar que o Ministro relator, José Reinaldo, esclarece que não há nova interpretação, porque nas decisões anteriores ficou claro existir dois contratos, enquanto, na nova decisão, foi firmado somente o contrato de compra e venda. Este entendimento foi mantido no recente RESP 922.956/RN, de 01/07/2010, conforme transcrição parcial abaixo:
"1. O incorporador imobiliário, tal como definido no art. 29 da Lei 4.591/65, não pode, logicamente, figurar como contribuinte do ISSQN relativamente aos serviços de construção da obra incorporada. Com efeito, se a construção é realizada por terceiro, o incorporador não presta serviço algum, já que figura como tomador. Contribuinte, neste caso, é o construtor. E se a construção é realizada pelo próprio incorporador, não há prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. É que os adquirentes das unidades imobiliárias incorporadas não celebram, com o incorporador, um contrato de prestação de serviços de construção, mas sim um contrato de compra e venda do imóvel, a ser entregue construído" (Relator Ministro Teori Albino Zavaschi).
Fonte: Roberto Tauil - Consultor Municipal
sábado, 9 de outubro de 2010
TRF da 3ª região entende que empresa não precisa recolher o Funrural
O TRF da 3ª região concedeu liminar suspendendo a exigibilidade do recolhimento Funrural na comercialização de produção rural à empresa Lwarcel Celulose Ltda.
O STF já tinha se manifestado sobre a inconstitucionalidade do Funrural no RE 363852. Assim, a maioria das decisões do TRF da 3ª região têm indeferido o pedido, sob o argumento de que a lei 10.256/01 sanou inconstitucionalidade do Funrural previsto no artigo 25 da lei 8.212/91.
Confira abaixo a decisão na íntegra.
___________
Fonte: Milgalhas (para acessar a matéria diretamente no site clique aqui)
O STF já tinha se manifestado sobre a inconstitucionalidade do Funrural no RE 363852. Assim, a maioria das decisões do TRF da 3ª região têm indeferido o pedido, sob o argumento de que a lei 10.256/01 sanou inconstitucionalidade do Funrural previsto no artigo 25 da lei 8.212/91.
Confira abaixo a decisão na íntegra.
___________
Fonte: Milgalhas (para acessar a matéria diretamente no site clique aqui)
quarta-feira, 6 de outubro de 2010
Risco pode ser calculado sem aplicação do FAP
A 2ª Vara Federal Tributária de Porto Alegre considerou inconstitucional a aplicação do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) para o cálculo do Seguro de Acidentes de Trabalho (SAT) e dos Riscos Ambientais de Trabalho (RAT). O FAP é um fator que foi criado para apurar o desempenho específico de cada empresa em relação aos acidentes de trabalho, sendo aplicado por meio de sua multiplicação pelas alíquotas básicas do RAT das empresas.
A decisão aconteceu no caso de uma empresa de Porto Alegre responsável pelo transporte intermunicipal de passageiros, que pediu a declaração de inexigibilidade do pagamento da contribuição ao SAT/RAT ajustada pelo FAP, devido à violação ao princípio da estrita legalidade tributária.
A União contestou a ação. A 2ª Vara Federal Tributária julgou procedente a Ação Ordinária da empresa. A primeira instância considerou inconstitucional a aplicação do FAP e permitiu o recolhimento do tributo nos termos da legislação pretérita. Assim, condenou a União a restituir eventuais valores pagos a maior pela empresa em razão da aplicação do referido “fator”.
A tendência
Para o advogado tributarista Rodrigo Lubisco, do escritório Villarinho, Sá, Lubisco & Prevedello Advogados, “a decisão confirmou uma tendência já esperada pela doutrina que vem defendendo de forma veemente a inconstitucionalidade da sistemática do RAT, calculado com base na aplicação do FAP”.
Ele, que atuou na defesa da transportadora, afirmou que, com a decisão, as empresas que tiveram suas alíquotas efetivas do RAT majoradas pelo FAP já podem pleitear a inconstitucionalidade deste aumento. “Há uma tendência de aumento no número de ações para a discussão do FAP, já que o Ministério da Previdência Social divulgou no dia 30 de setembro deste ano o novo valor do FAP para 2011, o que deve majorar o RAT de muitas empresas para o próximo ano”.
Processo 5002748-59.2010.4.04.7100 - Clique aqui e veja a sentença.
Fonte: Conjur
A decisão aconteceu no caso de uma empresa de Porto Alegre responsável pelo transporte intermunicipal de passageiros, que pediu a declaração de inexigibilidade do pagamento da contribuição ao SAT/RAT ajustada pelo FAP, devido à violação ao princípio da estrita legalidade tributária.
A União contestou a ação. A 2ª Vara Federal Tributária julgou procedente a Ação Ordinária da empresa. A primeira instância considerou inconstitucional a aplicação do FAP e permitiu o recolhimento do tributo nos termos da legislação pretérita. Assim, condenou a União a restituir eventuais valores pagos a maior pela empresa em razão da aplicação do referido “fator”.
A tendência
Para o advogado tributarista Rodrigo Lubisco, do escritório Villarinho, Sá, Lubisco & Prevedello Advogados, “a decisão confirmou uma tendência já esperada pela doutrina que vem defendendo de forma veemente a inconstitucionalidade da sistemática do RAT, calculado com base na aplicação do FAP”.
Ele, que atuou na defesa da transportadora, afirmou que, com a decisão, as empresas que tiveram suas alíquotas efetivas do RAT majoradas pelo FAP já podem pleitear a inconstitucionalidade deste aumento. “Há uma tendência de aumento no número de ações para a discussão do FAP, já que o Ministério da Previdência Social divulgou no dia 30 de setembro deste ano o novo valor do FAP para 2011, o que deve majorar o RAT de muitas empresas para o próximo ano”.
Processo 5002748-59.2010.4.04.7100 - Clique aqui e veja a sentença.
Fonte: Conjur
terça-feira, 5 de outubro de 2010
TST nega equiparação salarial entre funcionários de empresas do mesmo grupo
Se paradigma e autor da ação trabalhista são empregados de empresas distintas, ainda que integrem o mesmo grupo econômico, não é possível a equiparação salarial entre eles. Essa é a jurisprudência que tem prevalecido no TST e foi aplicada em julgamento recente na 3ª turma.
O colegiado seguiu voto do relator, ministro Alberto Luiz Bresciani Fontan Pereira e deu provimento ao recurso de revista das Ferrovias Bandeirantes (Ferroban) e Novoeste para excluir da condenação o pagamento de diferenças salariais a ex-empregado da Ferroban decorrentes de equiparação salarial semelhante.
Na situação analisada pelo ministro Bresciani, o trabalhador prestava serviços à Ferroban e requereu equiparação salarial com paradigma contratada pela Novoeste, uma vez que as duas empresas pertenciam ao mesmo grupo econômico e eles exerciam idêntico cargo (analista de sistemas).
Para o juízo de primeiro grau, esses requisitos não eram suficientes para autorizar a equiparação salarial entre os dois profissionais, pois, na realidade, tratava-se de empresas diferentes, com plano de cargos e salários também distintos. Já o TRT da 15ª região reconheceu o direito do empregado às diferenças salariais decorrentes da equiparação.
Segundo o Regional, a existência de grupo econômico torna irrelevante o fato de a paradigma indicada e o autor da reclamação terem sido contratados por empresas distintas, porque a prestação de serviços resultou em benefício de ambas as empresas, caracterizando empregador único.
No recurso de revista ao TST, as empresas alegaram que o reconhecimento de que elas pertenciam a mesmo grupo econômico não autoriza a equiparação salarial entre os dois profissionais, pois existem peculiaridades de atuação empresarial entre Ferroban e Novoeste que justificam salários diferentes entre os respectivos empregados.
De acordo com o relator, ministro Alberto Bresciani, o artigo 461 da CLT é expresso ao consagrar que, "sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregado, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade". O que significa que a legislação não contemplou equivalência salarial entre empregados de empresas diferentes, ainda que pertencentes ao mesmo grupo econômico.
O relator esclareceu que, nessas circunstâncias, não se trata de prestação de serviços ao mesmo empregador, como exige a norma. Pelo contrário, na medida em que os empregadores são distintos, têm personalidade jurídica própria, com organização, planos de cargos e estrutura funcional independentes, impossibilita a comparação entre os empregados com a finalidade de se estabelecer a equiparação salarial.
Por fim, em decisão unânime (com ressalva de entendimento do ministro Horácio Senna Pires), a 3ª turma excluiu da condenação as diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial concedidas ao trabalhador pelo TRT e restabeleceu a sentença nesse ponto.
Leia abaixo a íntegra da decisão do ministro relator Alberto Bresciani.
_____________
PROCESSO Nº TST-RR-120140-81.2007.5.15.0129
A C Ó R D Ã O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. EQUIPARAÇÃO SALARIAL.
A potencial violação do art. 461, “caput”, da CLT encoraja o processamento do recurso de revista, na via do art. 896, “c” , da CLT. Agravo de instrumento conhecido e provido.
II. RECURSO DE REVISTA.
1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Preliminar que se deixa de examinar, com base no art. 249, § 2º, do CPC.
2. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. GRUPO ECONÔMICO. IMPOSSIBILIDADE. A interpretação literal do “caput” do art. 461 da CLT afasta a equiparação salarial entre empregados de empresas distintas, embora integrantes do mesmo grupo econômico. Recurso de revista conhecido e provido.
3. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. Os fundamentos de fato e de direito que suportam o julgado não permitem vislumbrar má aplicação das regras de distribuição do ônus da prova.
Recurso de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n°TST-RR-120140-81.2007.5.15.0129, em que são Recorrentes FERROVIAS BANDEIRANTES S.A. - FERROBAN E OUTRAS e Recorrido AGUINALDO SARTORI.
Pelo despacho recorrido, originário do Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, denegou-se seguimento ao recurso de revista interposto (fls. 138/139).
Inconformadas, as Reclamadas interpõe em agravo de instrumento, sustentando, em resumo, que o recurso merece regular processamento (fls. 2/12).
Contraminuta e contrarrazões a fls. 143/147 e 148/167, respectivamente.
Os autos não foram encaminhados ao D. Ministério Público do Trabalho (RI/TST, art. 83).
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ADMISSIBILIDADE.
Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
MÉRITO.
EQUIPARAÇÃO SALARIAL.
O Regional, reformando a sentença, deu parcial provimento ao recurso ordinário do Autor para condenar as Reclamadas, solidariamente, ao pagamento de diferenças salariais e reflexos decorrentes de equiparação salarial. Eis os fundamentos da Corte “a quo” (fls. 98/100):
“1- Equiparação salarial
O reclamante insiste no pleito relativo à equiparação salarial, alegando que quando da implantação do sistema Microsiga nas reclamadas, ele e a paradigma tiveram as suas funções alteradas, havendo identidade funcional a partir de março de 2002.
Razão lhe assiste.
Quando se trata de diferenças salariais decorrentes de equiparação salarial, é do empregado o ô nus de provar a identidade entre sua função e a do paradigma (fato constitutivo do direito) e, se provada esta identidade, é do empregador o ônus de provar a diferença de tempo de serviço superior a dois anos, a maior produtividade ou a melhor perfeição técnica do trabalho do paradigma.
Na defesa (fls. 338/356), as reclamadas afirmaram que o reclamante e a paradigma laboraram para empresas diversas, respectivamente, FERROBAN e FERROVIA NOVOESTE, sendo que esta empresa possuía plano de cargos e salários, homologado pelo MTE e vigente no período de 01/02/1990 a 30/09/2007. Ademais, diz que a paradigma exerce o cargo de Analista de Sistemas desde 01/05/1996, enquanto o autor foi admitido apenas em 26/06/2000, no cargo de Analista de Sistemas.
Na ficha de registro do reclamante, consta que ele foi admitido em 26/06/2000, no cargo de analista de sistemas pl (fls. 357/361). Já na ficha de registro da paradigma, Vera Lucia S. Petenusse, consta que a admissão ocorreu em 03/03/1980, tendo laborado como analista de sistemas a partir de 01/05/1996 (fls. 475/479).
Esclareça-se, primeiramente, que a diferença temporal superior a 2 anos na nomenclatura do cargo ocupado não elide, por si só, a equiparação salarial. Com efeito, para que haja equiparação salarial deve haver identidade funcional entre paradigma e paragonada, sendo que entre tais pessoas a diferença de tempo de serviço nas mesmas funções não pode ser superior a dois anos, de acordo com o entendimento consubstanciado na Súmula 6, itens II e III do C. TST, in verbis:
EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (incorporação das Súmulas n°s 22, 68, 111, 120, 135 e 274 e das Orientações Jurisprudenciais n°s 252, 298 e 328 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. (..) II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na funçã o e nã o no emprego. (ex-Súmula n° 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982). III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ da SBDI-1 n ° 328 - DJ 09.12.2003) .
No caso vertente, restou provado que o reclamante e a paradigma a partir de 2002, tiveram simultaneamente modificação nas suas tarefas, passando a desempenhar a mesmas funções, conforme o depoimento da própria paradigma (única testemunha ouvida - fls. 768/769): que em janeiro de 2002 a depoente e o reclamante passaram a prestar serviços para o grupo Brasil Ferrovias; que nas fé rias da depoente o reclamante realizava as suas atribuições que depoente e reclamante executavas as mesmas tarefas, sem qualquer distinção, trabalhando no mesmo sistema Microsiga (...) que o sistema Microsiga foi implantado em janeiro de 2001, período em que a depoente já trabalhava com tal sistema; que na 1ª reclamada este sistema foi implantado em 2000, quando o reclamante já atuava com tal sistema; que com a implantação do sistema foram alteradas as funções da depoente, mas o nome do seu cargo permaneceu o mesmo; que depoente e reclamante eram subordinados ao coordenador (Husney - sic) e ao gerente Leonardo.
Ademais, tendo sido reconhecida pelo Juízo de origem (fl. 774) a existência de grupo econômico entre as empresas constantes do pólo passivo da presente ação, é irrelevante o fato de que a paradigma indicada e o reclamante tenham sido contratados por empresas distintas do mesmo grupo econômico, porque a prestação de serviços resultou em benefício de ambas as empresas, caracterizando empregador único.
Nesse sentido, colaciono a seguinte ementa da SBDI-I do C. TST:
EQUIPARAÇÃO SALARIAL. GRUPO ECONÔMICO. PARADIGMA QUE PRESTA SERVIÇOS A DUAS EMPRESAS. EMPREGADOR ÚNICO. 1. Se há grupo econômico e identidade de função, não obsta o reconhecimento do direito à equiparação salarial a circunstância de o paradigma também prestar serviços a outra empresa integrante do grupo, pois as empresas componentes de grupo econômico, para os efeitos das obrigações trabalhistas, constituem empregador único, oculto sob vestes formais, a teor do art. 2°, § 2°, da CLT. 2. Viola o art. 896 da CLT acórdão turmário que, reconhecendo afronta ao art. 461 da CLT, exclui da condenação diferenças decorrentes de equiparação salarial, pelo simples fundamento de que o paradigma prestava serviços não só à Reclamada, como também à empresa diversa do mesmo grupo econômico. 3. Embargos conhecidos e providos. (TST-E-RR 808.097/01.6, Min. Relator JOÃ O ORESTE DALAZEN, DJ em 05/12/2003).
Assim, defiro a diferença salarial decorrente da equiparação salarial a partir de março de 2002 até a dispensa do reclamante (18/12/2006) e reflexos em gratificações, DSR, 13° salários, horas extras, férias, gratificações de férias e recolhimentos fundiários, conforme postulado na exordial.”
Alegam as Rés que o Autor e a paradigma eram empregados de empresas distintas e que o reconhecimento de grupo econômico entre estas não tem o condão de permitir a equiparação salarial, eis que as peculiaridades de atuação empresarial de cada Recorrente justificam a distinção salarial de seus respectivos empregados. Afirmam, também, que a empregadora da paradigma possuí a plano de cargos e salários homologado pelo Ministério do Trabalho, que vigorou desde 1.2.1990 até 30.9.2007. Apontam violação do art. 461 da CLT.
No caso, o acórdão consigna que o Reclamante e a paradigma laboram para empresas distintas, respectivamente, FERROBAN FERROVIAS BANDEIRANTES S.A. e FERROVIA NOVOESTE S.A., pertencentes a um mesmo grupo econômico.
O artigo 461 da Consolidação das Leis do trabalho dispõe:
“Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.”
Considerando que o instituto da equiparação salarial encontra fundamento jurídico no princípio geral da não discriminação (arts. 5°, “caput” e I, e 7°, XXX e XXXII, da Constituição e 5° da CLT) e, ainda, sopesando a importância do princípio da primazia da realidade no Direito do Trabalho, não só para fins de caracterização da espécie de relação de trabalho, mas também para identificação do real empregador, entendo, particularmente, que o dispositivo mereceria uma ampla interpretação pela Jurisprudência nacional.
No entanto, nesta Corte, tem prevalecido uma interpretação literal do art. 461 da CLT, quanto à exigência de identidade de empregador.
Nesse sentido, os seguintes julgados:
“RECURSO DE EMBARGOS. NULIDADE DO ACÓRDÃO PROLATADO PELA TURMA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. A v. decisão apreciou os temas sobre os quais fora instado a se manifestar, a tornar ilesos os dispositivos invocados, porque não se verificou nulidade da decisão da c. Turma, por negativa de prestação jurisdicional. Embargos não conhecidos. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO ECONÔMICO. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITO MESMO EMPREGADOR O fato de o reclamante e o empregado paradigma prestarem serviços a empresas distintas, ainda que integrantes do mesmo grupo econômico, impede o deferimento da equiparação salarial. As empresas que formam o grupo econômico constituem empregadores distintos, têm personalidade jurídica própria, com organização e estrutura funcional independentes, impossibilitando a presença da identidade funcional, exigida por lei para o reconhecimento do direito à equiparação salarial. Embargos conhecidos e providos” (TST-E-RR - 27940-75.1999.5.01.0048, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Redator Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 11.6.2010).
“RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. EMPREGADORES DISTINTOS. INTEGRANTES DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 461 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. O fato de o reclamante e o empregado paradigma prestarem serviços a empresas distintas, ainda que integrantes do mesmo grupo econômico, impede o deferimento da equiparação salarial, pois ausente um dos requisitos exigidos pelo artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho. Neste contexto, a decisão rescindenda, ao deferir diferenças salariais e reflexos, decorrentes da equiparação salarial, violou o mencionado dispositivo legal. Recurso ordinário a que se dá provimento” (TST-RO - 43600-53.2009.5.03.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Rel. Min. Pedro Paulo Manus, DEJT 18.6.2010).
“RECURSO DE REVISTA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. GRUPO ECONÔMICO. Nos termos de reiterada jurisprudência desta Corte, inviável a equiparação salarial entre empregados que laboram em empresas diferentes, ainda que pertencentes ao mesmo grupo econômico, porquanto não se trata de prestação de serviços ao mesmo empregador. Precedentes deste Tribunal. Recurso de revista não conhecido. (...)” (TST-RR - 51300-09.2001.5.02.0382, 6ª Turma, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 30.3.2010).
“RECURSO DE REVISTA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. EMPRESAS DIVERSAS. MESMO GRUPO ECONÔMICO. Conforme a jurisprudência desta Corte, inviável a equiparação salarial entre empregados que laboram em empresas diferentes, ainda que pertencentes ao mesmo grupo econômico, porquanto não se trata de prestação de serviços ao mesmo empregador. Precedentes deste Tribunal. Recurso de revista conhecido e provido” (TST-RR - 170100-56.2003.5.15.0093, 3ª Turma, Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DEJT 7.4.2009).
“1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A decisão do Tribunal Regional está em sintonia com a nova redação do item IV da Súmula nº 331/TST, alterada pela Res. nº 96/2000, publicada no DJ 18/09/2000 (Incidência do §5º do art. 896 da CLT). Recurso de revista não conhecido. 2 - EQUIPARAÇÃ O SALARIAL - EMPRESAS DIVERSAS - MESMO GRUPO ECONÔMICO O artigo 461 da CLT é expresso ao determinar que a equiparação salarial verifica-se na hipótese em que, entre outros requisitos, o trabalho seja prestado ao mesmo empregador. O fato da Reclamante e do modelo trabalharem para empresas distintas, mesmo que pertencentes ao mesmo grupo econômico, desatende à norma acima mencionada. Acresça-se que o artigo 2º , § 2º da CLT, que conceitua grupo econômico, atribui às empresas a ele pertencentes responsabilidade solidária e não a identidade de empregador, uma vez que cada uma delas possui personalidade jurídica própria. Recurso de revista conhecido e provido” (TST-ED-RR - 39000-15.2004.5.18.0010, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DEJT 6.2.2009).
Portanto, se paradigma e Reclamante são empregados de empresas diversas, ainda que integrantes do mesmo grupo econômico, não é possível a equiparação salarial.
Evidenciada, dessa forma, potencial afronta ao art. 461, “caput”, da CLT, a revista merece processamento.
Dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o regular processamento do recurso de revista.
II - RECURSO DE REVISTA.
Tempestivo o apelo (fls. 122/123), regular a representação (fls. 35/37 e 43/45), pagas as custas (fl. 136) e efetuado o depósito recursal (fl. 135), estão preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade.
1 - NEGATIVA DE PRESTAÇÃ O JURISDICIONAL.
1.1 CONHECIMENTO.
Sustentam as Recorrentes que o Regional não se manifestou quanto à existência de diferença de tempo de serviço, tampouco sobre o exercício da função com melhor perfeição técnica. Indicam violação dos arts. 93, IX, da Constituição e 461, §1°, da CLT, além de contrariedade à Súmula 6 do TST.
Com esteio no art. 249, § 2º, do CPC, deixo de examinar a preliminar.
2 EQUIPARAÇÃ O SALARIAL.
2.1 CONHECIMENTO.
Reporto-me aos fundamentos lançados quando do exame do agravo de instrumento, para conhecer do recurso de revista, por violação do art. 461, “caput”, da CLT.
2.2 MÉRITO.
Conhecido o recurso, por violação do art. 461, “caput”, da CLT, a consequência é o seu provimento, para excluir da condenação as diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial e seus reflexos, restabelecendo a sentença, no particular.
3 - HORAS EXTRAS.
3.1 CONHECIMENTO.
O TRT reconheceu diferenças de horas extras e reflexos ao Autor, com os seguintes fundamentos (fls. 100/101):
“2 - Diferenças de horas extras O reclamante não se conforma com o indeferimento das diferenças de horas extras. Diz que a jornada contratual é incontroversa, sendo declinada na própria contestação (fl. 346), restando controvertidas as diferenças de horas extras, sendo que as planilhas de fls. 125/154 declinam exatamente as horas extras laboradas, sendo que a testemunha ouvida reconheceu e atestou a validade das referidas planilhas, bem como afirmou que tais planilhas eram feitas por determinação das reclamadas. Sustenta, ainda, ter restado provado que a reclamada não adimplia corretamente as horas extras prestadas. Por fim, alega q u e os cartões-ponto de fls. 379/396, 403, 405/409, 414/415 e 417/420 apresentam anotações britânicas, havendo inversão do ônus da prova.
Com razão.
Na inicial, o reclamante afirma que a reclamada não pagava a totalidade das horas extras devidas, sendo que em alguns meses o pagamento era apenas parcial. Apontou, exemplificativamente, diferenças. Juntou planilhas de fls. 125/153.
Na defesa, as reclamadas afirmam que o autor laborou das 7h à s 17h, com 1 hora de intervalo, de segunda a sexta-feira. Alegam que os cartões-pontos juntados demonstram que o autor não laborou em regime extraordinário por todo o período descrito no demonstrativo da inicial. Dizem, também, que as horas extras porventura realizadas foram pagas corretamente. Juntou cartões-ponto às fls. 3 7 9/400, 403/419 e 426.
Às fls. 751/766, o reclamante impugnou os cartões-ponto de fls. 379/396, 403, 405/409, 414/415 e 417/420 juntados, visto que apresentam jornada britânica, afirmando que a reclamada somente permitiu a anotação da sobrejornada em alguns meses, conforme se constata dos demais cartões-ponto.
De fato, os cartões de ponto juntados às fls. 379/396, 403, 405/409, 414/415 e 417/420, trazem anotações britânicas da jornada do reclamante e os demais cartões contém jornada praticamente invariável, e nos termos do C. TST, o registro invariável dos controles de ponto inverte o ônus da prova quanto às horas extras, prevalecendo a jornada de trabalho alegada na inicial, se a empresa não se desincumbir do seu encargo probatório a contento (Horas extras. Ô nus da prova. Registro invariável. Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saí da invariáveis são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ô nus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo o horário da inicial se dele não se desincumbir. - Orientação jurisprudencial n° 306 da SDI-I do C. TST).
No mais, a única testemunha obreira ouvida confirmou que o coordenador Husney determinou que elaborassem as planilhas, como à s de fls. 125/153, sendo que cada um elaborava a sua planilha, e depois a encaminhava ao próprio coordenador, com o objetivo de verificado o trabalho realizado e os horários despendidos; que havia meses em que era autorizado o pagamento de horas extras e outros em que não; que assim, em alguns apenas a jornada contratual (fls. 768).
Dada a imprestabilidade dos cartões-pontos de fls. 379/396, 403, 405/409, 414/415 e 417/420 e a prova oral colhida, tem o reclamante direito às diferenças de horas extras perseguidas, com os reflexos pleiteados, tendo-se como parâmetros as planilhas acostadas aos autos, nos meses dos respectivos cartões.
Assim, são devidas diferenças de horas extras não adimplidas. Por serem habituais, são devidos os reflexos sobre aviso prévio, 13°s salários, férias mais 1/3, DSRs, FGTS.
Saliento, por oportuno, que é pacífico o entendimento de que o valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas (Súmula 376, item II, do TST).
São devidos os reflexos da sobrejornada prestada habitualmente sobre os repousos semanais, em atendimento ao artigo 7°, letra a, da Lei n° 605/49, que diz que a remuneração do DSR corresponderá a um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas. Neste sentido, o entendimento do TST, consubstanciado na Súmula n°172 (REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO. Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas. Ex-prejulgado n° 52).”
Asseveram as Rés que o Autor não se desincumbiu do ô nus de demonstrar a existência de horas extras não pagas, pois não declinou sua jornada de trabalho, limitando-se a tecer impugnações genéricas aos cartões de ponto apresentados. Afirmam que o depoimento da testemunha é ineficiente para invalidar os registros de jornada e que as planilhas juntadas aos autos são inservíveis, por serem produzidas unilateralmente pelo Reclamante. Indicam ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.
Segundo revela o acórdão, a decisão está em consonância com a Súmula 338, III, do TST e devidamente fundamentada nos documentos dos autos (cartões de ponto e planilhas) e no depoimento de testemunha, a qual confirmou que as planilhas eram elaboradas por determinação e sob o controle da Reclamada.
Assim, os fundamentos de fato e de direito que suportam o julgado não permitem vislumbrar má aplicação das regras de distribuição do ô nus da prova, não se fazendo potencial a indicada violação aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.
Não conheço.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento, para determinar o regular processamento do recurso de revista. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista, exclusivamente, quanto à equiparação salarial, por violação do art. 461, “caput”, da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento, a fim de excluir da condenação as diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial e seus reflexos, restabelecendo a sentença, no particular.
Brasília, 08 de setembro de 2010.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
ALBERTO LUIZ BRESCIANI DE FONTAN PEREIRA
Ministro Relator
Fonte: Migalhas
O colegiado seguiu voto do relator, ministro Alberto Luiz Bresciani Fontan Pereira e deu provimento ao recurso de revista das Ferrovias Bandeirantes (Ferroban) e Novoeste para excluir da condenação o pagamento de diferenças salariais a ex-empregado da Ferroban decorrentes de equiparação salarial semelhante.
Na situação analisada pelo ministro Bresciani, o trabalhador prestava serviços à Ferroban e requereu equiparação salarial com paradigma contratada pela Novoeste, uma vez que as duas empresas pertenciam ao mesmo grupo econômico e eles exerciam idêntico cargo (analista de sistemas).
Para o juízo de primeiro grau, esses requisitos não eram suficientes para autorizar a equiparação salarial entre os dois profissionais, pois, na realidade, tratava-se de empresas diferentes, com plano de cargos e salários também distintos. Já o TRT da 15ª região reconheceu o direito do empregado às diferenças salariais decorrentes da equiparação.
Segundo o Regional, a existência de grupo econômico torna irrelevante o fato de a paradigma indicada e o autor da reclamação terem sido contratados por empresas distintas, porque a prestação de serviços resultou em benefício de ambas as empresas, caracterizando empregador único.
No recurso de revista ao TST, as empresas alegaram que o reconhecimento de que elas pertenciam a mesmo grupo econômico não autoriza a equiparação salarial entre os dois profissionais, pois existem peculiaridades de atuação empresarial entre Ferroban e Novoeste que justificam salários diferentes entre os respectivos empregados.
De acordo com o relator, ministro Alberto Bresciani, o artigo 461 da CLT é expresso ao consagrar que, "sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregado, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade". O que significa que a legislação não contemplou equivalência salarial entre empregados de empresas diferentes, ainda que pertencentes ao mesmo grupo econômico.
O relator esclareceu que, nessas circunstâncias, não se trata de prestação de serviços ao mesmo empregador, como exige a norma. Pelo contrário, na medida em que os empregadores são distintos, têm personalidade jurídica própria, com organização, planos de cargos e estrutura funcional independentes, impossibilita a comparação entre os empregados com a finalidade de se estabelecer a equiparação salarial.
Por fim, em decisão unânime (com ressalva de entendimento do ministro Horácio Senna Pires), a 3ª turma excluiu da condenação as diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial concedidas ao trabalhador pelo TRT e restabeleceu a sentença nesse ponto.
Leia abaixo a íntegra da decisão do ministro relator Alberto Bresciani.
_____________
PROCESSO Nº TST-RR-120140-81.2007.5.15.0129
A C Ó R D Ã O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. EQUIPARAÇÃO SALARIAL.
A potencial violação do art. 461, “caput”, da CLT encoraja o processamento do recurso de revista, na via do art. 896, “c” , da CLT. Agravo de instrumento conhecido e provido.
II. RECURSO DE REVISTA.
1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Preliminar que se deixa de examinar, com base no art. 249, § 2º, do CPC.
2. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. GRUPO ECONÔMICO. IMPOSSIBILIDADE. A interpretação literal do “caput” do art. 461 da CLT afasta a equiparação salarial entre empregados de empresas distintas, embora integrantes do mesmo grupo econômico. Recurso de revista conhecido e provido.
3. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. Os fundamentos de fato e de direito que suportam o julgado não permitem vislumbrar má aplicação das regras de distribuição do ônus da prova.
Recurso de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n°TST-RR-120140-81.2007.5.15.0129, em que são Recorrentes FERROVIAS BANDEIRANTES S.A. - FERROBAN E OUTRAS e Recorrido AGUINALDO SARTORI.
Pelo despacho recorrido, originário do Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, denegou-se seguimento ao recurso de revista interposto (fls. 138/139).
Inconformadas, as Reclamadas interpõe em agravo de instrumento, sustentando, em resumo, que o recurso merece regular processamento (fls. 2/12).
Contraminuta e contrarrazões a fls. 143/147 e 148/167, respectivamente.
Os autos não foram encaminhados ao D. Ministério Público do Trabalho (RI/TST, art. 83).
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ADMISSIBILIDADE.
Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
MÉRITO.
EQUIPARAÇÃO SALARIAL.
O Regional, reformando a sentença, deu parcial provimento ao recurso ordinário do Autor para condenar as Reclamadas, solidariamente, ao pagamento de diferenças salariais e reflexos decorrentes de equiparação salarial. Eis os fundamentos da Corte “a quo” (fls. 98/100):
“1- Equiparação salarial
O reclamante insiste no pleito relativo à equiparação salarial, alegando que quando da implantação do sistema Microsiga nas reclamadas, ele e a paradigma tiveram as suas funções alteradas, havendo identidade funcional a partir de março de 2002.
Razão lhe assiste.
Quando se trata de diferenças salariais decorrentes de equiparação salarial, é do empregado o ô nus de provar a identidade entre sua função e a do paradigma (fato constitutivo do direito) e, se provada esta identidade, é do empregador o ônus de provar a diferença de tempo de serviço superior a dois anos, a maior produtividade ou a melhor perfeição técnica do trabalho do paradigma.
Na defesa (fls. 338/356), as reclamadas afirmaram que o reclamante e a paradigma laboraram para empresas diversas, respectivamente, FERROBAN e FERROVIA NOVOESTE, sendo que esta empresa possuía plano de cargos e salários, homologado pelo MTE e vigente no período de 01/02/1990 a 30/09/2007. Ademais, diz que a paradigma exerce o cargo de Analista de Sistemas desde 01/05/1996, enquanto o autor foi admitido apenas em 26/06/2000, no cargo de Analista de Sistemas.
Na ficha de registro do reclamante, consta que ele foi admitido em 26/06/2000, no cargo de analista de sistemas pl (fls. 357/361). Já na ficha de registro da paradigma, Vera Lucia S. Petenusse, consta que a admissão ocorreu em 03/03/1980, tendo laborado como analista de sistemas a partir de 01/05/1996 (fls. 475/479).
Esclareça-se, primeiramente, que a diferença temporal superior a 2 anos na nomenclatura do cargo ocupado não elide, por si só, a equiparação salarial. Com efeito, para que haja equiparação salarial deve haver identidade funcional entre paradigma e paragonada, sendo que entre tais pessoas a diferença de tempo de serviço nas mesmas funções não pode ser superior a dois anos, de acordo com o entendimento consubstanciado na Súmula 6, itens II e III do C. TST, in verbis:
EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (incorporação das Súmulas n°s 22, 68, 111, 120, 135 e 274 e das Orientações Jurisprudenciais n°s 252, 298 e 328 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. (..) II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na funçã o e nã o no emprego. (ex-Súmula n° 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982). III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ da SBDI-1 n ° 328 - DJ 09.12.2003) .
No caso vertente, restou provado que o reclamante e a paradigma a partir de 2002, tiveram simultaneamente modificação nas suas tarefas, passando a desempenhar a mesmas funções, conforme o depoimento da própria paradigma (única testemunha ouvida - fls. 768/769): que em janeiro de 2002 a depoente e o reclamante passaram a prestar serviços para o grupo Brasil Ferrovias; que nas fé rias da depoente o reclamante realizava as suas atribuições que depoente e reclamante executavas as mesmas tarefas, sem qualquer distinção, trabalhando no mesmo sistema Microsiga (...) que o sistema Microsiga foi implantado em janeiro de 2001, período em que a depoente já trabalhava com tal sistema; que na 1ª reclamada este sistema foi implantado em 2000, quando o reclamante já atuava com tal sistema; que com a implantação do sistema foram alteradas as funções da depoente, mas o nome do seu cargo permaneceu o mesmo; que depoente e reclamante eram subordinados ao coordenador (Husney - sic) e ao gerente Leonardo.
Ademais, tendo sido reconhecida pelo Juízo de origem (fl. 774) a existência de grupo econômico entre as empresas constantes do pólo passivo da presente ação, é irrelevante o fato de que a paradigma indicada e o reclamante tenham sido contratados por empresas distintas do mesmo grupo econômico, porque a prestação de serviços resultou em benefício de ambas as empresas, caracterizando empregador único.
Nesse sentido, colaciono a seguinte ementa da SBDI-I do C. TST:
EQUIPARAÇÃO SALARIAL. GRUPO ECONÔMICO. PARADIGMA QUE PRESTA SERVIÇOS A DUAS EMPRESAS. EMPREGADOR ÚNICO. 1. Se há grupo econômico e identidade de função, não obsta o reconhecimento do direito à equiparação salarial a circunstância de o paradigma também prestar serviços a outra empresa integrante do grupo, pois as empresas componentes de grupo econômico, para os efeitos das obrigações trabalhistas, constituem empregador único, oculto sob vestes formais, a teor do art. 2°, § 2°, da CLT. 2. Viola o art. 896 da CLT acórdão turmário que, reconhecendo afronta ao art. 461 da CLT, exclui da condenação diferenças decorrentes de equiparação salarial, pelo simples fundamento de que o paradigma prestava serviços não só à Reclamada, como também à empresa diversa do mesmo grupo econômico. 3. Embargos conhecidos e providos. (TST-E-RR 808.097/01.6, Min. Relator JOÃ O ORESTE DALAZEN, DJ em 05/12/2003).
Assim, defiro a diferença salarial decorrente da equiparação salarial a partir de março de 2002 até a dispensa do reclamante (18/12/2006) e reflexos em gratificações, DSR, 13° salários, horas extras, férias, gratificações de férias e recolhimentos fundiários, conforme postulado na exordial.”
Alegam as Rés que o Autor e a paradigma eram empregados de empresas distintas e que o reconhecimento de grupo econômico entre estas não tem o condão de permitir a equiparação salarial, eis que as peculiaridades de atuação empresarial de cada Recorrente justificam a distinção salarial de seus respectivos empregados. Afirmam, também, que a empregadora da paradigma possuí a plano de cargos e salários homologado pelo Ministério do Trabalho, que vigorou desde 1.2.1990 até 30.9.2007. Apontam violação do art. 461 da CLT.
No caso, o acórdão consigna que o Reclamante e a paradigma laboram para empresas distintas, respectivamente, FERROBAN FERROVIAS BANDEIRANTES S.A. e FERROVIA NOVOESTE S.A., pertencentes a um mesmo grupo econômico.
O artigo 461 da Consolidação das Leis do trabalho dispõe:
“Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.”
Considerando que o instituto da equiparação salarial encontra fundamento jurídico no princípio geral da não discriminação (arts. 5°, “caput” e I, e 7°, XXX e XXXII, da Constituição e 5° da CLT) e, ainda, sopesando a importância do princípio da primazia da realidade no Direito do Trabalho, não só para fins de caracterização da espécie de relação de trabalho, mas também para identificação do real empregador, entendo, particularmente, que o dispositivo mereceria uma ampla interpretação pela Jurisprudência nacional.
No entanto, nesta Corte, tem prevalecido uma interpretação literal do art. 461 da CLT, quanto à exigência de identidade de empregador.
Nesse sentido, os seguintes julgados:
“RECURSO DE EMBARGOS. NULIDADE DO ACÓRDÃO PROLATADO PELA TURMA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. A v. decisão apreciou os temas sobre os quais fora instado a se manifestar, a tornar ilesos os dispositivos invocados, porque não se verificou nulidade da decisão da c. Turma, por negativa de prestação jurisdicional. Embargos não conhecidos. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO GRUPO ECONÔMICO. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITO MESMO EMPREGADOR O fato de o reclamante e o empregado paradigma prestarem serviços a empresas distintas, ainda que integrantes do mesmo grupo econômico, impede o deferimento da equiparação salarial. As empresas que formam o grupo econômico constituem empregadores distintos, têm personalidade jurídica própria, com organização e estrutura funcional independentes, impossibilitando a presença da identidade funcional, exigida por lei para o reconhecimento do direito à equiparação salarial. Embargos conhecidos e providos” (TST-E-RR - 27940-75.1999.5.01.0048, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Redator Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 11.6.2010).
“RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. EMPREGADORES DISTINTOS. INTEGRANTES DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 461 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. O fato de o reclamante e o empregado paradigma prestarem serviços a empresas distintas, ainda que integrantes do mesmo grupo econômico, impede o deferimento da equiparação salarial, pois ausente um dos requisitos exigidos pelo artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho. Neste contexto, a decisão rescindenda, ao deferir diferenças salariais e reflexos, decorrentes da equiparação salarial, violou o mencionado dispositivo legal. Recurso ordinário a que se dá provimento” (TST-RO - 43600-53.2009.5.03.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Rel. Min. Pedro Paulo Manus, DEJT 18.6.2010).
“RECURSO DE REVISTA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. GRUPO ECONÔMICO. Nos termos de reiterada jurisprudência desta Corte, inviável a equiparação salarial entre empregados que laboram em empresas diferentes, ainda que pertencentes ao mesmo grupo econômico, porquanto não se trata de prestação de serviços ao mesmo empregador. Precedentes deste Tribunal. Recurso de revista não conhecido. (...)” (TST-RR - 51300-09.2001.5.02.0382, 6ª Turma, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 30.3.2010).
“RECURSO DE REVISTA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. EMPRESAS DIVERSAS. MESMO GRUPO ECONÔMICO. Conforme a jurisprudência desta Corte, inviável a equiparação salarial entre empregados que laboram em empresas diferentes, ainda que pertencentes ao mesmo grupo econômico, porquanto não se trata de prestação de serviços ao mesmo empregador. Precedentes deste Tribunal. Recurso de revista conhecido e provido” (TST-RR - 170100-56.2003.5.15.0093, 3ª Turma, Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DEJT 7.4.2009).
“1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A decisão do Tribunal Regional está em sintonia com a nova redação do item IV da Súmula nº 331/TST, alterada pela Res. nº 96/2000, publicada no DJ 18/09/2000 (Incidência do §5º do art. 896 da CLT). Recurso de revista não conhecido. 2 - EQUIPARAÇÃ O SALARIAL - EMPRESAS DIVERSAS - MESMO GRUPO ECONÔMICO O artigo 461 da CLT é expresso ao determinar que a equiparação salarial verifica-se na hipótese em que, entre outros requisitos, o trabalho seja prestado ao mesmo empregador. O fato da Reclamante e do modelo trabalharem para empresas distintas, mesmo que pertencentes ao mesmo grupo econômico, desatende à norma acima mencionada. Acresça-se que o artigo 2º , § 2º da CLT, que conceitua grupo econômico, atribui às empresas a ele pertencentes responsabilidade solidária e não a identidade de empregador, uma vez que cada uma delas possui personalidade jurídica própria. Recurso de revista conhecido e provido” (TST-ED-RR - 39000-15.2004.5.18.0010, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DEJT 6.2.2009).
Portanto, se paradigma e Reclamante são empregados de empresas diversas, ainda que integrantes do mesmo grupo econômico, não é possível a equiparação salarial.
Evidenciada, dessa forma, potencial afronta ao art. 461, “caput”, da CLT, a revista merece processamento.
Dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o regular processamento do recurso de revista.
II - RECURSO DE REVISTA.
Tempestivo o apelo (fls. 122/123), regular a representação (fls. 35/37 e 43/45), pagas as custas (fl. 136) e efetuado o depósito recursal (fl. 135), estão preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade.
1 - NEGATIVA DE PRESTAÇÃ O JURISDICIONAL.
1.1 CONHECIMENTO.
Sustentam as Recorrentes que o Regional não se manifestou quanto à existência de diferença de tempo de serviço, tampouco sobre o exercício da função com melhor perfeição técnica. Indicam violação dos arts. 93, IX, da Constituição e 461, §1°, da CLT, além de contrariedade à Súmula 6 do TST.
Com esteio no art. 249, § 2º, do CPC, deixo de examinar a preliminar.
2 EQUIPARAÇÃ O SALARIAL.
2.1 CONHECIMENTO.
Reporto-me aos fundamentos lançados quando do exame do agravo de instrumento, para conhecer do recurso de revista, por violação do art. 461, “caput”, da CLT.
2.2 MÉRITO.
Conhecido o recurso, por violação do art. 461, “caput”, da CLT, a consequência é o seu provimento, para excluir da condenação as diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial e seus reflexos, restabelecendo a sentença, no particular.
3 - HORAS EXTRAS.
3.1 CONHECIMENTO.
O TRT reconheceu diferenças de horas extras e reflexos ao Autor, com os seguintes fundamentos (fls. 100/101):
“2 - Diferenças de horas extras O reclamante não se conforma com o indeferimento das diferenças de horas extras. Diz que a jornada contratual é incontroversa, sendo declinada na própria contestação (fl. 346), restando controvertidas as diferenças de horas extras, sendo que as planilhas de fls. 125/154 declinam exatamente as horas extras laboradas, sendo que a testemunha ouvida reconheceu e atestou a validade das referidas planilhas, bem como afirmou que tais planilhas eram feitas por determinação das reclamadas. Sustenta, ainda, ter restado provado que a reclamada não adimplia corretamente as horas extras prestadas. Por fim, alega q u e os cartões-ponto de fls. 379/396, 403, 405/409, 414/415 e 417/420 apresentam anotações britânicas, havendo inversão do ônus da prova.
Com razão.
Na inicial, o reclamante afirma que a reclamada não pagava a totalidade das horas extras devidas, sendo que em alguns meses o pagamento era apenas parcial. Apontou, exemplificativamente, diferenças. Juntou planilhas de fls. 125/153.
Na defesa, as reclamadas afirmam que o autor laborou das 7h à s 17h, com 1 hora de intervalo, de segunda a sexta-feira. Alegam que os cartões-pontos juntados demonstram que o autor não laborou em regime extraordinário por todo o período descrito no demonstrativo da inicial. Dizem, também, que as horas extras porventura realizadas foram pagas corretamente. Juntou cartões-ponto às fls. 3 7 9/400, 403/419 e 426.
Às fls. 751/766, o reclamante impugnou os cartões-ponto de fls. 379/396, 403, 405/409, 414/415 e 417/420 juntados, visto que apresentam jornada britânica, afirmando que a reclamada somente permitiu a anotação da sobrejornada em alguns meses, conforme se constata dos demais cartões-ponto.
De fato, os cartões de ponto juntados às fls. 379/396, 403, 405/409, 414/415 e 417/420, trazem anotações britânicas da jornada do reclamante e os demais cartões contém jornada praticamente invariável, e nos termos do C. TST, o registro invariável dos controles de ponto inverte o ônus da prova quanto às horas extras, prevalecendo a jornada de trabalho alegada na inicial, se a empresa não se desincumbir do seu encargo probatório a contento (Horas extras. Ô nus da prova. Registro invariável. Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saí da invariáveis são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ô nus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo o horário da inicial se dele não se desincumbir. - Orientação jurisprudencial n° 306 da SDI-I do C. TST).
No mais, a única testemunha obreira ouvida confirmou que o coordenador Husney determinou que elaborassem as planilhas, como à s de fls. 125/153, sendo que cada um elaborava a sua planilha, e depois a encaminhava ao próprio coordenador, com o objetivo de verificado o trabalho realizado e os horários despendidos; que havia meses em que era autorizado o pagamento de horas extras e outros em que não; que assim, em alguns apenas a jornada contratual (fls. 768).
Dada a imprestabilidade dos cartões-pontos de fls. 379/396, 403, 405/409, 414/415 e 417/420 e a prova oral colhida, tem o reclamante direito às diferenças de horas extras perseguidas, com os reflexos pleiteados, tendo-se como parâmetros as planilhas acostadas aos autos, nos meses dos respectivos cartões.
Assim, são devidas diferenças de horas extras não adimplidas. Por serem habituais, são devidos os reflexos sobre aviso prévio, 13°s salários, férias mais 1/3, DSRs, FGTS.
Saliento, por oportuno, que é pacífico o entendimento de que o valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas (Súmula 376, item II, do TST).
São devidos os reflexos da sobrejornada prestada habitualmente sobre os repousos semanais, em atendimento ao artigo 7°, letra a, da Lei n° 605/49, que diz que a remuneração do DSR corresponderá a um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas. Neste sentido, o entendimento do TST, consubstanciado na Súmula n°172 (REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO. Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas. Ex-prejulgado n° 52).”
Asseveram as Rés que o Autor não se desincumbiu do ô nus de demonstrar a existência de horas extras não pagas, pois não declinou sua jornada de trabalho, limitando-se a tecer impugnações genéricas aos cartões de ponto apresentados. Afirmam que o depoimento da testemunha é ineficiente para invalidar os registros de jornada e que as planilhas juntadas aos autos são inservíveis, por serem produzidas unilateralmente pelo Reclamante. Indicam ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.
Segundo revela o acórdão, a decisão está em consonância com a Súmula 338, III, do TST e devidamente fundamentada nos documentos dos autos (cartões de ponto e planilhas) e no depoimento de testemunha, a qual confirmou que as planilhas eram elaboradas por determinação e sob o controle da Reclamada.
Assim, os fundamentos de fato e de direito que suportam o julgado não permitem vislumbrar má aplicação das regras de distribuição do ô nus da prova, não se fazendo potencial a indicada violação aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.
Não conheço.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento, para determinar o regular processamento do recurso de revista. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista, exclusivamente, quanto à equiparação salarial, por violação do art. 461, “caput”, da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento, a fim de excluir da condenação as diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial e seus reflexos, restabelecendo a sentença, no particular.
Brasília, 08 de setembro de 2010.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
ALBERTO LUIZ BRESCIANI DE FONTAN PEREIRA
Ministro Relator
Fonte: Migalhas
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