* Por Jimir Doniak Jr.
O artigo 6º da Medida Provisória 2.159-70/01 prevê que a pessoa jurídica que explore a atividade rural tem direito ao benefício fiscal de depreciação acelerada dos bens do ativo permanente imobilizado (exceto a terra nua) utilizados nessa atividade. Há dúvidas se uma empresa que explore atividade agroindustrial também poderia ser beneficiada. Outro ponto atualmente em discussão, especificamente em relação a usinas de açúcar e álcool, consiste na aplicação de tal regime para o canavial.
Em nosso entendimento, a interpretação mais adequada do dispositivo referido é no sentido de que uma agroindústria, que atue em toda a cadeia produtiva – produzindo bens agrícolas para em seguida industrializá-los, transformando-os em outro produto –, também explora a atividade rural e utiliza equipamentos nessa atividade. Assim, por exemplo, uma usina de açúcar e álcool caracterizada como agroindústria, que possua áreas rurais na qual planta, cultiva e colhe cana-de-açúcar, explora a atividade rural e inequivocamente possui equipamentos próprios para exercer tal atividade.
Nesse sentido, o benefício fiscal em questão também seria aplicável a ela, que poderia depreciar integralmente o valor dos bens do ativo permanente, que fossem utilizados na atividade rural. Assim, tratores e colheitadeiras seriam alcançados pelo benefício fiscal, mas equipamentos da área industrial não teriam direito a tal tratamento. O mesmo tratamento seria aplicável para empresas agroindustriais de outras culturas.
A Instrução Normativa 257/02, da Secretaria da Receita Federal, também ampara essa conclusão. Na verdade, tal IN vai um pouco além e, por uma interpretação razoável, ainda considerou que os bens utilizados em alguns processos simples de transformação do produto rural também gozariam da depreciação acelerada (como, por exemplo, os bens utilizados na produção de açúcar mascavo, melado e rapadura).
No entanto, uma das Superintendências da Receita Federal concluiu que uma empresa agroindustrial (no caso concreto, uma produtora de suco de laranja), com atividade em toda a cadeia produtiva, não faria jus ao benefício da depreciação acelerada, caso não auferisse receita em nenhuma das atividades rurais anteriores à produção da mercadoria industrializada (Solução de Consulta 04/09, 4ª Região Fiscal)
Não concordamos com essa conclusão. Em primeiro lugar, foi adotada uma interpretação restritiva, sem guarida seja na MP ou na IN. Tais regras não vedam o benefício fiscal em questão para uma agroindústria, restringindo-o a empresas que atuassem exclusivamente na exploração de atividade rural. Além disso, é negar a realidade afirmar que uma agroindústria, que planta, cultiva e colhe produtos rurais, para depois submetê-los a um processo industrial, não explora atividade rural.
A interpretação adotada na referida Solução de Consulta também não parece razoável. Basta ver que, para ter o benefício, seria suficiente dividir a empresa agroindustrial em duas, uma responsável pela atividade rural e outra pela industrial. Não é razoável uma interpretação segundo a qual o direito a um benefício fiscal fica submetido a um mero procedimento formal. Por fim, o objetivo da MP é incentivar as atividades rurais no país e não vemos razão para discriminar as agroindústrias que também se dedicam a tal atividade, negando a elas o mesmo benefício.
Outra questão que tem levantado discussão a respeito do presente tema, especificamente relacionado a empresas do setor sucroalcooleiro, é se os gastos com a formação do canavial devem ser objeto de depreciação, possibilitando a aplicação do benefício em questão.
Segundo a Lei das S/A (Lei 6.404/76, artigo 183, parágrafo 2º), um bem está submetido à depreciação quando há perda de seu valor em razão de desgastes ou perda de utilidade por uso, ação da natureza ou obsolescência. Já a exaustão caracteriza-se pela perda de valor decorrente da exploração de direitos vinculados a recursos minerais ou florestais, ou bens aplicados nessa exploração.
Nos termos do Parecer Normativo – CST 90/78, os gastos com a formação de uma cultura permanente devem ser ativados, para que a cultura esteja sujeita à depreciação. O tratamento é diverso do submetido a florestas, que são exauridas quando utilizadas e, por isso, estão submetidas à exaustão.
Todavia, determinadas culturas vegetais apresentam certas dificuldades na classificação entre sujeitas à exaustão e à depreciação, pois aparentemente apresentam certas características que as aproximam de uma e de outra sistemática. São os casos de culturas em que não se colhem propriamente frutos, mas em que há cortes sem que a cultura desapareça, dado que o vegetal se renova, por exemplo, por meio de novo broto. Os canaviais são um exemplo.
No Parecer Normativo – CST 18/79, a Receita concluiu que tais culturas vegetais estariam sujeitas à exaustão e não à depreciação. Esse parecer, por sua vez, fundamenta a Decisão 14/98 da Divisão de Tributação da 4ª Região Fiscal no mesmo sentido.
Não nos parece que esse seja o melhor entendimento. As culturas vegetais que permitem sucessivos cortes, como a da cana-de-açúcar, estão muito mais próximas das culturas que permitem, também durante alguns anos, a extração de frutos, que voltarão a surgir no ano seguinte, mas não indefinidamente. À medida que os anos passarem, com o vegetal dando frutos, seu valor já não será o mesmo, estará depreciado, pois não restará um tempo muito longo com capacidade produtiva.
O mesmo, em nossa opinião, ocorre com a cultura canavieira: também nela extrai-se o produto desejado, sem que o vegetal em si deixe de existir, possibilitando na safra seguinte uma nova colheita. É algo diverso do que ocorre (como regra) com a árvore extraída na exploração do recurso florestal.
A análise para classificação quanto à sujeição do ativo à depreciação ou exaustão deve partir da forma como se dá a diminuição do seu valor: ele se desgasta e perde utilidade ao longo do tempo ou ele se exaure, se esgota em função da intensidade com que os recursos são extraídos? O vegetal cana-de-açúcar não se exaure, não se esgota completamente quanto sofre um corte, pois ele volta a crescer e assim será nos anos seguintes, até que ele se desgasta e fica anti-econômico aguardar novo crescimento. Dessa forma, há depreciação, não exaustão.
No antigo Conselho de Contribuintes – atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) –, havia divergência quanto a esse tema, com decisão no sentido da impossibilidade de aplicação do benefício da depreciação acelerada para o canavial, mas também precedentes favoráveis aos interesses dos contribuintes.
As decisões favoráveis aos contribuintes, inclusive, corretamente sustentaram que a legislação não objetivou distinguir entre bens sujeitos à depreciação ou à exaustão. Seu intuito foi incentivar a atividade rural, ao estabelecer que os bens adquiridos para exploração da atividade rural estariam sujeitos à depreciação e de forma acelerada. Em outras palavras, não seria relevante qual o tratamento dado antes da norma, já que, após ela, aplica-se a depreciação acelerada. Todavia, é necessário ter presente que a Câmara Superior de Recursos Fiscais não se manifestou sobre o tema.
Em síntese, embora a administração fiscal tenha opinião diversa e ainda não exista jurisprudência consistente sobre o tema, entendemos, pelas razões antes expostas, que (i) as agroindústrias também fazem jus ao benefício fiscal de depreciação acelerada da MP 2.159-70/01, no que respeita aos bens do ativo permanente imobilizado utilizados na atividade rural (exceto terra nua), e (ii) os gastos com a formação do canavial podem ser submetidos ao benefício fiscal da depreciação acelerada contido na MP 2.159-70/01.
* Jimir Doniak Jr. é advogado em São Paulo e Brasília, sócio do escritório Dias de Souza Advogados Associados.
Fonte: Conjur
quarta-feira, 30 de março de 2011
segunda-feira, 28 de março de 2011
Usuários de cartões devem ser melhor informados
* Por Leonor Cordovil
Com a evolução da tecnologia, o aumento das transações financeiras e a utilização da internet como veículo de compra/venda de produtos e serviços, o cartão de pagamento vem conquistando cada vez mais espaço entre os consumidores. São muitas as vantagens trazidas pela utilização do cartão. Entre elas, podemos mencionar a conveniência e a segurança no pagamento, já que, com o cartão, não há a necessidade de se carregar um talão de cheques volumoso, nem de grandes quantias em dinheiro. Ademais, os cartões de pagamento não exigem o preenchimento de recibos, além de serem amplamente aceitos em compras nos estabelecimentos, por telefone e pela internet.
A indústria dos cartões de pagamento no Brasil é bastante complexa e envolve diversos agentes, cada qual com suas respectivas funções e responsabilidades. Dentre esses agentes, nem todos se relacionam diretamente com o consumidor, de modo que não podem ser responsabilizados por vícios provocados por outro agente da indústria, principalmente por não possuírem ingerência sobre o seu trabalho ou qualquer meio de evitar que o evento ocorra.
Por esta razão, do extenso número de ações que versam sobre cartões de pagamento, grande parte é extinta sem julgamento do mérito. Muitas ações são propostas contra partes que não possuem legitimidade passiva ou então em razão de não ter o autor, e até mesmo os julgadores, conhecimento sobre as responsabilidades dos diferentes agentes que atuam na indústria de cartões de pagamento no Brasil.
Diante deste cenário, o presente artigo tem o objetivo de destacar qual o papel de cada agente, bem como suas responsabilidades, a fim de apontar quem são as partes legítimas para figurarem no polo passivo das ações que envolvem cartões de pagamento. Além disso, a partir da análise de casos concretos já julgados pelo Poder Judiciário, será possível identificar os equívocos mais comuns cometidos neste tipo de ação.
1. Breve descrição da indústria de cartões de pagamento no Brasil
No Brasil, a indústria de cartões de pagamento se organiza de maneira complexa, sendo que os agentes que atuam neste setor podem ser assim elencados: (i) proprietários das plataformas (popularmente conhecido como “bandeiras”); (ii) emissores ou administradores (bancos); (iii) usuários do cartão ou portadores; (iv) credenciadores (ou adquirentes); e (v) estabelecimentos comerciais (vendedores)[1].
A empresa detentora da plataforma de pagamento, mais conhecida como bandeira, é aquela que detém a marca do cartão e a tecnologia (plataforma) para que as transações sejam operadas pelos emissores e credenciadores. Considerando que esta empresa somente fornece a plataforma para que o pagamento possa ser efetuado por meio de um cartão, ela não mantém qualquer relação jurídica com o usuário do cartão, nem com o estabelecimento comercial.
É bastante comum a confusão causada pelo logotipo da bandeira estampado nos cartões de pagamento. Muitos acabam entendendo que, por esta razão, a bandeira também deve ser responsabilizada pelos eventuais problemas sofridos pelo consumidor. No entanto, vale observar que a marca da bandeira aparece no cartão somente como forma de indicar ao estabelecimento comercial credenciado que ele deve aceitar aquele cartão como forma de pagamento. Ou seja, a medida serve justamente para evitar constrangimentos ao portador do cartão.
O banco emissor é o administrador do cartão de pagamento. É ele quem irá contratar com o consumidor usuário do produto “cartão de pagamento” (portador). O emissor é responsável pela habilitação, identificação e autorização, liberação de limite de crédito ou saldo em conta corrente, fixação de encargos financeiros, cobrança de fatura e definição de programas de benefícios.
O usuário do cartão de crédito ou portador é aquele que utiliza o serviço de pagamento por meio de cartão oferecido pelo emissor. Ao efetuar o pagamento de produtos/serviços adquiridos junto aos estabelecimentos comerciais credenciados, ele receberá, na data estipulada, uma fatura no valor correspondente ao total de produtos/serviços adquiridos naquele período. Logo, estabelece relação jurídica somente com o banco emissor e com os estabelecimentos comerciais nos quais realiza suas compras.
O credenciador é o responsável pela afiliação dos estabelecimentos. Isto significa que é com os credenciadores (e não com a bandeira ou com o banco emissor) que os estabelecimentos comerciais firmarão contrato. Ademais, é ele o responsável por pagar ao estabelecimento comercial os valores dos produtos/serviços adquiridos pelo usuário do cartão. Ou seja, problemas na “maquininha” do cartão podem ser resolvidos pelo credenciador.
Por fim, existem os estabelecimentos comerciais, que são aqueles que oferecem seus produtos/serviços e aceitam o cartão como forma e pagamento. Para isso, eles devem ser afiliados (pelas credenciadoras) a uma ou mais bandeiras. Como mencionado acima, para eles, são muitas as vantagens em aceitar os cartões de pagamento: menor risco de inadimplência, facilidade para o cliente no pagamento (o que proporciona maior competitividade), entre outras.
Feito um panorama geral da indústria de cartões de pagamento no Brasil, é possível, a partir da análise de casos concretos, vislumbrar os equívocos e confusões que mais ocorrem nas ações envolvendo este segmento.
2. Responsabilidade do Banco Emissor
O erro mais comum verificado nas ações que versam sobre cartões de pagamento é a confusão entre as responsabilidades do banco emissor e as responsabilidades da bandeira. Isto porque, no Brasil, as marcas sustentadas pelas bandeiras são geralmente muito fortes e as pessoas acabam relacionando tudo o que é ligado a cartão de pagamento a elas, quando, na maioria dos casos, deveria ser relacionado ao banco emissor do cartão e do crédito.
É o que aconteceu, por exemplo, no seguinte caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ)[2]. O autor ajuizou ação de revisão contratual de cartão de crédito, alegando encargos excessivos a serem por ele suportados. No entanto, incluiu no polo passivo da demanda a empresa detentora da bandeira. Ocorre que, por ter firmado o referido contrato com o banco emissor, ele era o responsável por qualquer problema que dele decorresse. O STJ então, acertadamente, entendeu o seguinte:
a empresa comercial que mantém contrato de cessão do nome para utilização em cartão de crédito não pode ser parte legítima em ação de revisão de cláusulas contratuais relativas aos encargos cobrados em cartões de crédito, porquanto não tem qualificação apropriada para fazer modificá-las. O que existe, na minha compreensão, é apenas um contrato separado entre a empresa administradora de cartão de crédito e a empresa comercial para a utilização do nome da última em cartão de crédito da instituição financeira. A marca da empresa, assim, aparece no cartão de crédito, mas a empresa é aquela da origem do cartão. Não se trata de cartão emitido pela própria empresa comercial, mas, tão somente, de cartão de crédito emitido por instituição financeira autorizada que usa a marca da empresa ao lado da sua. Com isso, não há como identificar a legitimidade passiva.
A questão é que, até que o processo chegasse ao STJ para que este decidisse definitivamente pela ilegitimidade passiva da empresa detentora da bandeira (“empresa comercial”), foram tomadas medidas judiciais e interpostos diferentes recursos. Tais medidas mobilizaram a máquina estatal e contribuíram para a sobrecarga do Poder Judiciário, sendo que, ao final, o autor não teve seu problema resolvido. Isto poderia ter sido evitado e os recursos públicos poderiam ter sido melhor aproveitados se o autor e os julgadores tivessem informações sobre quais são as responsabilidades de cada agente da indústria de cartões de pagamento.
Vale observar que, infelizmente, este não é um caso isolado. Muitas ações são extintas por motivos semelhantes, como este outro caso julgado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS)[3]. Neste, os autores objetivavam o cancelamento da inscrição negativa existente em seus nomes, a declaração de inexistência de dívida e indenização por danos morais. Mais uma vez, decidiu-se pela ilegitimidade passiva da empresa detentora da marca:
Como é sabido, o contrato de cartão de crédito é firmado apenas com o emissor do cartão – no caso, a Caixa Econômica Federal, sendo a Mastercard uma bandeira com atuação mundial que cede seu uso às instituições financeiras para que os cartões por essas emitidos possam ser usados em todo o país – ou em todo o mundo, se forem internacionais.
(...)
Certo é que inexiste qualquer vínculo negocial entre as autoras e a ré Mastercard, posto que a única obrigação contraída e comprovada nos autos, diz respeito à relação entre a demandante Audrei e a Caixa Econômica Federal, empresa emissora e administradora do cartão, que financia as compras sob a bandeira da multinacional Mastercard. Desse modo, a empresa Mastercard não pode responder pela presente demanda, haja vista que esta não possui qualquer vínculo direto com as demandantes e se há qualquer relação a ser discutida pelas autoras, esta decorre de contrato firmado perante a instituição financeira Caixa Econômica Federal.
A inclusão do nome em órgãos de proteção ao crédito é um problema frequentemente vivido pelos consumidores. Nestes casos, é muito comum que, em razão de associarem o cartão de pagamento à sua bandeira, eles entendam que a responsável por tal dano é a bandeira. No entanto, por ser o banco emissor quem fornece o crédito ao consumidor, é ele quem pede aos órgãos de proteção ao crédito a inclusão do nome de eventuais inadimplentes. Deste modo, somente ele pode pedir que tais nomes sejam retirados destes cadastros.
Apesar de os exemplos citados estarem entre os equívocos mais comuns, outras situações também podem ser mencionadas. Entre elas, bloqueio do cartão de crédito, problemas com a fatura e outros problemas que dizem respeito ao relacionamento entre o consumidor e o banco emissor e que são, equivocadamente, atribuídos à bandeira, causando ônus processuais desnecessários às partes e atravancando o andamento do sistema judiciário.
3. Responsabilidade do estabelecimento comercial
Outro equívoco bastante comum nas ações sobre cartões de pagamento é a confusão entre as responsabilidades do estabelecimento comercial e da bandeira. É o que ocorreu, por exemplo, no caso absurdo em que o autor ajuizou ação de indenização por danos morais contra a empresa detentora da bandeira, em razão de ter sido surpreendido por uma taxa adicional em um programa de lazer que havia contratado.
O autor viajou com sua esposa em lua-de-mel para Cancun, no México, onde tinha a intenção de “nadar com os golfinhos”. Então, decidiram passar o dia em um parque que oferecia serviço padrão all inclusive para alimentação e diversas atividades aquáticas, entre elas o passeio com os golfinhos. No entanto, ao chegarem ao parque, receberam a informação de que o referido passeio tinha um custo adicional, quase no valor da entrada do parque. Eles pagaram o custo adicional, mas se insurgiram contra a empresa detentora da bandeira, requerendo a devolução dos valores em razão da falha no dever de comunicação.
Ainda que seja evidente que a bandeira não tem qualquer ingerência sobre o serviço oferecido pelo parque de entretenimento e afins, tal caso demonstra a ideia equivocada que paira no mercado com relação às responsabilidades dos agentes que atuam na indústria de cartões de pagamento. Neste caso, o Poder Judiciário do Rio Grande do Sul decidiu o seguinte[4]:
acolho a prefacial de ilegitimidade passiva suscitada pela demandada VISA, uma vez que esta não atua como parte na relação negocial, sendo que apenas empresta sua marca para utilização, mormente em se considerando a existência de cláusula contratual expressa, no sentido de atribuir ao Banco demandado a responsabilidade ao associado pelos danos decorrentes da prestação do serviço.
Ademais, em tempos em que o comércio virtual é uma prática comum nos mais diversos segmentos, problemas decorrentes do chamado e-commerce estão cada vez mais frequentes nos juizados e tribunais brasileiros. O consumidor adquire um produto/serviço pela internet, efetuando o pagamento por meio de um cartão e, na ocorrência de qualquer problema, ajuíza ação contra a bandeira. Nestes casos, também se verifica a ilegitimidade passiva, como no caso descrito a seguir.
A autora, já acostumada a efetuar operações pela internet, comprou passagens aéreas por meio de um site. Como não recebeu a confirmação da compra, entrou em contato com a companhia aérea alguns dias depois e foi informada de que a compra não havia sido autorizada “pelo cartão de crédito”. Diante disso, ajuizou ação contra a companhia aérea e contra a empresa detentora da bandeira, na qual foi proferida a seguinte decisão[5]:
Os serviços relativos à emissão, utilização e administração dos cartões de crédito competem ao Banco Santander, que contrata diretamente com os consumidores e, assim, responde pela prestação dos serviços. Todos os processos de controle administrativo dos cartões que utilizam a marca “Visa” são de responsabilidade da instituição emissora, no caso, o Banco Santander. Com outras palavras, a ré não possui ingerência na administração dos cartões (...). Assim, eventual falha nos lançamentos dos valores se deve aos serviços prestados pelo banco réu.
Conforme mencionado acima, não é a bandeira a responsável por autorizar as operações de crédito a serem realizadas por meio do cartão, mas sim o banco emissor daquele cartão. A bandeira não estabelece qualquer relação com o consumidor e muito menos tem poder de autorizar a liberação do crédito, de modo que as ações nesse sentido ajuizadas contra tais empresas acabarão extintas sem julgamento do mérito.
Mais uma vez, verifica-se que aqueles que utilizam o cartão de pagamento não sabem ao certo de quem adquirem o crédito ou a quem devem recorrer quando se depararem com problemas decorrentes da utilização deste meio de pagamento. Portanto, evidencia-se a importância da informação aos consumidores, que devem buscar saber exatamente como funcionam os produtos/serviços que estão adquirindo.
4. Conclusão
Após o estudo dos diversos agentes atuantes na indústria de cartões de pagamento no Brasil e de suas responsabilidades, é possível determinar em que circunstâncias as responsabilidades devem ser atribuídas a cada um deles.
Deste modo, por se tratar de uma indústria complexa, que envolve tantos agentes, é fundamental que o consumidor tenha conhecimento sobre quem são os responsáveis pelos produtos e serviços que lhes são oferecidos e para quem ele deve reivindicar seus direitos. Somente deste modo ele poderá exercer adequadamente seu papel de consumidor e evitar o ajuizamento de ações desnecessárias, que contribuirão apenas para o atraso no andamento dos demais processos.
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Secretaria de Direito Econômico, Banco Central do Brasil e Secretaria de Acompanhamento Econômico. Relatório sobre a Indústria de Cartões de Pagamentos.
[2] Recurso Especial n. 652.069 – RS (2004/0047443-5).
[3] Apelação Cível n. 70030903116. Sexta Câmara Cível de apoio à jurisdição. Comarca de Porto Alegre.
[4] Processo n. 001/3.09.0028271-0. Auto: Newton dos Santos Finato.
[5] Processo n. 1.10.0095120-1. Autores: Mauricéia Santos Faria e Alessandra Santos Faria.
* Leonor Cordovil é advogada sênior do escritório Barcellos Tucunduva Advogados, mestra e doutora em Direito.
Fonte: Conjur
Com a evolução da tecnologia, o aumento das transações financeiras e a utilização da internet como veículo de compra/venda de produtos e serviços, o cartão de pagamento vem conquistando cada vez mais espaço entre os consumidores. São muitas as vantagens trazidas pela utilização do cartão. Entre elas, podemos mencionar a conveniência e a segurança no pagamento, já que, com o cartão, não há a necessidade de se carregar um talão de cheques volumoso, nem de grandes quantias em dinheiro. Ademais, os cartões de pagamento não exigem o preenchimento de recibos, além de serem amplamente aceitos em compras nos estabelecimentos, por telefone e pela internet.
A indústria dos cartões de pagamento no Brasil é bastante complexa e envolve diversos agentes, cada qual com suas respectivas funções e responsabilidades. Dentre esses agentes, nem todos se relacionam diretamente com o consumidor, de modo que não podem ser responsabilizados por vícios provocados por outro agente da indústria, principalmente por não possuírem ingerência sobre o seu trabalho ou qualquer meio de evitar que o evento ocorra.
Por esta razão, do extenso número de ações que versam sobre cartões de pagamento, grande parte é extinta sem julgamento do mérito. Muitas ações são propostas contra partes que não possuem legitimidade passiva ou então em razão de não ter o autor, e até mesmo os julgadores, conhecimento sobre as responsabilidades dos diferentes agentes que atuam na indústria de cartões de pagamento no Brasil.
Diante deste cenário, o presente artigo tem o objetivo de destacar qual o papel de cada agente, bem como suas responsabilidades, a fim de apontar quem são as partes legítimas para figurarem no polo passivo das ações que envolvem cartões de pagamento. Além disso, a partir da análise de casos concretos já julgados pelo Poder Judiciário, será possível identificar os equívocos mais comuns cometidos neste tipo de ação.
1. Breve descrição da indústria de cartões de pagamento no Brasil
No Brasil, a indústria de cartões de pagamento se organiza de maneira complexa, sendo que os agentes que atuam neste setor podem ser assim elencados: (i) proprietários das plataformas (popularmente conhecido como “bandeiras”); (ii) emissores ou administradores (bancos); (iii) usuários do cartão ou portadores; (iv) credenciadores (ou adquirentes); e (v) estabelecimentos comerciais (vendedores)[1].
A empresa detentora da plataforma de pagamento, mais conhecida como bandeira, é aquela que detém a marca do cartão e a tecnologia (plataforma) para que as transações sejam operadas pelos emissores e credenciadores. Considerando que esta empresa somente fornece a plataforma para que o pagamento possa ser efetuado por meio de um cartão, ela não mantém qualquer relação jurídica com o usuário do cartão, nem com o estabelecimento comercial.
É bastante comum a confusão causada pelo logotipo da bandeira estampado nos cartões de pagamento. Muitos acabam entendendo que, por esta razão, a bandeira também deve ser responsabilizada pelos eventuais problemas sofridos pelo consumidor. No entanto, vale observar que a marca da bandeira aparece no cartão somente como forma de indicar ao estabelecimento comercial credenciado que ele deve aceitar aquele cartão como forma de pagamento. Ou seja, a medida serve justamente para evitar constrangimentos ao portador do cartão.
O banco emissor é o administrador do cartão de pagamento. É ele quem irá contratar com o consumidor usuário do produto “cartão de pagamento” (portador). O emissor é responsável pela habilitação, identificação e autorização, liberação de limite de crédito ou saldo em conta corrente, fixação de encargos financeiros, cobrança de fatura e definição de programas de benefícios.
O usuário do cartão de crédito ou portador é aquele que utiliza o serviço de pagamento por meio de cartão oferecido pelo emissor. Ao efetuar o pagamento de produtos/serviços adquiridos junto aos estabelecimentos comerciais credenciados, ele receberá, na data estipulada, uma fatura no valor correspondente ao total de produtos/serviços adquiridos naquele período. Logo, estabelece relação jurídica somente com o banco emissor e com os estabelecimentos comerciais nos quais realiza suas compras.
O credenciador é o responsável pela afiliação dos estabelecimentos. Isto significa que é com os credenciadores (e não com a bandeira ou com o banco emissor) que os estabelecimentos comerciais firmarão contrato. Ademais, é ele o responsável por pagar ao estabelecimento comercial os valores dos produtos/serviços adquiridos pelo usuário do cartão. Ou seja, problemas na “maquininha” do cartão podem ser resolvidos pelo credenciador.
Por fim, existem os estabelecimentos comerciais, que são aqueles que oferecem seus produtos/serviços e aceitam o cartão como forma e pagamento. Para isso, eles devem ser afiliados (pelas credenciadoras) a uma ou mais bandeiras. Como mencionado acima, para eles, são muitas as vantagens em aceitar os cartões de pagamento: menor risco de inadimplência, facilidade para o cliente no pagamento (o que proporciona maior competitividade), entre outras.
Feito um panorama geral da indústria de cartões de pagamento no Brasil, é possível, a partir da análise de casos concretos, vislumbrar os equívocos e confusões que mais ocorrem nas ações envolvendo este segmento.
2. Responsabilidade do Banco Emissor
O erro mais comum verificado nas ações que versam sobre cartões de pagamento é a confusão entre as responsabilidades do banco emissor e as responsabilidades da bandeira. Isto porque, no Brasil, as marcas sustentadas pelas bandeiras são geralmente muito fortes e as pessoas acabam relacionando tudo o que é ligado a cartão de pagamento a elas, quando, na maioria dos casos, deveria ser relacionado ao banco emissor do cartão e do crédito.
É o que aconteceu, por exemplo, no seguinte caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ)[2]. O autor ajuizou ação de revisão contratual de cartão de crédito, alegando encargos excessivos a serem por ele suportados. No entanto, incluiu no polo passivo da demanda a empresa detentora da bandeira. Ocorre que, por ter firmado o referido contrato com o banco emissor, ele era o responsável por qualquer problema que dele decorresse. O STJ então, acertadamente, entendeu o seguinte:
a empresa comercial que mantém contrato de cessão do nome para utilização em cartão de crédito não pode ser parte legítima em ação de revisão de cláusulas contratuais relativas aos encargos cobrados em cartões de crédito, porquanto não tem qualificação apropriada para fazer modificá-las. O que existe, na minha compreensão, é apenas um contrato separado entre a empresa administradora de cartão de crédito e a empresa comercial para a utilização do nome da última em cartão de crédito da instituição financeira. A marca da empresa, assim, aparece no cartão de crédito, mas a empresa é aquela da origem do cartão. Não se trata de cartão emitido pela própria empresa comercial, mas, tão somente, de cartão de crédito emitido por instituição financeira autorizada que usa a marca da empresa ao lado da sua. Com isso, não há como identificar a legitimidade passiva.
A questão é que, até que o processo chegasse ao STJ para que este decidisse definitivamente pela ilegitimidade passiva da empresa detentora da bandeira (“empresa comercial”), foram tomadas medidas judiciais e interpostos diferentes recursos. Tais medidas mobilizaram a máquina estatal e contribuíram para a sobrecarga do Poder Judiciário, sendo que, ao final, o autor não teve seu problema resolvido. Isto poderia ter sido evitado e os recursos públicos poderiam ter sido melhor aproveitados se o autor e os julgadores tivessem informações sobre quais são as responsabilidades de cada agente da indústria de cartões de pagamento.
Vale observar que, infelizmente, este não é um caso isolado. Muitas ações são extintas por motivos semelhantes, como este outro caso julgado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS)[3]. Neste, os autores objetivavam o cancelamento da inscrição negativa existente em seus nomes, a declaração de inexistência de dívida e indenização por danos morais. Mais uma vez, decidiu-se pela ilegitimidade passiva da empresa detentora da marca:
Como é sabido, o contrato de cartão de crédito é firmado apenas com o emissor do cartão – no caso, a Caixa Econômica Federal, sendo a Mastercard uma bandeira com atuação mundial que cede seu uso às instituições financeiras para que os cartões por essas emitidos possam ser usados em todo o país – ou em todo o mundo, se forem internacionais.
(...)
Certo é que inexiste qualquer vínculo negocial entre as autoras e a ré Mastercard, posto que a única obrigação contraída e comprovada nos autos, diz respeito à relação entre a demandante Audrei e a Caixa Econômica Federal, empresa emissora e administradora do cartão, que financia as compras sob a bandeira da multinacional Mastercard. Desse modo, a empresa Mastercard não pode responder pela presente demanda, haja vista que esta não possui qualquer vínculo direto com as demandantes e se há qualquer relação a ser discutida pelas autoras, esta decorre de contrato firmado perante a instituição financeira Caixa Econômica Federal.
A inclusão do nome em órgãos de proteção ao crédito é um problema frequentemente vivido pelos consumidores. Nestes casos, é muito comum que, em razão de associarem o cartão de pagamento à sua bandeira, eles entendam que a responsável por tal dano é a bandeira. No entanto, por ser o banco emissor quem fornece o crédito ao consumidor, é ele quem pede aos órgãos de proteção ao crédito a inclusão do nome de eventuais inadimplentes. Deste modo, somente ele pode pedir que tais nomes sejam retirados destes cadastros.
Apesar de os exemplos citados estarem entre os equívocos mais comuns, outras situações também podem ser mencionadas. Entre elas, bloqueio do cartão de crédito, problemas com a fatura e outros problemas que dizem respeito ao relacionamento entre o consumidor e o banco emissor e que são, equivocadamente, atribuídos à bandeira, causando ônus processuais desnecessários às partes e atravancando o andamento do sistema judiciário.
3. Responsabilidade do estabelecimento comercial
Outro equívoco bastante comum nas ações sobre cartões de pagamento é a confusão entre as responsabilidades do estabelecimento comercial e da bandeira. É o que ocorreu, por exemplo, no caso absurdo em que o autor ajuizou ação de indenização por danos morais contra a empresa detentora da bandeira, em razão de ter sido surpreendido por uma taxa adicional em um programa de lazer que havia contratado.
O autor viajou com sua esposa em lua-de-mel para Cancun, no México, onde tinha a intenção de “nadar com os golfinhos”. Então, decidiram passar o dia em um parque que oferecia serviço padrão all inclusive para alimentação e diversas atividades aquáticas, entre elas o passeio com os golfinhos. No entanto, ao chegarem ao parque, receberam a informação de que o referido passeio tinha um custo adicional, quase no valor da entrada do parque. Eles pagaram o custo adicional, mas se insurgiram contra a empresa detentora da bandeira, requerendo a devolução dos valores em razão da falha no dever de comunicação.
Ainda que seja evidente que a bandeira não tem qualquer ingerência sobre o serviço oferecido pelo parque de entretenimento e afins, tal caso demonstra a ideia equivocada que paira no mercado com relação às responsabilidades dos agentes que atuam na indústria de cartões de pagamento. Neste caso, o Poder Judiciário do Rio Grande do Sul decidiu o seguinte[4]:
acolho a prefacial de ilegitimidade passiva suscitada pela demandada VISA, uma vez que esta não atua como parte na relação negocial, sendo que apenas empresta sua marca para utilização, mormente em se considerando a existência de cláusula contratual expressa, no sentido de atribuir ao Banco demandado a responsabilidade ao associado pelos danos decorrentes da prestação do serviço.
Ademais, em tempos em que o comércio virtual é uma prática comum nos mais diversos segmentos, problemas decorrentes do chamado e-commerce estão cada vez mais frequentes nos juizados e tribunais brasileiros. O consumidor adquire um produto/serviço pela internet, efetuando o pagamento por meio de um cartão e, na ocorrência de qualquer problema, ajuíza ação contra a bandeira. Nestes casos, também se verifica a ilegitimidade passiva, como no caso descrito a seguir.
A autora, já acostumada a efetuar operações pela internet, comprou passagens aéreas por meio de um site. Como não recebeu a confirmação da compra, entrou em contato com a companhia aérea alguns dias depois e foi informada de que a compra não havia sido autorizada “pelo cartão de crédito”. Diante disso, ajuizou ação contra a companhia aérea e contra a empresa detentora da bandeira, na qual foi proferida a seguinte decisão[5]:
Os serviços relativos à emissão, utilização e administração dos cartões de crédito competem ao Banco Santander, que contrata diretamente com os consumidores e, assim, responde pela prestação dos serviços. Todos os processos de controle administrativo dos cartões que utilizam a marca “Visa” são de responsabilidade da instituição emissora, no caso, o Banco Santander. Com outras palavras, a ré não possui ingerência na administração dos cartões (...). Assim, eventual falha nos lançamentos dos valores se deve aos serviços prestados pelo banco réu.
Conforme mencionado acima, não é a bandeira a responsável por autorizar as operações de crédito a serem realizadas por meio do cartão, mas sim o banco emissor daquele cartão. A bandeira não estabelece qualquer relação com o consumidor e muito menos tem poder de autorizar a liberação do crédito, de modo que as ações nesse sentido ajuizadas contra tais empresas acabarão extintas sem julgamento do mérito.
Mais uma vez, verifica-se que aqueles que utilizam o cartão de pagamento não sabem ao certo de quem adquirem o crédito ou a quem devem recorrer quando se depararem com problemas decorrentes da utilização deste meio de pagamento. Portanto, evidencia-se a importância da informação aos consumidores, que devem buscar saber exatamente como funcionam os produtos/serviços que estão adquirindo.
4. Conclusão
Após o estudo dos diversos agentes atuantes na indústria de cartões de pagamento no Brasil e de suas responsabilidades, é possível determinar em que circunstâncias as responsabilidades devem ser atribuídas a cada um deles.
Deste modo, por se tratar de uma indústria complexa, que envolve tantos agentes, é fundamental que o consumidor tenha conhecimento sobre quem são os responsáveis pelos produtos e serviços que lhes são oferecidos e para quem ele deve reivindicar seus direitos. Somente deste modo ele poderá exercer adequadamente seu papel de consumidor e evitar o ajuizamento de ações desnecessárias, que contribuirão apenas para o atraso no andamento dos demais processos.
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Secretaria de Direito Econômico, Banco Central do Brasil e Secretaria de Acompanhamento Econômico. Relatório sobre a Indústria de Cartões de Pagamentos.
[2] Recurso Especial n. 652.069 – RS (2004/0047443-5).
[3] Apelação Cível n. 70030903116. Sexta Câmara Cível de apoio à jurisdição. Comarca de Porto Alegre.
[4] Processo n. 001/3.09.0028271-0. Auto: Newton dos Santos Finato.
[5] Processo n. 1.10.0095120-1. Autores: Mauricéia Santos Faria e Alessandra Santos Faria.
* Leonor Cordovil é advogada sênior do escritório Barcellos Tucunduva Advogados, mestra e doutora em Direito.
Fonte: Conjur
Empregado só perde auxílio-doença se INSS provar cura
O INSS só pode revogar o auxílio-doença acidentário de segurado com incapacidade temporária para o trabalho, se conseguir comprovar que ele está totalmente curado. Caso contrário, deve manter o benefício, até que futura perícia — realizada por médicos do próprio INSS — constate a cura. Com este entendimento, a 10ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul negou seguimento à apelação interposta pelo INSS, pedindo a cessação do pagamento do benefício — restabelecido em sentença de primeiro grau pelo segurado. A decisão foi tomada de forma monocrática pelo desembargador Paulo Roberto Lessa Franz, em 17 de dezembro do ano passado.
A ação chegou até à segunda instância da Justiça estadual — que tem competência residual para julgar demandas previdenciárias —, porque o INSS se insurgiu contra sentença proferida pelo juízo da Comarca de Sapucaia do Sul, Região Metropolitana de Porto Alegre, que o condenou a restabelecer o benefício de auxílio-doença acidentário ao trabalhador.
No seu arrazoado, o Instituto sustentou que, nos termos do parecer técnico realizado pelo setor de perícias médicas, o autor estava habilitado a dirigir veículos desde 25/08/2000, com reavaliação em 17/06/2005, ‘‘o que sugere a compensação de limitações e a manutenção das funções essenciais para a realização de atividades diversas, sem restrições pela autoridade de trânsito”. Aduziu que a sentença não pode condená-lo a pagar o benefício eternamente, com imposição do ônus de demonstrar judicialmente a capacidade laboral do demandante. Por isto, pediu o afastamento de sua condenação a restabelecer o benefício de auxílio-doença acidentário do autor, a contar de 10/12/2003.
A juíza de Direito Clarissa Costa de Lima, da 2ª Vara Cível da Comarca de Sapucaia do Sul, registrou em sentença que foram acostados à inicial diversos exames, atestados e laudos assinados por médicos especialistas, constando que o autor seria portador de patologia na mão direita, que compromete seus movimentos. Além disso, o autor anexou a Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT), emitida pelo seu empregador, que descreve como diagnóstico provável “tenossinovite traumática mão D”.
A sentença destaca que, em resposta aos quesitos formulados pelas partes, o perito confirmou a incapacidade do autor para exercer atividades laborativas, bem como o nexo etiológico a partir do acidente. ‘‘Diante deste contexto, a ação merece procedência, para o fim de conceder ao autor o benefício de auxílio-doença, ressaltando-se que a natureza acidentária da doença restou demonstrada, eis que esclarecido o nexo etiológico, estando, ainda, presentes os requisitos do artigo 19 da Lei 8.213/91. A conclusão dá-se basicamente com base na prova pericial, que, nas ações desta natureza, assume maior relevância por ser técnica, imparcial e exata.’’
Em consequência, a decisão determinou que o pagamento do benefício perdurará até que haja comprovação, por exame médico pericial, da capacidade do autor para o trabalho, pela cura da doença — nos termos do artigo 60 da Lei 8.213/91. Assim, restabeleceu o benefício, retroagindo seus efeitos a 10/12/2003.
O desembargador Paulo Roberto Lessa Franz, ao referendar a sentença de primeiro grau, destacou que o conjunto fático probatório mostra que o cancelamento do auxílio-doença acidentário ocorreu de forma equivocada, ‘‘haja vista que, na data da cessação do benefício, o segurado ainda não havia recuperado a sua plena capacidade laboral, ao revés, ainda encontra-se incapacitado para executar atividades laborativas, nos termos do laudo pericial judicial’’.
O INSS ficou na obrigação de pagar ao trabalhador, de uma só vez, as parcelas vencidas até a efetiva implantação do benefício, atualizadas monetariamente, de acordo com o IGP-DI, desde a época em que deveriam ter sido pagas, inclusive das anteriores ao ajuizamento da ação, em consonância com os Enunciados das Súmulas 43 e 148 do Superior Tribunal de Justiça. Por se tratar de verba de caráter alimentar, incidirão juros moratórios de 1% ao mês.
Fonte: Conjur
A ação chegou até à segunda instância da Justiça estadual — que tem competência residual para julgar demandas previdenciárias —, porque o INSS se insurgiu contra sentença proferida pelo juízo da Comarca de Sapucaia do Sul, Região Metropolitana de Porto Alegre, que o condenou a restabelecer o benefício de auxílio-doença acidentário ao trabalhador.
No seu arrazoado, o Instituto sustentou que, nos termos do parecer técnico realizado pelo setor de perícias médicas, o autor estava habilitado a dirigir veículos desde 25/08/2000, com reavaliação em 17/06/2005, ‘‘o que sugere a compensação de limitações e a manutenção das funções essenciais para a realização de atividades diversas, sem restrições pela autoridade de trânsito”. Aduziu que a sentença não pode condená-lo a pagar o benefício eternamente, com imposição do ônus de demonstrar judicialmente a capacidade laboral do demandante. Por isto, pediu o afastamento de sua condenação a restabelecer o benefício de auxílio-doença acidentário do autor, a contar de 10/12/2003.
A juíza de Direito Clarissa Costa de Lima, da 2ª Vara Cível da Comarca de Sapucaia do Sul, registrou em sentença que foram acostados à inicial diversos exames, atestados e laudos assinados por médicos especialistas, constando que o autor seria portador de patologia na mão direita, que compromete seus movimentos. Além disso, o autor anexou a Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT), emitida pelo seu empregador, que descreve como diagnóstico provável “tenossinovite traumática mão D”.
A sentença destaca que, em resposta aos quesitos formulados pelas partes, o perito confirmou a incapacidade do autor para exercer atividades laborativas, bem como o nexo etiológico a partir do acidente. ‘‘Diante deste contexto, a ação merece procedência, para o fim de conceder ao autor o benefício de auxílio-doença, ressaltando-se que a natureza acidentária da doença restou demonstrada, eis que esclarecido o nexo etiológico, estando, ainda, presentes os requisitos do artigo 19 da Lei 8.213/91. A conclusão dá-se basicamente com base na prova pericial, que, nas ações desta natureza, assume maior relevância por ser técnica, imparcial e exata.’’
Em consequência, a decisão determinou que o pagamento do benefício perdurará até que haja comprovação, por exame médico pericial, da capacidade do autor para o trabalho, pela cura da doença — nos termos do artigo 60 da Lei 8.213/91. Assim, restabeleceu o benefício, retroagindo seus efeitos a 10/12/2003.
O desembargador Paulo Roberto Lessa Franz, ao referendar a sentença de primeiro grau, destacou que o conjunto fático probatório mostra que o cancelamento do auxílio-doença acidentário ocorreu de forma equivocada, ‘‘haja vista que, na data da cessação do benefício, o segurado ainda não havia recuperado a sua plena capacidade laboral, ao revés, ainda encontra-se incapacitado para executar atividades laborativas, nos termos do laudo pericial judicial’’.
O INSS ficou na obrigação de pagar ao trabalhador, de uma só vez, as parcelas vencidas até a efetiva implantação do benefício, atualizadas monetariamente, de acordo com o IGP-DI, desde a época em que deveriam ter sido pagas, inclusive das anteriores ao ajuizamento da ação, em consonância com os Enunciados das Súmulas 43 e 148 do Superior Tribunal de Justiça. Por se tratar de verba de caráter alimentar, incidirão juros moratórios de 1% ao mês.
Fonte: Conjur
TST rejeita cobrança de contribuição previdenciária
A Justiça do Trabalho não pode executar contribuições previdenciárias devidas a terceiros, como entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical. Com esse entendimento, a 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, atendendo a recurso de revista da NEDL Construções de Dutos do Nordeste, determinou a impossibilidade da execução. Estariam englobadas nessa categoria entidades como Sesi, Sesc e Senai.
A decisão modifica sentença anterior do Tribunal Regional do Trabalho de Sergipe. Ou seja, a Justiça do Trabalho tem capacidade para executar cobrança de dívidas do empregador e do empregado à Previdência Social, mas não de contribuições sociais e seus acréscimos legais devidas a terceiros.
Segundo a relatora do caso, a juíza convocada Maria Doralice Novaes, cabe à Justiça trabalhista processar e julgar, de ofício, a execução das contribuições sociais decorrentes das sentenças que proferir. A previsão pode ser encontrada no artigo 114, inciso VIII, da Constituição Federal. Apesar disso, o dispositivo não estendeu a permissão de executação das contribuições devidas a terceiros, cuja arrecadação e fiscalização são disciplinadas por regra especial e são de competência do INSS.
A relatora lembrou, ainda, que o artigo 240 da Constituição exclui expressamente do artigo 195 as contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical. Com informações da Assessoria de Comunicação do TST.
RR: 162600-04.2008.5.20.0002
Fonte: Cojur
A decisão modifica sentença anterior do Tribunal Regional do Trabalho de Sergipe. Ou seja, a Justiça do Trabalho tem capacidade para executar cobrança de dívidas do empregador e do empregado à Previdência Social, mas não de contribuições sociais e seus acréscimos legais devidas a terceiros.
Segundo a relatora do caso, a juíza convocada Maria Doralice Novaes, cabe à Justiça trabalhista processar e julgar, de ofício, a execução das contribuições sociais decorrentes das sentenças que proferir. A previsão pode ser encontrada no artigo 114, inciso VIII, da Constituição Federal. Apesar disso, o dispositivo não estendeu a permissão de executação das contribuições devidas a terceiros, cuja arrecadação e fiscalização são disciplinadas por regra especial e são de competência do INSS.
A relatora lembrou, ainda, que o artigo 240 da Constituição exclui expressamente do artigo 195 as contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical. Com informações da Assessoria de Comunicação do TST.
RR: 162600-04.2008.5.20.0002
Fonte: Cojur
sexta-feira, 25 de março de 2011
TST mantém indenização de 100 salários mínimos a vítima de revista íntima
A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) manteve a condenação de indenização por danos morais no valor de cem salários mínimos à Protege – Proteção e Transporte de Valores S/C Ltda. por revista íntima em ex-empregada. Ela era obrigada a tirar a roupa e, até, o próprio absorvente.
Com essa decisão, os ministros mantiveram o julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região (TRT/RJ) nesse sentido. De acordo com o TRT, a empresa obrigava os trabalhadores a tirarem a roupa durante a revista, inclusive a intima, “chegando ao absurdo de determinar que as empregadas retirassem o absorvente”.
Para o Tribunal Regional, esse seria fato mais do que suficiente para causar “tamanha ofensa à honra” da autora do processo. De acordo ainda com o TRT/RJ, não seria, no caso, um procedimento de segurança com o objetivo de evitar eventuais roubos, o que se justificaria devido à atividade da empresa, “mas de verdadeira revista íntima vexatória a que os empregados eram obrigados” a se submeterem.
Ao recorrer da decisão regional no TST, a Protege argumentou que não existiria o dano moral, pois a revista seria feita em local reservado e por pessoas do mesmo sexo. A empresa também questionou o valor da indenização de cem salários mínimos, solicitando que fosse levado em conta o número de anos trabalhados na empresa e o fato dos empregados terem conhecimento, desde a contratação, da prática da revista.
No entanto, o ministro Caputo Bastos, relator do recurso da Protege na Segunda Turma do TST, ressaltou que a indenização está no contexto da situação do processo. Acrescentou que não existe regral legal para a fixação desse valor, devendo o julgador orientar-se pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, entre outros fatores, como as circunstâncias do caso concreto, o grau de culpa, e a situação econômica da empresa e da vítima.
O relator não conheceu do recurso da Protege por não conter no recurso cópias de decisões diferentes em casos semelhantes no TST (arestos), o que é necessário para demonstrar a “divergência jurisprudencial” (súmula 296 do TST).
Processo: RR - 148900-56.2006.5.01.0067
Fonte: TST
Com essa decisão, os ministros mantiveram o julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região (TRT/RJ) nesse sentido. De acordo com o TRT, a empresa obrigava os trabalhadores a tirarem a roupa durante a revista, inclusive a intima, “chegando ao absurdo de determinar que as empregadas retirassem o absorvente”.
Para o Tribunal Regional, esse seria fato mais do que suficiente para causar “tamanha ofensa à honra” da autora do processo. De acordo ainda com o TRT/RJ, não seria, no caso, um procedimento de segurança com o objetivo de evitar eventuais roubos, o que se justificaria devido à atividade da empresa, “mas de verdadeira revista íntima vexatória a que os empregados eram obrigados” a se submeterem.
Ao recorrer da decisão regional no TST, a Protege argumentou que não existiria o dano moral, pois a revista seria feita em local reservado e por pessoas do mesmo sexo. A empresa também questionou o valor da indenização de cem salários mínimos, solicitando que fosse levado em conta o número de anos trabalhados na empresa e o fato dos empregados terem conhecimento, desde a contratação, da prática da revista.
No entanto, o ministro Caputo Bastos, relator do recurso da Protege na Segunda Turma do TST, ressaltou que a indenização está no contexto da situação do processo. Acrescentou que não existe regral legal para a fixação desse valor, devendo o julgador orientar-se pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, entre outros fatores, como as circunstâncias do caso concreto, o grau de culpa, e a situação econômica da empresa e da vítima.
O relator não conheceu do recurso da Protege por não conter no recurso cópias de decisões diferentes em casos semelhantes no TST (arestos), o que é necessário para demonstrar a “divergência jurisprudencial” (súmula 296 do TST).
Processo: RR - 148900-56.2006.5.01.0067
Fonte: TST
Pedido de demissão tem de ser homologada para valer
Sem a homologação da rescisão contratual pelo sindicato da categoria do trabalhador, é inválido o pedido de demissão. Por ter descumprido esta etapa, a microempresa Lacélia da Costa Moreira Colchões terá de pagar parcelas rescisórias próprias à rescisão contratual imotivada, como aviso prévio e indenização compensatória de 40% do FGTS, a um trabalhador que inicialmente pediu demissão.
A 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, ao não conhecer do Recurso de Revista da empresa quanto a essa questão, acabou por manter decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), que acolheu o pedido do trabalhador de reconhecimento da rescisão contratual sem justa causa, devido à falta de assistência do sindicato. O pedido havia sido indeferido na primeira instância, que aplicou ao trabalhador a pena de confissão ficta por não ter comparecido à audiência.
No TST, a empresa contestou a condenação alegando violação do mesmo artigo da CLT e contrariedade à Súmula 74, que trata da confissão ficta, e apresentou julgados para comprovar divergência jurisprudencial. Ao analisar o recurso, a ministra Kátia Magalhães Arruda, relatora, esclareceu que o entendimento do TST é o de que a exigência da assistência sindical não é mera formalidade, e, na sua ausência, o pedido de demissão deve ser convertido em dispensa sem justa causa.
Ao recorrer ao TRT, o autor alegou que cabia à empresa provar a existência do pedido de demissão, devido ao princípio da continuidade das relações de emprego, mas não havia nos autos nenhum documento nesse sentido. O TRT, ao julgar procedente o recurso, enfatizou que a empresa não cumpriu requisito formal e decorrente de lei.
O artigo 477, parágrafo 1º, da CLT, estabelece que o pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado com empregado com mais de um ano de serviço, só é válido quando feito com assistência do sindicato da categoria do trabalhador ou diante de autoridade do Ministério do Trabalho.
Em sua decisão, o Regional destacou que esse procedimento tem como objetivo resguardar os direitos dos trabalhadores e preservar o empregador de futuras demandas judiciais, em decorrência de quitações contratuais irregulares. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.
Processo Relacionado: RR - 38500-64.2008.5.04.0020
Fonte: Conjur
A 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, ao não conhecer do Recurso de Revista da empresa quanto a essa questão, acabou por manter decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), que acolheu o pedido do trabalhador de reconhecimento da rescisão contratual sem justa causa, devido à falta de assistência do sindicato. O pedido havia sido indeferido na primeira instância, que aplicou ao trabalhador a pena de confissão ficta por não ter comparecido à audiência.
No TST, a empresa contestou a condenação alegando violação do mesmo artigo da CLT e contrariedade à Súmula 74, que trata da confissão ficta, e apresentou julgados para comprovar divergência jurisprudencial. Ao analisar o recurso, a ministra Kátia Magalhães Arruda, relatora, esclareceu que o entendimento do TST é o de que a exigência da assistência sindical não é mera formalidade, e, na sua ausência, o pedido de demissão deve ser convertido em dispensa sem justa causa.
Ao recorrer ao TRT, o autor alegou que cabia à empresa provar a existência do pedido de demissão, devido ao princípio da continuidade das relações de emprego, mas não havia nos autos nenhum documento nesse sentido. O TRT, ao julgar procedente o recurso, enfatizou que a empresa não cumpriu requisito formal e decorrente de lei.
O artigo 477, parágrafo 1º, da CLT, estabelece que o pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado com empregado com mais de um ano de serviço, só é válido quando feito com assistência do sindicato da categoria do trabalhador ou diante de autoridade do Ministério do Trabalho.
Em sua decisão, o Regional destacou que esse procedimento tem como objetivo resguardar os direitos dos trabalhadores e preservar o empregador de futuras demandas judiciais, em decorrência de quitações contratuais irregulares. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.
Processo Relacionado: RR - 38500-64.2008.5.04.0020
Fonte: Conjur
TST aumenta indenização a cortador de cana por falta de banheiro no trabalho
A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho arbitrou em R$ 3 mil o montante a ser pago a um trabalhador rural que trabalhava no corte de cana-de-açúcar sem dispor de condições mínimas de higiene. A Turma considerou que o valor de R$ 750 fixado na sentença de primeiro grau afrontava o princípio da razoabilidade, por ser de pouca expressão monetária em relação ao dano moral causado.
A sentença foi proferida pela Vara do Trabalho de Cornélio Procópio, no Paraná, local onde o trabalhador foi contratado por um “gato” para trabalhar no corte de cana em Tarumã, interior de São Paulo. Na fazenda, não havia banheiro, refeitório ou local para aquecer alimentos. Conforme registrado na sentença, os trabalhadores eram obrigados a “realizar suas necessidades fisiológicas em local inadequado e na presença de outros empregados, sob a proteção apenas de uma lona, que, aliás, contribui para o aumento da temperatura interna, fato intuitivo”.
O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR), ao julgar recurso do trabalhador contra os R$ 750 fixados a título de indenização, observou que, mesmo considerando as peculiaridades do ambiente de trabalho, “qualquer pessoa, medianamente considerada, sentir-se-ia atingida em sua honra ao ser submetida a tais condições de tratamento, fato que, por si só, acarreta dano moral”. Manteve, porém, o valor.
Ao recorrer ao TST, o trabalhador alegou que o valor, muito baixo, contrariava o artigo 5º, inciso V, da Constituição Federal e o artigo 944 do Código Civil, que preveem indenização proporcional ao dano, e pediu seu reajuste para R$ 50 mil.
O relator da matéria, ministro Horácio de Senna Pires, observou que o valor a ser fixado nessas situações não tem expressa previsão legal: é na doutrina e na jurisprudência que se encontram os elementos balizadores da sua fixação. No caso, o relator considerou que o valor de R$ 750 de fato não era razoável, e lembrou que, em situações análogas, tem se observado o valor de R$ 3 mil como parâmetro. “Longe de se pretender tabelar o valor do dano moral, pois depende de cada situação”, assinalou. “Mas o certo é que a condenação em valor ínfimo, como no caso, não trará qualquer pacificação à lide e tampouco servirá para cumprir seu papel educativo ou desestimulador”, concluiu.
Processo: RR-129800-44.2008.5.09.0093
Fonte: TST
A sentença foi proferida pela Vara do Trabalho de Cornélio Procópio, no Paraná, local onde o trabalhador foi contratado por um “gato” para trabalhar no corte de cana em Tarumã, interior de São Paulo. Na fazenda, não havia banheiro, refeitório ou local para aquecer alimentos. Conforme registrado na sentença, os trabalhadores eram obrigados a “realizar suas necessidades fisiológicas em local inadequado e na presença de outros empregados, sob a proteção apenas de uma lona, que, aliás, contribui para o aumento da temperatura interna, fato intuitivo”.
O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR), ao julgar recurso do trabalhador contra os R$ 750 fixados a título de indenização, observou que, mesmo considerando as peculiaridades do ambiente de trabalho, “qualquer pessoa, medianamente considerada, sentir-se-ia atingida em sua honra ao ser submetida a tais condições de tratamento, fato que, por si só, acarreta dano moral”. Manteve, porém, o valor.
Ao recorrer ao TST, o trabalhador alegou que o valor, muito baixo, contrariava o artigo 5º, inciso V, da Constituição Federal e o artigo 944 do Código Civil, que preveem indenização proporcional ao dano, e pediu seu reajuste para R$ 50 mil.
O relator da matéria, ministro Horácio de Senna Pires, observou que o valor a ser fixado nessas situações não tem expressa previsão legal: é na doutrina e na jurisprudência que se encontram os elementos balizadores da sua fixação. No caso, o relator considerou que o valor de R$ 750 de fato não era razoável, e lembrou que, em situações análogas, tem se observado o valor de R$ 3 mil como parâmetro. “Longe de se pretender tabelar o valor do dano moral, pois depende de cada situação”, assinalou. “Mas o certo é que a condenação em valor ínfimo, como no caso, não trará qualquer pacificação à lide e tampouco servirá para cumprir seu papel educativo ou desestimulador”, concluiu.
Processo: RR-129800-44.2008.5.09.0093
Fonte: TST
quinta-feira, 24 de março de 2011
Informativo Clínica Tributária - Planejamento Tributário para redução do Pis e Cofins em indústrias de Rações
17/03/2011
Com a suspensão do PIS e da COFINS sobre as preparações na alimentação destinada a aves e suínos, surgem inúmeras dúvidas com relação à manutenção ou ao estorno de créditos relacionados a essas preparações.
Também, em relação às novas instalações fabris, a legislação propicia incentivos e benefícios que serão revertidos em créditos para a empresa.
Cabe a empresa elaborar uma política de aproveitamentos de créditos de PIS e COFINS, objetivando um mapeamento dos produtos que geram créditos ou não na entrada de insumos ou despesas para preparação de ração destinada a aves e suínos, em conjunto com a de bovinos.
POLÍTICA DE APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS
Em função das alterações promovidas pela Lei 12.350/2010 que suspendeu o recolhimento do PIS e COFINS sobre a venda da maioria dos componentes das preparações de rações utilizadas na alimentação de aves e suínos.
De acordo com a legislação vigente, as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos de alguns insumos vinculados a essas operações.
A política de aproveitamento de créditos envolve um mapeamento específico de toda a cadeia produtiva e de comercialização para identificar quais insumos que geram ou não o direito ao crédito, mesmo que a venda do produto final esteja abrangido pela suspensão.
MAPEAMENTO DE CRÉDITOS PIS E COFINS
Para que a empresa possa tomar corretamente o crédito sobre o PIS e COFINS, mesmo estando suspensa, é necessário que desenvolva esse mapeamento de créditos nos insumos envolvidos na produção, como os insumos de origem vegetal, etc.
Esse mapeamento, além de distinguir os insumos que geram crédito, cria um procedimento a ser adotado pelo departamento fiscal da empresa e que passa a ser referência após a data de sua implantação.
Insumos de origem vegetal tributados pelos PIS e COFINS
A título de exemplo, citamos alguns insumos de origem vegetal, que possivelmente compõe os produtos finais (sucedâneo e rações iniciais para suínos e aves) e poderão ensejar a manutenção do crédito: farelo de milho, farelo de trigo, etc.
Insumos de origem vegetal suspensos adquiridos de cooperativas, cerealistas e outras indústrias
Outra grande dificuldade, que será sanada, via mapeamento de crédito, são os insumos de origem animal comuns, tanto para aves e suínos como para bovinos, sendo que haverá a incidência do PIS e COFINS para bovinos e suspenso para aves e suínos, tais como: soja, milho, trigo,etc.
Ficam alguns questionamentos:
- Como tomar crédito de um e não de outro?
- Aproveitar o crédito de todos?
- Se houve suspensão do PIS e COFINS para o meu fornecedor, devo negociar desconto a ele? E se for cooperativa, cerealista ou industrializadora de alimentos, o tratamento é o mesmo? (crédito em função da origem)
Demais insumos adquiridos para fabricação de núcleos e premix de aves e suínos
Qual posicionamento a empresa deve manter em relação às matérias primas dos núcleos e premix adquiridas para preparações (rações) destinadas a aves e suínos, na classificação NCM 28, 29,30 e 31 e quando processados saem com a classificação 2309.90? Qual o reflexo tributário?
Já que a venda da preparação está com suspensão de PIS e COFINS?
Insumos: diferenciação entre custos e despesas comerciais
Por fim, dentro da cadeia produtiva da empresa, há uma separação entre insumos (custos) aplicados na produção das despesas administrativas?
Como exemplo: o custo com o acompanhamento técnico, destinados à pesquisa para elaboração de novas fórmulas é separado na contabilidade das despesas de representação comercial e administrativas?
Nesse sentido, os gastos com viagens (alimentação, passagens), combustível, desgaste de peças e veículos utilizados pelo consultor técnico fazem parte do custo de produção e são insumos indispensáveis para a composição do produto, logo não realizadas essas pesquisas e estudos, estaria comprometida toda a produção.
O mapeamento, determinando os insumos, despesas ou gastos, de acordo com as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, será determinante para a política de aproveitamento de créditos do PIS e COFINS, a ser adotada para a empresa, visando:
- determinar sobre qual insumo destinado para preparações de aves e suínos ensejará o crédito e qual será estornado
- segurança jurídica para as operações
- controles internos para tributação PIS e COFINS para evitar o não aproveitamento
- política de riscos
- subsídio e segurança ao departamento fiscal para aproveitamento de créditos
- tirar do departamento fiscal o peso decisorial sobre quais créditos aproveitar ou não
- suporte e clareza ao departamento fiscal, para tomar ou estornar os créditos, tendo em vista a legislação PIS e COFINS (contribuições federais) terem matrizes constitucionais distintas do ICMS e do IPI (impostos), bem como o Governo Federal apenas suspendeu o PIS e a COFINS sobre rações de aves e suínos e não para alimentação de bovinos, gerando muita dúvida nos controles internos da empresa, com relação ao aproveitamento de créditos.
CONCLUSÃO
O levantamento de uma política objetivando estabelecer um mapeamento de insumos e despesas para aproveitamento de créditos de PIS e COFINS, conforme Leis 10.637/2002, 10.833/2003 e 12.350/2010, objetivando:
- neutralizar ou estornar o crédito dos insumos e despesas adquiridos com suspensão
- manter os créditos dos insumos adquiridos com tributação e vendidos com suspensão (aves e suínos)
- utilizar-se dos créditos de insumos entrados à alíquota zero e suspenso e aplicados em produtos saídos com tributação normal destinados à bovinos, em função da neutralidade não cumulativa pelo método indireto subtrativo
- insumos que devem ser solicitados abatimentos de fornecedores em função da suspensão do PIS e COFINS, principalmente produtos de origem vegetal suspensos utilizados na produção
- identificação de insumos que não se utiliza os créditos e que podem ser aproveitados por estarem presentes na cadeia produtiva.
Fonte: Clínica Tributária
Com a suspensão do PIS e da COFINS sobre as preparações na alimentação destinada a aves e suínos, surgem inúmeras dúvidas com relação à manutenção ou ao estorno de créditos relacionados a essas preparações.
Também, em relação às novas instalações fabris, a legislação propicia incentivos e benefícios que serão revertidos em créditos para a empresa.
Cabe a empresa elaborar uma política de aproveitamentos de créditos de PIS e COFINS, objetivando um mapeamento dos produtos que geram créditos ou não na entrada de insumos ou despesas para preparação de ração destinada a aves e suínos, em conjunto com a de bovinos.
POLÍTICA DE APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS
Em função das alterações promovidas pela Lei 12.350/2010 que suspendeu o recolhimento do PIS e COFINS sobre a venda da maioria dos componentes das preparações de rações utilizadas na alimentação de aves e suínos.
De acordo com a legislação vigente, as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos de alguns insumos vinculados a essas operações.
A política de aproveitamento de créditos envolve um mapeamento específico de toda a cadeia produtiva e de comercialização para identificar quais insumos que geram ou não o direito ao crédito, mesmo que a venda do produto final esteja abrangido pela suspensão.
MAPEAMENTO DE CRÉDITOS PIS E COFINS
Para que a empresa possa tomar corretamente o crédito sobre o PIS e COFINS, mesmo estando suspensa, é necessário que desenvolva esse mapeamento de créditos nos insumos envolvidos na produção, como os insumos de origem vegetal, etc.
Esse mapeamento, além de distinguir os insumos que geram crédito, cria um procedimento a ser adotado pelo departamento fiscal da empresa e que passa a ser referência após a data de sua implantação.
Insumos de origem vegetal tributados pelos PIS e COFINS
A título de exemplo, citamos alguns insumos de origem vegetal, que possivelmente compõe os produtos finais (sucedâneo e rações iniciais para suínos e aves) e poderão ensejar a manutenção do crédito: farelo de milho, farelo de trigo, etc.
Insumos de origem vegetal suspensos adquiridos de cooperativas, cerealistas e outras indústrias
Outra grande dificuldade, que será sanada, via mapeamento de crédito, são os insumos de origem animal comuns, tanto para aves e suínos como para bovinos, sendo que haverá a incidência do PIS e COFINS para bovinos e suspenso para aves e suínos, tais como: soja, milho, trigo,etc.
Ficam alguns questionamentos:
- Como tomar crédito de um e não de outro?
- Aproveitar o crédito de todos?
- Se houve suspensão do PIS e COFINS para o meu fornecedor, devo negociar desconto a ele? E se for cooperativa, cerealista ou industrializadora de alimentos, o tratamento é o mesmo? (crédito em função da origem)
Demais insumos adquiridos para fabricação de núcleos e premix de aves e suínos
Qual posicionamento a empresa deve manter em relação às matérias primas dos núcleos e premix adquiridas para preparações (rações) destinadas a aves e suínos, na classificação NCM 28, 29,30 e 31 e quando processados saem com a classificação 2309.90? Qual o reflexo tributário?
Já que a venda da preparação está com suspensão de PIS e COFINS?
Insumos: diferenciação entre custos e despesas comerciais
Por fim, dentro da cadeia produtiva da empresa, há uma separação entre insumos (custos) aplicados na produção das despesas administrativas?
Como exemplo: o custo com o acompanhamento técnico, destinados à pesquisa para elaboração de novas fórmulas é separado na contabilidade das despesas de representação comercial e administrativas?
Nesse sentido, os gastos com viagens (alimentação, passagens), combustível, desgaste de peças e veículos utilizados pelo consultor técnico fazem parte do custo de produção e são insumos indispensáveis para a composição do produto, logo não realizadas essas pesquisas e estudos, estaria comprometida toda a produção.
O mapeamento, determinando os insumos, despesas ou gastos, de acordo com as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, será determinante para a política de aproveitamento de créditos do PIS e COFINS, a ser adotada para a empresa, visando:
- determinar sobre qual insumo destinado para preparações de aves e suínos ensejará o crédito e qual será estornado
- segurança jurídica para as operações
- controles internos para tributação PIS e COFINS para evitar o não aproveitamento
- política de riscos
- subsídio e segurança ao departamento fiscal para aproveitamento de créditos
- tirar do departamento fiscal o peso decisorial sobre quais créditos aproveitar ou não
- suporte e clareza ao departamento fiscal, para tomar ou estornar os créditos, tendo em vista a legislação PIS e COFINS (contribuições federais) terem matrizes constitucionais distintas do ICMS e do IPI (impostos), bem como o Governo Federal apenas suspendeu o PIS e a COFINS sobre rações de aves e suínos e não para alimentação de bovinos, gerando muita dúvida nos controles internos da empresa, com relação ao aproveitamento de créditos.
CONCLUSÃO
O levantamento de uma política objetivando estabelecer um mapeamento de insumos e despesas para aproveitamento de créditos de PIS e COFINS, conforme Leis 10.637/2002, 10.833/2003 e 12.350/2010, objetivando:
- neutralizar ou estornar o crédito dos insumos e despesas adquiridos com suspensão
- manter os créditos dos insumos adquiridos com tributação e vendidos com suspensão (aves e suínos)
- utilizar-se dos créditos de insumos entrados à alíquota zero e suspenso e aplicados em produtos saídos com tributação normal destinados à bovinos, em função da neutralidade não cumulativa pelo método indireto subtrativo
- insumos que devem ser solicitados abatimentos de fornecedores em função da suspensão do PIS e COFINS, principalmente produtos de origem vegetal suspensos utilizados na produção
- identificação de insumos que não se utiliza os créditos e que podem ser aproveitados por estarem presentes na cadeia produtiva.
Fonte: Clínica Tributária
Seguradora é condenada a pagar diferença do valor do DPVAT para agricultor
O Itaú Seguros S/A foi condenado a pagar a diferença do Seguro Obrigatório DPVAT para o agricultor E.R.S.. A decisão, proferida nessa segunda-feira (21/03), foi da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará (TJCE).
Consta no processo que o agricultor sofreu acidente de trânsito no dia 3 de março de 2005, ficando com invalidez permanente. Ele procurou a seguradora para receber o valor da indenização previsto em lei para esse tipo de caso, que é de 40 salários mínimos.
No entanto, ficou frustado porque recebeu, em outubro de 2007, apenas R$ 8.100,00. Objetivando receber a diferença a que tinha direito, E.R.S. ingressou com ação na Justiça. Na contestação, o Itaú Seguros defendeu que a invalidez do agricultor não foi total e por isso seria correto o pagamento em valor proporcional à extensão dos danos.
Em maio de 2010, o juiz da 2ª Vara da Comarca de Santa Quitéria, Francisco Anastácio Cavalcante Neto, julgou improcedente a ação, declarando extinto o processo com resolução de mérito. O magistrado considerou que a invalidez não era total.
Inconformado, E.R.S. interpôs recurso apelatório (nº 1174-32.2008.8.06.0160/1) no TJCE, requerendo a reforma da sentença. Argumentou que a documentação da debilidade permanente, juntada aos autos, comprova que faz jus à indenização.
Ao relatar o processo, o desembargador Antônio Abelardo Benevides Moraes destacou que "a matéria em discussão já foi tratada em causas semelhantes, sendo pacífico o entendimento nos Tribunais Superiores e nesta Corte de Justiça, de que as vítimas de acidentes automobilísticos fazem jus à indenização, precisando, entretanto, que seu direito esteja devidamente comprovado, situação esta verificada no presente caso".
Com esse posicionamento, a 3ª Câmara Cível reformou a sentença, condenando a seguradora ao pagamento da diferença entre a quantia recebida pela vítima e o equivalente a 40 salários mínimos, vigentes em 2007. O valor deverá ser acrescido de juros de 1% ao mês, a partir da citação, e corrigido desde a data em que foi realizado o pagamento parcial.
Fonte: TJ/CE
Consta no processo que o agricultor sofreu acidente de trânsito no dia 3 de março de 2005, ficando com invalidez permanente. Ele procurou a seguradora para receber o valor da indenização previsto em lei para esse tipo de caso, que é de 40 salários mínimos.
No entanto, ficou frustado porque recebeu, em outubro de 2007, apenas R$ 8.100,00. Objetivando receber a diferença a que tinha direito, E.R.S. ingressou com ação na Justiça. Na contestação, o Itaú Seguros defendeu que a invalidez do agricultor não foi total e por isso seria correto o pagamento em valor proporcional à extensão dos danos.
Em maio de 2010, o juiz da 2ª Vara da Comarca de Santa Quitéria, Francisco Anastácio Cavalcante Neto, julgou improcedente a ação, declarando extinto o processo com resolução de mérito. O magistrado considerou que a invalidez não era total.
Inconformado, E.R.S. interpôs recurso apelatório (nº 1174-32.2008.8.06.0160/1) no TJCE, requerendo a reforma da sentença. Argumentou que a documentação da debilidade permanente, juntada aos autos, comprova que faz jus à indenização.
Ao relatar o processo, o desembargador Antônio Abelardo Benevides Moraes destacou que "a matéria em discussão já foi tratada em causas semelhantes, sendo pacífico o entendimento nos Tribunais Superiores e nesta Corte de Justiça, de que as vítimas de acidentes automobilísticos fazem jus à indenização, precisando, entretanto, que seu direito esteja devidamente comprovado, situação esta verificada no presente caso".
Com esse posicionamento, a 3ª Câmara Cível reformou a sentença, condenando a seguradora ao pagamento da diferença entre a quantia recebida pela vítima e o equivalente a 40 salários mínimos, vigentes em 2007. O valor deverá ser acrescido de juros de 1% ao mês, a partir da citação, e corrigido desde a data em que foi realizado o pagamento parcial.
Fonte: TJ/CE
O debate em torno do controle da motivação da lei
* Por Saul Tourinho Leal
O Supremo Tribunal Federal (STF) tem como o primeiro item da pauta desta quarta-feira, dia 23 de março, o RE 633.703/MG, de relatoria do ministro Gilmar Mendes, que traz de volta ao Plenário outro aspecto da Lei Complementar 135/2010, a Lei da Ficha Limpa. Dessa vez, o primeiro ponto da discussão é a aplicabilidade da Lei às eleições de 2010, em razão do artigo 16 da Constituição Federal dispor que a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.
Trata-se de mais um round dessa disputa que chamou a atenção de todo o país. Por enquanto, num resultado conturbado e de certa forma enigmático, o que está valendo é que a Lei da Ficha Limpa tem aplicação imediata.
Outro aspecto que deve ser retomado, agora com a nomeação do ministro Luiz Fux, uma vez que a Corte conta com quorum completo, trata da rejeição dos pedidos de registro de candidatura de políticos que renunciaram ao mandato para escapar da cassação, mesmo antes de as novas regras de inelegibilidade entrarem em vigor.
O STF manteve a decisão do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) que rejeitou o registro da candidatura de Jader Barbalho, senador eleito pelo Pará, mas que, em 2001, renunciou ao mandato evitando uma possível cassação.
Durante o julgamento, chamou a atenção manifestação do ministro Gilmar Mendes para quem: “A lei é casuística, reprovável e hedionda”. Para Sua Excelência a alínea ‘k’ da lei, que torna inelegível o político que renuncia evitando sua cassação, foi incluída pelo Partido dos Trabalhadores (PT) para “resolver a eleição no Distrito Federal”. No DF, o principal adversário do candidato petista ao governo era Joaquim Roriz, que, em 2007, renunciou ao mandato de senador evitando uma possível cassação.
Essa afirmação, contudo, fora contestada posteriormente, sustentando-se que o dispositivo, na verdade, constava da versão original da proposta da Lei da Ficha Limpa. Ainda assim, o argumento trazido pelo ministro Gilmar sai do senso comum reinante e caminha em direção a um dos mais fascinantes temas do controle de constitucionalidade contemporâneo, qual seja, a possibilidade de o Judiciário declarar uma lei inconstitucional em razão de suas motivações violarem a Constituição.
É possível que o STF ingresse na motivação das leis em vigor para que defina se haveria, na hipótese, inconstitucionalidade? Parece ser esse o questionamento.
Os Estados Unidos da América realizaram discussão semelhante e provaram que, por vezes, o legislador, motivado por clamores populares e também pelo próprio jogo da política partidária, é capaz de violar a Constituição escondendo-se por trás do manto da “boa intenção legislativa”.
No início da década de 70, a Suprema Corte daquele país contava com maioria formada no sentido de que não seria possível que o Judiciário declarasse a nulidade de uma lei pelo fato de ela ter motivação inconstitucional.
No caso Palmer v. Thompson, 403 U.S. 217, (1971), a Corte entendeu que “em nenhum caso proposto à apreciação da Corte constatou-se que um ato legislativo violara a igualdade de proteção unicamente em virtude das motivações dos homens que votaram a favor dele”[1]. Negando-se a ingressar na motivação do ato legislativo, a Corte compactuou com a manutenção de uma lei que, por motivação racial, determinou o fechamento de piscinas municipais na cidade de Jackson, Estado do Mississippi, no qual já vigorava ordem judicial de dessegregação de todos os espaços públicos.
A reticência da Suprema Corte em ingressar na discussão acerca da motivação de atos legislativos no exame de sua constitucionalidade foi mantida e o festival de decepções com os resultados dos julgamentos também. A cada negativa de ingressar na motivação da lei, a violação à Constituição se mostrava mais evidente.
Nos Estados Unidos vigora a cláusula constitucional do artigo I que estabelece que não serão aprovados atos legislativos condenatórios (Bill of Attainder) sem o competente julgamento, assim como leis penais com efeito retroativo.
Em 1974, o então presidente Richard Nixon se viu atropelado por uma intensa disputa partidária, e diante do escândalo denominado Watergate, foi forçado a renunciar à presidência da maior potência do mundo. Após a renúncia, o Congresso aprovou uma lei que se chamava Lei ‘Richard Nixon’ e previa que, diferente de outros ex-presidentes, Nixon não poderia ter acesso aos seus papéis e fitas arquivados na Casa Branca até que eles tivessem sidos catalogados e revisados. A Lei não se aplicava a qualquer futuro presidente alvo de impeachment.
Uma lei feita sob medida, oxigenada por forças partidárias, para alcançar adversários específicos. No caso, um adversário: o ex-presidente dos Estados Unidos.
A Suprema Corte foi acionada quanto à constitucionalidade da Lei por meio do caso Nixon v. Administrator of General Services. Embora dividida, concluiu que a lei não era um Bill of Attainder vedado. A Corte justificou que Nixon não estava sendo punido, embora admitisse que a lei humilhava-o — humilhação à qual nenhum presidente tinha sido submetido, nem um futuro presidente o seria. O resultado do julgamento foi inusitado. A maioria entendeu que Nixon era uma legítima "classe de um"[2]. Curioso!
A luz do julgamento veio com os votos divergentes dos justices Burger e Rehnquist. Burger entendeu que a lei consistia em um Bill of Attainder proibido, pois “impunha um estigma de descapacitação a alguém que foi retirado do poder, merecidamente ou não, no sentido de que identificava explicitamente o indivíduo ou indivíduos que deviam ser penalizados”.
Burger também afirmou que “os momentos de grande sofrimento nacional dão origem às paixões e isso nos faz lembrar a razão pela qual os três ramos do Governo foram criados separados e co-iguais, cada um destinado a uma verificação, por sua vez, sobre possíveis excessos cometidos por um ou por ambos”. Para ele “o ato praticado pelo Congresso de elaborar uma lei para punir uma pessoa, ato este posteriormente ratificado pela Suprema Corte, rasga o tecido do quadro constitucional norte-americano”[3]. Burger registrou ainda que não precisaria, nem faria, qualquer investigação acerca dos motivos do Congresso em impor essa privação para apenas uma pessoa. Isso porque a jurisprudência indicava que a retaliação e a vingança não seriam elementos formadores do Bill of Attainder.
Já o justice Rehnquist fez constar na nota de rodapé 5/2 lançada no seu voto: “Eu não esqueci dos excessos de Watergate, e do impulso que esses excessos deram a esta legislação”. Vejam que os votos divergentes destacaram os excessos cometidos pela política-partidária contra um adversário político, excessos estes materializados numa lei com nome e sobrenome: Lei Richard Nixon.
Apesar da contundência dos argumentos, os justices ficaram vencidos.
Poucos anos depois, a Suprema Corte norte-americana teve um novo encontro com o seu legado. Desta vez, ela tratou de corrigir a sucessão de equívocos históricos quanto ao modo pelo qual vinha exercendo o controle de constitucionalidade de leis com motivações inconstitucionais. Apreciando os casos Washington v. Davis, 426 U.S. 229 (1976[4]) e Village of Arlington Heights v. Metropolitan Housing Development Corp, 429 U.S. 252 (1977)[5], entendeu ser “necessário provar a intenção ou o objetivo de discriminação racial para demonstrar que houve violação da Cláusula de Igual proteção”, reconhecendo, assim, a possibilidade de sindicar a intenção do legislador em atendimento ao mandamento constitucional do devido processo legislativo.
John Hart Ely, autor importante para a compreensão das nuances do judicial review norte-americano, defende a possibilidade de ingressar na motivação dos atos legislativos a fim de declará-los inconstitucionais, caso haja uma motivação contrária à Constituição. Para ele: “em primeiro lugar, existem casos concretos em que uma motivação inconstitucional, mesmo da parte do Legislativo, pode ser constatada com toda plausibilidade; e, em segundo lugar, haverá casos em que um ato que intuitivamente parece inconstitucional só poderá ser apresentado efetivamente como tal com base na teoria da motivação”[6].
Ely nos traz um interessante exemplo: “Suponhamos que um sargento da Guarda Nacional precise escolher três membros de seu pelotão, composto por seis homens, para uma tarefa particularmente perigosa de repressão a uma rebelião civil, e acabe por escolher Fulano, Beltrano e Sicrano”[7]. Nesse caso, não teríamos qualquer violação à Constituição caso a escolha tenha se baseado, por exemplo, na pontuação mais alta alcançada nas provas de tiro. Contudo, Ely fornece outro cenário. Para ele, “suponhamos, entretanto, que eles foram escolhidos por serem metodistas, ou republicanos, ou por terem ascendência polonesa – ou simplesmente porque o sargento não gostava deles. Nessas circunstâncias, nossa intuição nos diz que Fulano, Beltrano e Sicrano receberam um tratamento que não condiz com a Constituição”[8].
Não se nega a dificuldade de comprovação por parte da Corte da presença de uma motivação inconstitucional em atos legislativos. Isso porque, o Tribunal necessita demonstrar racionalmente e por meio de argumentos a presença de tal mácula. John Hart Ely, reportando-se ao exemplo da Guarda Nacional acima, diz ser óbvio que “os problemas de produção de provas seriam enormes (principalmente se os três escolhidos fossem de fato os melhores atiradores), mas é preciso perceber o que sugere o exemplo que o mesmo ato do Estado pode ser constitucional ou inconstitucional dependendo dos motivos pelos quais foi efetuado”[9].
Ely faz questão de destacar que o raciocínio não faz sentido somente na prática, mas também do ponto de vista teórico, uma vez que, “se certas pessoas forem privadas de determinado direito por motivos de raça, religião ou política, ou simplesmente porque a autoridade que faz a seleção não gosta delas, isso será incompatível com as normas constitucionais. No momento em que tal princípio de seleção foi adotado, o sistema passou a funcionar mal: de fato, podemos dizer com exatidão que a seleção negou o devido processo”[10].
No caso da Lei da Ficha Limpa poder-se-ia argumentar a impossibilidade de definir qual motivação única ou pelo menos a dominante teria maculado o processo legislativo ao qual ela fora submetida. Ely é sensível a esse tipo de questionamento e diz que “as considerações que dão pertinência à motivação não exigem que se descubra uma motivação ‘única’ (será que isso existe?) ou mesmo ‘dominante’ (o que quer que isso signifique), e sim que nos perguntemos se uma motivação inconstitucional parece ter influenciado de modo significativo a escolha: se houve tal influência, o procedimento foi ilegítimo – negou-se o ‘devido processo legislativo’ – e seu resultado deve ser declarado nulo”[11].
Vale lembrar um último caso no qual a Suprema Corte dos Estados Unidos ingressou na discussão a respeito dos motivos que guiaram a aprovação de uma dada lei.
A Assembléia Legislativa do Alabama havia aprovado uma lei que reordenava os limites do município de Tuskegee, excluindo de sua área geográfica a grande maioria dos quatrocentos eleitores negros que lá residiam. A lei teve sua constitucionalidade questionada por meio do caso Gomillion v. Lightfoot. A Suprema Corte declarou a nulidade da lei, entendendo que “leis ordinariamente legais podem tornar-se ilegais quando feitas para a obtenção de fins ilegais”[12]. A decisão foi unânime.
É preciso refletir sobre a afirmação do ministro Gilmar Mendes quanto às intenções do legislador quando introduziu a alínea ‘k’ da Lei da Ficha Limpa, que torna inelegível o político que renuncia ao mandato evitando cassação. Isso porque, não seria retórico dizer que se trata, sim, de um casuísmo e, assim o sendo, está aberta a possibilidade de o STF ingressar nesse campo para aferir sua constitucionalidade.
Leis casuísticas existem no Brasil e em outros países. Julgamentos proferidos por supremas cortes mantendo tais leis também são rapidamente identificados. O que talvez mude é a disposição da crítica jurídico-literária em rebater os argumentos da Suprema Corte. É preciso desnudar precedentes judiciais, não só o da Ficha Limpa, como também todos aqueles que afetam diretamente a vida pública brasileira.
Esse é a maior contribuição que se pode esperar daqueles que acompanham os debates constitucionais no nosso país.
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[1] Relato disponível em http://www.oyez.org/cases/1970-1979/1970/1970_107. Acesso mar 2011.
[2] TRIBE, Laurence DORF, Michael. Hermenêutica Constitucional. Tradução de Amarílis de Souza Birchal; coordenação e supervisão de Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 39.
[3] Relato disponível em http://www.oyez.org/cases/1970-1979/1976/1976_75_1605. Acesso mar 2011.
[4] Relato disponível em http://www.oyez.org/cases/1970-1979/1975/1975_74_1492. Acesso mar 2011.
[5] Relato disponível em http://www.oyez.org/cases/1970-1979/1976/1976_75_616. Acesso mar 2011.
[6] ELY, John Hart. Democracia e desconfiança: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. Título original: Democracy and distrust: a theory of judicial review. Tradução Juliana Lemos. Revisão técnica Alonso Reis Freire. Revisão da tradução e texto final Marcelo Brandão Cippola. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010, p. 186.
[7] Ibidem, p. 183/184.
[8] Ibidem, p. 184.
[9] Ibidem, p. 184.
[10] Ibidem, p. 184.
[11] Ibidem, p. 185/186.
[12] Relato disponível em http://www.oyez.org/cases/1960-1969/1960/1960_32. Acesso mar 2011.
* Saul Tourinho Leal é advogado, secretário-geral da Comissão de Assuntos Constitucionais da OAB-DF. Doutorando em Direito Constitucional pela PUC-SP e mestre em Direito Constitucional pelo IDP. Professor de Direito Constitucional do IESB e Professor do IDP.
Fonte: Conjur
O Supremo Tribunal Federal (STF) tem como o primeiro item da pauta desta quarta-feira, dia 23 de março, o RE 633.703/MG, de relatoria do ministro Gilmar Mendes, que traz de volta ao Plenário outro aspecto da Lei Complementar 135/2010, a Lei da Ficha Limpa. Dessa vez, o primeiro ponto da discussão é a aplicabilidade da Lei às eleições de 2010, em razão do artigo 16 da Constituição Federal dispor que a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.
Trata-se de mais um round dessa disputa que chamou a atenção de todo o país. Por enquanto, num resultado conturbado e de certa forma enigmático, o que está valendo é que a Lei da Ficha Limpa tem aplicação imediata.
Outro aspecto que deve ser retomado, agora com a nomeação do ministro Luiz Fux, uma vez que a Corte conta com quorum completo, trata da rejeição dos pedidos de registro de candidatura de políticos que renunciaram ao mandato para escapar da cassação, mesmo antes de as novas regras de inelegibilidade entrarem em vigor.
O STF manteve a decisão do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) que rejeitou o registro da candidatura de Jader Barbalho, senador eleito pelo Pará, mas que, em 2001, renunciou ao mandato evitando uma possível cassação.
Durante o julgamento, chamou a atenção manifestação do ministro Gilmar Mendes para quem: “A lei é casuística, reprovável e hedionda”. Para Sua Excelência a alínea ‘k’ da lei, que torna inelegível o político que renuncia evitando sua cassação, foi incluída pelo Partido dos Trabalhadores (PT) para “resolver a eleição no Distrito Federal”. No DF, o principal adversário do candidato petista ao governo era Joaquim Roriz, que, em 2007, renunciou ao mandato de senador evitando uma possível cassação.
Essa afirmação, contudo, fora contestada posteriormente, sustentando-se que o dispositivo, na verdade, constava da versão original da proposta da Lei da Ficha Limpa. Ainda assim, o argumento trazido pelo ministro Gilmar sai do senso comum reinante e caminha em direção a um dos mais fascinantes temas do controle de constitucionalidade contemporâneo, qual seja, a possibilidade de o Judiciário declarar uma lei inconstitucional em razão de suas motivações violarem a Constituição.
É possível que o STF ingresse na motivação das leis em vigor para que defina se haveria, na hipótese, inconstitucionalidade? Parece ser esse o questionamento.
Os Estados Unidos da América realizaram discussão semelhante e provaram que, por vezes, o legislador, motivado por clamores populares e também pelo próprio jogo da política partidária, é capaz de violar a Constituição escondendo-se por trás do manto da “boa intenção legislativa”.
No início da década de 70, a Suprema Corte daquele país contava com maioria formada no sentido de que não seria possível que o Judiciário declarasse a nulidade de uma lei pelo fato de ela ter motivação inconstitucional.
No caso Palmer v. Thompson, 403 U.S. 217, (1971), a Corte entendeu que “em nenhum caso proposto à apreciação da Corte constatou-se que um ato legislativo violara a igualdade de proteção unicamente em virtude das motivações dos homens que votaram a favor dele”[1]. Negando-se a ingressar na motivação do ato legislativo, a Corte compactuou com a manutenção de uma lei que, por motivação racial, determinou o fechamento de piscinas municipais na cidade de Jackson, Estado do Mississippi, no qual já vigorava ordem judicial de dessegregação de todos os espaços públicos.
A reticência da Suprema Corte em ingressar na discussão acerca da motivação de atos legislativos no exame de sua constitucionalidade foi mantida e o festival de decepções com os resultados dos julgamentos também. A cada negativa de ingressar na motivação da lei, a violação à Constituição se mostrava mais evidente.
Nos Estados Unidos vigora a cláusula constitucional do artigo I que estabelece que não serão aprovados atos legislativos condenatórios (Bill of Attainder) sem o competente julgamento, assim como leis penais com efeito retroativo.
Em 1974, o então presidente Richard Nixon se viu atropelado por uma intensa disputa partidária, e diante do escândalo denominado Watergate, foi forçado a renunciar à presidência da maior potência do mundo. Após a renúncia, o Congresso aprovou uma lei que se chamava Lei ‘Richard Nixon’ e previa que, diferente de outros ex-presidentes, Nixon não poderia ter acesso aos seus papéis e fitas arquivados na Casa Branca até que eles tivessem sidos catalogados e revisados. A Lei não se aplicava a qualquer futuro presidente alvo de impeachment.
Uma lei feita sob medida, oxigenada por forças partidárias, para alcançar adversários específicos. No caso, um adversário: o ex-presidente dos Estados Unidos.
A Suprema Corte foi acionada quanto à constitucionalidade da Lei por meio do caso Nixon v. Administrator of General Services. Embora dividida, concluiu que a lei não era um Bill of Attainder vedado. A Corte justificou que Nixon não estava sendo punido, embora admitisse que a lei humilhava-o — humilhação à qual nenhum presidente tinha sido submetido, nem um futuro presidente o seria. O resultado do julgamento foi inusitado. A maioria entendeu que Nixon era uma legítima "classe de um"[2]. Curioso!
A luz do julgamento veio com os votos divergentes dos justices Burger e Rehnquist. Burger entendeu que a lei consistia em um Bill of Attainder proibido, pois “impunha um estigma de descapacitação a alguém que foi retirado do poder, merecidamente ou não, no sentido de que identificava explicitamente o indivíduo ou indivíduos que deviam ser penalizados”.
Burger também afirmou que “os momentos de grande sofrimento nacional dão origem às paixões e isso nos faz lembrar a razão pela qual os três ramos do Governo foram criados separados e co-iguais, cada um destinado a uma verificação, por sua vez, sobre possíveis excessos cometidos por um ou por ambos”. Para ele “o ato praticado pelo Congresso de elaborar uma lei para punir uma pessoa, ato este posteriormente ratificado pela Suprema Corte, rasga o tecido do quadro constitucional norte-americano”[3]. Burger registrou ainda que não precisaria, nem faria, qualquer investigação acerca dos motivos do Congresso em impor essa privação para apenas uma pessoa. Isso porque a jurisprudência indicava que a retaliação e a vingança não seriam elementos formadores do Bill of Attainder.
Já o justice Rehnquist fez constar na nota de rodapé 5/2 lançada no seu voto: “Eu não esqueci dos excessos de Watergate, e do impulso que esses excessos deram a esta legislação”. Vejam que os votos divergentes destacaram os excessos cometidos pela política-partidária contra um adversário político, excessos estes materializados numa lei com nome e sobrenome: Lei Richard Nixon.
Apesar da contundência dos argumentos, os justices ficaram vencidos.
Poucos anos depois, a Suprema Corte norte-americana teve um novo encontro com o seu legado. Desta vez, ela tratou de corrigir a sucessão de equívocos históricos quanto ao modo pelo qual vinha exercendo o controle de constitucionalidade de leis com motivações inconstitucionais. Apreciando os casos Washington v. Davis, 426 U.S. 229 (1976[4]) e Village of Arlington Heights v. Metropolitan Housing Development Corp, 429 U.S. 252 (1977)[5], entendeu ser “necessário provar a intenção ou o objetivo de discriminação racial para demonstrar que houve violação da Cláusula de Igual proteção”, reconhecendo, assim, a possibilidade de sindicar a intenção do legislador em atendimento ao mandamento constitucional do devido processo legislativo.
John Hart Ely, autor importante para a compreensão das nuances do judicial review norte-americano, defende a possibilidade de ingressar na motivação dos atos legislativos a fim de declará-los inconstitucionais, caso haja uma motivação contrária à Constituição. Para ele: “em primeiro lugar, existem casos concretos em que uma motivação inconstitucional, mesmo da parte do Legislativo, pode ser constatada com toda plausibilidade; e, em segundo lugar, haverá casos em que um ato que intuitivamente parece inconstitucional só poderá ser apresentado efetivamente como tal com base na teoria da motivação”[6].
Ely nos traz um interessante exemplo: “Suponhamos que um sargento da Guarda Nacional precise escolher três membros de seu pelotão, composto por seis homens, para uma tarefa particularmente perigosa de repressão a uma rebelião civil, e acabe por escolher Fulano, Beltrano e Sicrano”[7]. Nesse caso, não teríamos qualquer violação à Constituição caso a escolha tenha se baseado, por exemplo, na pontuação mais alta alcançada nas provas de tiro. Contudo, Ely fornece outro cenário. Para ele, “suponhamos, entretanto, que eles foram escolhidos por serem metodistas, ou republicanos, ou por terem ascendência polonesa – ou simplesmente porque o sargento não gostava deles. Nessas circunstâncias, nossa intuição nos diz que Fulano, Beltrano e Sicrano receberam um tratamento que não condiz com a Constituição”[8].
Não se nega a dificuldade de comprovação por parte da Corte da presença de uma motivação inconstitucional em atos legislativos. Isso porque, o Tribunal necessita demonstrar racionalmente e por meio de argumentos a presença de tal mácula. John Hart Ely, reportando-se ao exemplo da Guarda Nacional acima, diz ser óbvio que “os problemas de produção de provas seriam enormes (principalmente se os três escolhidos fossem de fato os melhores atiradores), mas é preciso perceber o que sugere o exemplo que o mesmo ato do Estado pode ser constitucional ou inconstitucional dependendo dos motivos pelos quais foi efetuado”[9].
Ely faz questão de destacar que o raciocínio não faz sentido somente na prática, mas também do ponto de vista teórico, uma vez que, “se certas pessoas forem privadas de determinado direito por motivos de raça, religião ou política, ou simplesmente porque a autoridade que faz a seleção não gosta delas, isso será incompatível com as normas constitucionais. No momento em que tal princípio de seleção foi adotado, o sistema passou a funcionar mal: de fato, podemos dizer com exatidão que a seleção negou o devido processo”[10].
No caso da Lei da Ficha Limpa poder-se-ia argumentar a impossibilidade de definir qual motivação única ou pelo menos a dominante teria maculado o processo legislativo ao qual ela fora submetida. Ely é sensível a esse tipo de questionamento e diz que “as considerações que dão pertinência à motivação não exigem que se descubra uma motivação ‘única’ (será que isso existe?) ou mesmo ‘dominante’ (o que quer que isso signifique), e sim que nos perguntemos se uma motivação inconstitucional parece ter influenciado de modo significativo a escolha: se houve tal influência, o procedimento foi ilegítimo – negou-se o ‘devido processo legislativo’ – e seu resultado deve ser declarado nulo”[11].
Vale lembrar um último caso no qual a Suprema Corte dos Estados Unidos ingressou na discussão a respeito dos motivos que guiaram a aprovação de uma dada lei.
A Assembléia Legislativa do Alabama havia aprovado uma lei que reordenava os limites do município de Tuskegee, excluindo de sua área geográfica a grande maioria dos quatrocentos eleitores negros que lá residiam. A lei teve sua constitucionalidade questionada por meio do caso Gomillion v. Lightfoot. A Suprema Corte declarou a nulidade da lei, entendendo que “leis ordinariamente legais podem tornar-se ilegais quando feitas para a obtenção de fins ilegais”[12]. A decisão foi unânime.
É preciso refletir sobre a afirmação do ministro Gilmar Mendes quanto às intenções do legislador quando introduziu a alínea ‘k’ da Lei da Ficha Limpa, que torna inelegível o político que renuncia ao mandato evitando cassação. Isso porque, não seria retórico dizer que se trata, sim, de um casuísmo e, assim o sendo, está aberta a possibilidade de o STF ingressar nesse campo para aferir sua constitucionalidade.
Leis casuísticas existem no Brasil e em outros países. Julgamentos proferidos por supremas cortes mantendo tais leis também são rapidamente identificados. O que talvez mude é a disposição da crítica jurídico-literária em rebater os argumentos da Suprema Corte. É preciso desnudar precedentes judiciais, não só o da Ficha Limpa, como também todos aqueles que afetam diretamente a vida pública brasileira.
Esse é a maior contribuição que se pode esperar daqueles que acompanham os debates constitucionais no nosso país.
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[1] Relato disponível em http://www.oyez.org/cases/1970-1979/1970/1970_107. Acesso mar 2011.
[2] TRIBE, Laurence DORF, Michael. Hermenêutica Constitucional. Tradução de Amarílis de Souza Birchal; coordenação e supervisão de Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 39.
[3] Relato disponível em http://www.oyez.org/cases/1970-1979/1976/1976_75_1605. Acesso mar 2011.
[4] Relato disponível em http://www.oyez.org/cases/1970-1979/1975/1975_74_1492. Acesso mar 2011.
[5] Relato disponível em http://www.oyez.org/cases/1970-1979/1976/1976_75_616. Acesso mar 2011.
[6] ELY, John Hart. Democracia e desconfiança: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. Título original: Democracy and distrust: a theory of judicial review. Tradução Juliana Lemos. Revisão técnica Alonso Reis Freire. Revisão da tradução e texto final Marcelo Brandão Cippola. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010, p. 186.
[7] Ibidem, p. 183/184.
[8] Ibidem, p. 184.
[9] Ibidem, p. 184.
[10] Ibidem, p. 184.
[11] Ibidem, p. 185/186.
[12] Relato disponível em http://www.oyez.org/cases/1960-1969/1960/1960_32. Acesso mar 2011.
* Saul Tourinho Leal é advogado, secretário-geral da Comissão de Assuntos Constitucionais da OAB-DF. Doutorando em Direito Constitucional pela PUC-SP e mestre em Direito Constitucional pelo IDP. Professor de Direito Constitucional do IESB e Professor do IDP.
Fonte: Conjur
Penhora parcial de salário é indevida, decide TST
Por se tratar de bem absolutamente impenhorável, é indevido o bloqueio de salário, ainda que limitado. O entendimento é da Subseção 2 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho, que determinou a liberação de valores penhorados na conta-corrente de servidora pública.
O Tribunal do Trabalho da 5ª Região, na Bahia, determinou o bloqueio de 20% do salário da servidora para pagamento de dívidas trabalhistas da empresa do marido, com quem é casada em regime de comunhão parcial de bens. Porém, a SDI-2 afirmou que a decisão está em desacordo com a Orientação Jurisprudencial (OJ) 153 do TST. O ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator do caso, destacou que a penhora atingiu os proventos da servidora, "quantia destinada ao sustento familiar".
A OJ 153 reconhece a ofensa a direito líquido e certo quando há o bloqueio de dinheiro em conta salário para satisfação de crédito trabalhista, ainda que seja limitado a determinado percentual dos valores recebidos ou a valor revertido para fundo de aplicação ou poupança. O relator observou que o salário está incluído entre os bens absolutamente impenhoráveis.
Dessa forma, o ministro entendeu que o dinheiro em conta bancária oriundo de depósitos feitos pelo empregador como retribuição pelos serviços prestados não são passíveis de penhora, pois tem caráter salarial e alimentício. O relator esclareceu, no entanto, que estão excluídos da impenhorabilidade os créditos de origem não comprovada.
O caso
A SDI-2 julgou Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto pela mulher do dono da Bottino Comércio de Alimentos Ltda. O bloqueio foi autorizado pela 20ª Vara do Trabalho de Salvador. Para impedir a penhora, a servidora, além de interpor embargos de terceiros, entrou com Mandado de Segurança contra a sentença da 20ª Vara, porém, as decisões do TRT-5 foram desfavoráveis ao desbloqueio. Com isso, ela recorreu ao TST. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.
RO 588-95.2010.5.05.0000
Fonte: Conjur
O Tribunal do Trabalho da 5ª Região, na Bahia, determinou o bloqueio de 20% do salário da servidora para pagamento de dívidas trabalhistas da empresa do marido, com quem é casada em regime de comunhão parcial de bens. Porém, a SDI-2 afirmou que a decisão está em desacordo com a Orientação Jurisprudencial (OJ) 153 do TST. O ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator do caso, destacou que a penhora atingiu os proventos da servidora, "quantia destinada ao sustento familiar".
A OJ 153 reconhece a ofensa a direito líquido e certo quando há o bloqueio de dinheiro em conta salário para satisfação de crédito trabalhista, ainda que seja limitado a determinado percentual dos valores recebidos ou a valor revertido para fundo de aplicação ou poupança. O relator observou que o salário está incluído entre os bens absolutamente impenhoráveis.
Dessa forma, o ministro entendeu que o dinheiro em conta bancária oriundo de depósitos feitos pelo empregador como retribuição pelos serviços prestados não são passíveis de penhora, pois tem caráter salarial e alimentício. O relator esclareceu, no entanto, que estão excluídos da impenhorabilidade os créditos de origem não comprovada.
O caso
A SDI-2 julgou Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto pela mulher do dono da Bottino Comércio de Alimentos Ltda. O bloqueio foi autorizado pela 20ª Vara do Trabalho de Salvador. Para impedir a penhora, a servidora, além de interpor embargos de terceiros, entrou com Mandado de Segurança contra a sentença da 20ª Vara, porém, as decisões do TRT-5 foram desfavoráveis ao desbloqueio. Com isso, ela recorreu ao TST. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.
RO 588-95.2010.5.05.0000
Fonte: Conjur
terça-feira, 22 de março de 2011
FUNRURAL: inconstitucionalidade persiste mesmo após o advento da Lei nº 10.256/2001
* Daniel Prochalski
A Lei nº 8.540/92, mediante alteração do art. 25 da Lei nº 8.212/91, substituiu a contribuição sobre a folha de salários do produtor rural pessoa física por duas novas contribuições sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção: uma de 2% (dois por cento) e outra de 0,1% (zero vírgula um por cento), essa última para o financiamento de complementação das prestações por acidente de trabalho. Ou seja, em substituição à contribuição antes incidente sobre a folha de salários, a contribuição social do produtor rural pessoa física passou a incidir duplamente sobre o resultado da comercialização de sua produção. Esta forma de incidência foi mantida pela Lei nº 9.528/97 e, posteriormente, pela Lei nº 10.256/2001, restando o art. 25 da Lei nº 8.212/91 assim redigido:
Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de: (Redação dada pela Lei nº 10.256, de 2001).
I - 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
II - 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento das prestações por acidente do trabalho. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
A exigência destas contribuições foi atribuída ao adquirente, ao consignatário ou à cooperativa, na condição de substitutos tributários (sujeitos passivos qualificados como terceiros responsáveis) das obrigações devidas pelos produtores rurais pessoas físicas (estes, portanto, qualificados apenas como contribuintes de fato) nos termos previstos no art. 30, III da Lei nº 8.212/91. Devido à sua qualificação como “contribuinte”, os produtores rurais têm legitimidade para propor ação judicial pretendendo a declaração de inconstitucionalidade das precitadas contribuições sociais, com amparo especialmente na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 363.852, bem como com lastro nos fundamentos jurídicos que serão expostos adiante. Tendo a declaração de inconstitucionalidade como pressuposto, as ações judiciais dos produtores rurais também podem pedir a restituição de todos os valores recolhidos indevidamente no prazo prescricional. Atualmente, o prazo prescricional permite pedir a devolução dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.
Analisando o tema a partir da Constituição Federal de 1988, o art. 195, § 8º da CF/88 reservou o resultado da comercialização da produção rural apenas e tão-somente como base de cálculo da contribuição do segurado especial, que é aquele que exerce suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes. Esta base de cálculo é plenamente justificável, uma vez que, sem a folha de salários, resta impossível a exigência das contribuições sociais sobre esta base.
O segurado especial também não pode sofrer a exigência de contribuições sociais sobre o faturamento ou o lucro, tendo em vista que juridicamente não aufere nem faturamento, nem lucro. Tal previsão se revelou coerente, uma vez que observou os princípios constitucionais da isonomia tributária (art. 150, II) e da necessidade de equidade na forma de participação no custeio da seguridade social (art. 195, V).
Com efeito, a contribuição do produtor rural pessoa física sobre a receita bruta oriunda da comercialização da sua produção rural é inconstitucional, uma vez que a CF/88 excluiu do legislador a competência para utilizar esta mesma base de cálculo para outros contribuintes, que não o segurado especial. “Não fosse assim, e se fosse permitida a utilização dessa base de cálculo para qualquer contribuinte, de nada valeria a disposição constitucional”, conforme precisa observação em brilhante parecer emitido por Humberto Ávila (Contribuição Social do Produtor Rural Pessoa Física. Lei nº 8.540/92. Incidência sobre o Resultado da Comercialização da Produção. Exame de Constitucionalidade Relativo às Regras de Competência e aos Princípios da Igualdade e da Proibição de Confisco. In Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n. 126, março-2006, p. 87-101).
É de se concluir, portanto, que a Lei Maior não autoriza cobrar, dos produtores rurais pessoas físicas, uma nova contribuição sobre o resultado da comercialização de sua produção, daí advindo a inconstitucionalidade das redações conferidas ao art. 25 da Lei nº 8.212/91, tanto pela Lei nº 8.540/92 como pela legislação posterior, que manteve os mesmos e incontornáveis vícios.
Ainda que se pretendesse amparar a cobrança no art. 195, I da CF/88, a inconstitucionalidade persistiria, uma vez que a substituição da contribuição sobre a folha de salários por duas novas contribuições sobre o resultado da comercialização “viola o princípio da igualdade, o dever de eqüidade, a proibição de excesso e o dever de coerência sistemática...” (conforme Humberto Ávila, mesma obra, p. 89).
Noutro giro, é preciso registrar que a contribuição dos produtores rurais pessoas físicas não tem fundamento direta e exclusivamente no art. 149 da CF/88. Como é cediço, este dispositivo, isoladamente, serve como fundamento para a instituição apenas das contribuições sociais gerais, assim entendidas aquelas que, não encontrando amparo em outros dispositivos, sejam destinadas a promover finalidades sociais não abrangidas por outras normas constitucionais. Para estas contribuições, é suficiente a instituição por lei ordinária.
Por sua vez, as contribuições sociais destinadas ao financiamento da seguridade social não são qualificadas como contribuições sociais gerais, uma vez que se destinam a atender finalidade específica, com regime também no art. 195 da CF/88. Diante dessa premissa, tais contribuições não podem ser instituídas por meio de lei ordinária sobre quaisquer bases de cálculo.
A conclusão sistemática desse tema exige lembrar que a redação do art. 195 da CF/88, à época do advento das Leis nº 8.540/92 e 9.528/97 (as quais alteraram a redação do art. 25 da Lei nº 8.212/91) apenas estabelecia, como possíveis fontes de financiamento da seguridade social, a folha de salários, o faturamento e o lucro (antes da alteração promovida pela EC 20/98). Sobre tais bases, como se sabe, era válida a utilização da lei ordinária. Caso a base de cálculo escolhida pelo legislador seja outra, aí então necessária é a aprovação por lei complementar, diante da incidência do art. 195, § 4º, em conjunto com o art. 154, I, todos da CF/88.
Com a alteração da redação do art. 195 pela Emenda Constitucional nº 20, publicada em 16/12/98, dentre outras modificações, incluiu-se a expressão “receita” de forma alternativa ao “faturamento”, como base de cálculo possível para a incidência das contribuições destinadas à seguridade social. Assim, somente a partir de 16/12/98 foi atribuída à União competência para instituir, por meio de lei ordinária, contribuições sobre a receita dos empregadores e empresas.
Antes de 16/12/1998, porém, toda e qualquer lei ordinária que utilizou a “receita” como base de cálculo padece de incontornável inconstitucionalidade, face à violação do comando estatuído no precitado art. 195, § 4º. Nesse sentido, não socorre à União a alteração feita pela Lei nº 10.256/2001 na redação do art. 25 da Lei nº 8.212/91, uma vez que aquele diploma alterou apenas e tão-somente o caput do referido dispositivo. Como decorre da simples leitura, o caput não estabelece nada novo em relação à redação anterior, apenas esclarece que a contribuição sobre a comercialização se dá em substituição à cobrança sobre a folha de salários.
A base de cálculo – receita bruta proveniente da comercialização da produção – continua disciplinada exclusivamente pela Lei nº 9.528/97 e, portanto, mantém a inconstitucionalidade, haja vista esta lei ter sido publicada anteriormente ao advento da EC nº 20/98. Vejamos:
Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de: (Redação dada pela Lei nº 10.256, de 2001).
I - 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
II - 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento das prestações por acidente do trabalho. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
A decisão unânime proferida pelo STF no Recurso Extraordinário nº 363.852 reflete o acerto deste entendimento:
“O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, conheceu e deu provimento ao recurso extraordinário para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por subrrogação sobre a ‘receita bruta proveniente da comercialização da produção rural’ de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição, tudo na forma do pedido inicial, invertidos os ônus da sucumbência. Em seguida, o Relator apresentou petição da União no sentido de modular os efeitos da decisão, que foi rejeitada por maioria, vencida a Senhora Ministra Ellen Gracie. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, licenciado, o Senhor Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, com voto proferido na assentada anterior. Plenário, 03.02.2010.”
Conforme se extrai da leitura do texto acima, a Suprema Corte foi expressa em declarar a inconstitucionalidade dos incisos I e II do art. 25 da Lei nº 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/97. Ora, a atual redação dos referidos incisos I e II ainda é a conferida pela Lei nº 9.528/97, razão pela qual a inconstitucionalidade remanesce até hoje.
Por outro lado, a decisão, proferida em 03/02/2010, deixa claro que a inconstitucionalidade somente deixará de existir com a aprovação de uma “lei nova que venha a instituir a contribuição”, expressão que somente pode se referir a uma lei a ser editada em momento posterior a esta decisão. Destaca-se o uso do verbo “instituir”, no tempo do futuro do modo subjuntivo, ou seja, em um futuro eventual, hipotético.
Além disso, foi negada a modulação dos efeitos, especialmente pelo devido respeito ao direito dos demais contribuintes à repetição do indébito tributário, conforme se destaca na manifestação do Ministro César Peluso (às fls. 748-749 do voto). Restou vencida apenas a Ministra Ellen Gracie, cujos argumentos eram: impedir a propositura das ações de repetição e o fato dos produtores já terem absorvido o ônus deste tributo em suas atividades. Lembre-se que caso a Lei nº 10.256/2001 houvesse validado a cobrança da contribuição, não seria necessário considerar o problema das ações de repetição de indébito, face ao decurso do prazo prescricional.
E em que pese a decisão tenha sido proferida em sede de controle concreto de constitucionalidade, os ministros, com destaque para o Ministro Gilmar Mendes (fls. 757), ressaltaram a “tendência de objetivação do recurso extraordinário, especialmente agora nessa fase da repercussão geral”, uma vez que o STF passou a selecionar apenas casos que efetivamente tenham um efeito vinculante, seja efetivo ou virtual.
A inconstitucionalidade até o presente também é ratificada pelo fato do STF ter decidido “desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por subrrogação”, o que não teria ocorrido caso a Lei nº 10.256/2001 houvesse legitimado a exigência da contribuição, desde o início de sua eficácia.
Lembramos que tramita atualmente no Supremo Tribunal Federal uma Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADI 4395), na qual a Associação Brasileira de Frigoríficos (ABRAFRIGO) pleiteia a inconstitucionalidade do funrural mesmo após o advento da Lei nº 10.256/2001, ainda sem decisão. No entanto, o entendimento acima já têm sido adotado em algumas decisões proferidas pela Justiça Federal aqui em Ponta Grossa (veja a notícia publicada pela AASP), o que revela a plausibilidade da tese.
* Advogado sócio do escritório João Paulo Nascimento & Associados - Advogados e Consultores. Especialista em Direito Tributário e Processual Tributário pela PUC-PR. Mestre em Direito Empresarial pelo Centro Universitário Curitiba. Professor titular de Direito Tributário do Cescage - Centro de Ensino Superior dos Campos Gerais. Professor de Direito Tributário da Escola da Magistratura do Paraná - Núcleo Ponta Grossa
Fonte: Blog "Tributo e Direito"
A Lei nº 8.540/92, mediante alteração do art. 25 da Lei nº 8.212/91, substituiu a contribuição sobre a folha de salários do produtor rural pessoa física por duas novas contribuições sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção: uma de 2% (dois por cento) e outra de 0,1% (zero vírgula um por cento), essa última para o financiamento de complementação das prestações por acidente de trabalho. Ou seja, em substituição à contribuição antes incidente sobre a folha de salários, a contribuição social do produtor rural pessoa física passou a incidir duplamente sobre o resultado da comercialização de sua produção. Esta forma de incidência foi mantida pela Lei nº 9.528/97 e, posteriormente, pela Lei nº 10.256/2001, restando o art. 25 da Lei nº 8.212/91 assim redigido:
Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de: (Redação dada pela Lei nº 10.256, de 2001).
I - 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
II - 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento das prestações por acidente do trabalho. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
A exigência destas contribuições foi atribuída ao adquirente, ao consignatário ou à cooperativa, na condição de substitutos tributários (sujeitos passivos qualificados como terceiros responsáveis) das obrigações devidas pelos produtores rurais pessoas físicas (estes, portanto, qualificados apenas como contribuintes de fato) nos termos previstos no art. 30, III da Lei nº 8.212/91. Devido à sua qualificação como “contribuinte”, os produtores rurais têm legitimidade para propor ação judicial pretendendo a declaração de inconstitucionalidade das precitadas contribuições sociais, com amparo especialmente na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 363.852, bem como com lastro nos fundamentos jurídicos que serão expostos adiante. Tendo a declaração de inconstitucionalidade como pressuposto, as ações judiciais dos produtores rurais também podem pedir a restituição de todos os valores recolhidos indevidamente no prazo prescricional. Atualmente, o prazo prescricional permite pedir a devolução dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.
Analisando o tema a partir da Constituição Federal de 1988, o art. 195, § 8º da CF/88 reservou o resultado da comercialização da produção rural apenas e tão-somente como base de cálculo da contribuição do segurado especial, que é aquele que exerce suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes. Esta base de cálculo é plenamente justificável, uma vez que, sem a folha de salários, resta impossível a exigência das contribuições sociais sobre esta base.
O segurado especial também não pode sofrer a exigência de contribuições sociais sobre o faturamento ou o lucro, tendo em vista que juridicamente não aufere nem faturamento, nem lucro. Tal previsão se revelou coerente, uma vez que observou os princípios constitucionais da isonomia tributária (art. 150, II) e da necessidade de equidade na forma de participação no custeio da seguridade social (art. 195, V).
Com efeito, a contribuição do produtor rural pessoa física sobre a receita bruta oriunda da comercialização da sua produção rural é inconstitucional, uma vez que a CF/88 excluiu do legislador a competência para utilizar esta mesma base de cálculo para outros contribuintes, que não o segurado especial. “Não fosse assim, e se fosse permitida a utilização dessa base de cálculo para qualquer contribuinte, de nada valeria a disposição constitucional”, conforme precisa observação em brilhante parecer emitido por Humberto Ávila (Contribuição Social do Produtor Rural Pessoa Física. Lei nº 8.540/92. Incidência sobre o Resultado da Comercialização da Produção. Exame de Constitucionalidade Relativo às Regras de Competência e aos Princípios da Igualdade e da Proibição de Confisco. In Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n. 126, março-2006, p. 87-101).
É de se concluir, portanto, que a Lei Maior não autoriza cobrar, dos produtores rurais pessoas físicas, uma nova contribuição sobre o resultado da comercialização de sua produção, daí advindo a inconstitucionalidade das redações conferidas ao art. 25 da Lei nº 8.212/91, tanto pela Lei nº 8.540/92 como pela legislação posterior, que manteve os mesmos e incontornáveis vícios.
Ainda que se pretendesse amparar a cobrança no art. 195, I da CF/88, a inconstitucionalidade persistiria, uma vez que a substituição da contribuição sobre a folha de salários por duas novas contribuições sobre o resultado da comercialização “viola o princípio da igualdade, o dever de eqüidade, a proibição de excesso e o dever de coerência sistemática...” (conforme Humberto Ávila, mesma obra, p. 89).
Noutro giro, é preciso registrar que a contribuição dos produtores rurais pessoas físicas não tem fundamento direta e exclusivamente no art. 149 da CF/88. Como é cediço, este dispositivo, isoladamente, serve como fundamento para a instituição apenas das contribuições sociais gerais, assim entendidas aquelas que, não encontrando amparo em outros dispositivos, sejam destinadas a promover finalidades sociais não abrangidas por outras normas constitucionais. Para estas contribuições, é suficiente a instituição por lei ordinária.
Por sua vez, as contribuições sociais destinadas ao financiamento da seguridade social não são qualificadas como contribuições sociais gerais, uma vez que se destinam a atender finalidade específica, com regime também no art. 195 da CF/88. Diante dessa premissa, tais contribuições não podem ser instituídas por meio de lei ordinária sobre quaisquer bases de cálculo.
A conclusão sistemática desse tema exige lembrar que a redação do art. 195 da CF/88, à época do advento das Leis nº 8.540/92 e 9.528/97 (as quais alteraram a redação do art. 25 da Lei nº 8.212/91) apenas estabelecia, como possíveis fontes de financiamento da seguridade social, a folha de salários, o faturamento e o lucro (antes da alteração promovida pela EC 20/98). Sobre tais bases, como se sabe, era válida a utilização da lei ordinária. Caso a base de cálculo escolhida pelo legislador seja outra, aí então necessária é a aprovação por lei complementar, diante da incidência do art. 195, § 4º, em conjunto com o art. 154, I, todos da CF/88.
Com a alteração da redação do art. 195 pela Emenda Constitucional nº 20, publicada em 16/12/98, dentre outras modificações, incluiu-se a expressão “receita” de forma alternativa ao “faturamento”, como base de cálculo possível para a incidência das contribuições destinadas à seguridade social. Assim, somente a partir de 16/12/98 foi atribuída à União competência para instituir, por meio de lei ordinária, contribuições sobre a receita dos empregadores e empresas.
Antes de 16/12/1998, porém, toda e qualquer lei ordinária que utilizou a “receita” como base de cálculo padece de incontornável inconstitucionalidade, face à violação do comando estatuído no precitado art. 195, § 4º. Nesse sentido, não socorre à União a alteração feita pela Lei nº 10.256/2001 na redação do art. 25 da Lei nº 8.212/91, uma vez que aquele diploma alterou apenas e tão-somente o caput do referido dispositivo. Como decorre da simples leitura, o caput não estabelece nada novo em relação à redação anterior, apenas esclarece que a contribuição sobre a comercialização se dá em substituição à cobrança sobre a folha de salários.
A base de cálculo – receita bruta proveniente da comercialização da produção – continua disciplinada exclusivamente pela Lei nº 9.528/97 e, portanto, mantém a inconstitucionalidade, haja vista esta lei ter sido publicada anteriormente ao advento da EC nº 20/98. Vejamos:
Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de: (Redação dada pela Lei nº 10.256, de 2001).
I - 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
II - 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento das prestações por acidente do trabalho. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
A decisão unânime proferida pelo STF no Recurso Extraordinário nº 363.852 reflete o acerto deste entendimento:
“O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, conheceu e deu provimento ao recurso extraordinário para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por subrrogação sobre a ‘receita bruta proveniente da comercialização da produção rural’ de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição, tudo na forma do pedido inicial, invertidos os ônus da sucumbência. Em seguida, o Relator apresentou petição da União no sentido de modular os efeitos da decisão, que foi rejeitada por maioria, vencida a Senhora Ministra Ellen Gracie. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, licenciado, o Senhor Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, com voto proferido na assentada anterior. Plenário, 03.02.2010.”
Conforme se extrai da leitura do texto acima, a Suprema Corte foi expressa em declarar a inconstitucionalidade dos incisos I e II do art. 25 da Lei nº 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/97. Ora, a atual redação dos referidos incisos I e II ainda é a conferida pela Lei nº 9.528/97, razão pela qual a inconstitucionalidade remanesce até hoje.
Por outro lado, a decisão, proferida em 03/02/2010, deixa claro que a inconstitucionalidade somente deixará de existir com a aprovação de uma “lei nova que venha a instituir a contribuição”, expressão que somente pode se referir a uma lei a ser editada em momento posterior a esta decisão. Destaca-se o uso do verbo “instituir”, no tempo do futuro do modo subjuntivo, ou seja, em um futuro eventual, hipotético.
Além disso, foi negada a modulação dos efeitos, especialmente pelo devido respeito ao direito dos demais contribuintes à repetição do indébito tributário, conforme se destaca na manifestação do Ministro César Peluso (às fls. 748-749 do voto). Restou vencida apenas a Ministra Ellen Gracie, cujos argumentos eram: impedir a propositura das ações de repetição e o fato dos produtores já terem absorvido o ônus deste tributo em suas atividades. Lembre-se que caso a Lei nº 10.256/2001 houvesse validado a cobrança da contribuição, não seria necessário considerar o problema das ações de repetição de indébito, face ao decurso do prazo prescricional.
E em que pese a decisão tenha sido proferida em sede de controle concreto de constitucionalidade, os ministros, com destaque para o Ministro Gilmar Mendes (fls. 757), ressaltaram a “tendência de objetivação do recurso extraordinário, especialmente agora nessa fase da repercussão geral”, uma vez que o STF passou a selecionar apenas casos que efetivamente tenham um efeito vinculante, seja efetivo ou virtual.
A inconstitucionalidade até o presente também é ratificada pelo fato do STF ter decidido “desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por subrrogação”, o que não teria ocorrido caso a Lei nº 10.256/2001 houvesse legitimado a exigência da contribuição, desde o início de sua eficácia.
Lembramos que tramita atualmente no Supremo Tribunal Federal uma Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADI 4395), na qual a Associação Brasileira de Frigoríficos (ABRAFRIGO) pleiteia a inconstitucionalidade do funrural mesmo após o advento da Lei nº 10.256/2001, ainda sem decisão. No entanto, o entendimento acima já têm sido adotado em algumas decisões proferidas pela Justiça Federal aqui em Ponta Grossa (veja a notícia publicada pela AASP), o que revela a plausibilidade da tese.
* Advogado sócio do escritório João Paulo Nascimento & Associados - Advogados e Consultores. Especialista em Direito Tributário e Processual Tributário pela PUC-PR. Mestre em Direito Empresarial pelo Centro Universitário Curitiba. Professor titular de Direito Tributário do Cescage - Centro de Ensino Superior dos Campos Gerais. Professor de Direito Tributário da Escola da Magistratura do Paraná - Núcleo Ponta Grossa
Fonte: Blog "Tributo e Direito"
Supremo mantém decisão do Funrural
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) rejeitou, por unanimidade, embargos de declaração apresentados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) contra decisão que considerou inconstitucional a cobrança da contribuição ao Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (Funrural). O órgão queria uma declaração de que a Lei nº 10.256, de 2001, posterior às normas analisadas pelos ministros, teria regularizado a situação.
No primeiro julgamento, realizado em fevereiro de 2010, os ministros julgaram inconstitucional o artigo 1º da Lei nº 8.540, de 1992 - com a redação atualizada até a Lei nº 9.528, de 1997 -, que determina o recolhimento de 2% sobre a receita bruta da comercialização de produtos agropecuários. Mas não analisaram as normas editadas posteriormente. Em seu voto, o relator do caso, ministro Marco Aurélio, suspendeu a cobrança "até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20, de 1998, venha a instituir a contribuição". A emenda permitiu o recolhimento de contribuições sociais sobre a receita bruta dos contribuintes.
Com a edição da Lei nº 10.256, argumenta o procurador da Fazenda Nacional, Fabrício Sarmanho de Albuquerque, foi corrigida a inconstitucionalidade na forma de cobrança do Funrural. Com isso, o contribuinte teria direito apenas ao que foi recolhido entre 1992 a 2001. "Agora, com a rejeição dos embargos, vamos esperar que o Supremo volte a analisar o tema por meio de um outro recurso", diz ele, acrescentando que, mesmo sem a possibilidade de recolhimento sobre o resultado da comercialização, voltaria a valer a folha de salários como base de cálculo. "Milhares de contribuintes ajuizaram ações e, infelizmente, entendimentos equivocados têm levado à proliferação de decisões que extrapolam em muito o que foi julgado pelo Supremo".
Com o recurso, a PGFN queria impedir que juízes federais considerem também inconstitucionais as normas posteriores à edição da Emenda Constitucional nº 20. Em recente decisão, o juiz Paulo Ricardo de Souza Cruz, substituto da 5ª Vara Federal do Distrito Federal, entendeu que as leis 10.256 e 11.718, de 2008, não teriam revalidado a cobrança. Para ele, o fato gerador e a base de cálculo do tributo continuaram com a redação dada pela Lei nº 8.540, de 1992, declarada inconstitucional pelo Supremo.
Ao analisar os embargos, no entanto, o ministro Marco Aurélio entendeu que a decisão proferida no ano passado é clara e não precisa ser alterada. Para ele, o acórdão "é bastante elucidador das premissas que respaldaram a concessão da segurança, não se podendo cogitar de qualquer dos vícios que levam ao provimento dos embargos declaratórios". O voto do relator foi seguido pelos demais ministros.
Desde a decisão do Supremo, produtores rurais e empresas que adquirem a produção agrícola - principalmente os frigoríficos -, responsáveis por reter e repassar o tributo ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), iniciaram uma corrida à Justiça e uma disputa pelos bilhões de reais que foram recolhidos indevidamente. Para eles, o posicionamento dos ministros no caso que envolveu o Frigorífico Mataboi decretou o fim da contribuição, que só poderia ser novamente instituída por outra lei. Tramita, inclusive, uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) ajuizada pela Associação Brasileira de Frigoríficos (Abrafrigo). "Agora, com a análise dos embargos, não há mais dúvidas quanto à inconstitucionalidade da cobrança do Funrural", afirma o advogado Ricardo Alfonsin, que defende produtores rurais.
Fonte: Valor Econômico
No primeiro julgamento, realizado em fevereiro de 2010, os ministros julgaram inconstitucional o artigo 1º da Lei nº 8.540, de 1992 - com a redação atualizada até a Lei nº 9.528, de 1997 -, que determina o recolhimento de 2% sobre a receita bruta da comercialização de produtos agropecuários. Mas não analisaram as normas editadas posteriormente. Em seu voto, o relator do caso, ministro Marco Aurélio, suspendeu a cobrança "até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20, de 1998, venha a instituir a contribuição". A emenda permitiu o recolhimento de contribuições sociais sobre a receita bruta dos contribuintes.
Com a edição da Lei nº 10.256, argumenta o procurador da Fazenda Nacional, Fabrício Sarmanho de Albuquerque, foi corrigida a inconstitucionalidade na forma de cobrança do Funrural. Com isso, o contribuinte teria direito apenas ao que foi recolhido entre 1992 a 2001. "Agora, com a rejeição dos embargos, vamos esperar que o Supremo volte a analisar o tema por meio de um outro recurso", diz ele, acrescentando que, mesmo sem a possibilidade de recolhimento sobre o resultado da comercialização, voltaria a valer a folha de salários como base de cálculo. "Milhares de contribuintes ajuizaram ações e, infelizmente, entendimentos equivocados têm levado à proliferação de decisões que extrapolam em muito o que foi julgado pelo Supremo".
Com o recurso, a PGFN queria impedir que juízes federais considerem também inconstitucionais as normas posteriores à edição da Emenda Constitucional nº 20. Em recente decisão, o juiz Paulo Ricardo de Souza Cruz, substituto da 5ª Vara Federal do Distrito Federal, entendeu que as leis 10.256 e 11.718, de 2008, não teriam revalidado a cobrança. Para ele, o fato gerador e a base de cálculo do tributo continuaram com a redação dada pela Lei nº 8.540, de 1992, declarada inconstitucional pelo Supremo.
Ao analisar os embargos, no entanto, o ministro Marco Aurélio entendeu que a decisão proferida no ano passado é clara e não precisa ser alterada. Para ele, o acórdão "é bastante elucidador das premissas que respaldaram a concessão da segurança, não se podendo cogitar de qualquer dos vícios que levam ao provimento dos embargos declaratórios". O voto do relator foi seguido pelos demais ministros.
Desde a decisão do Supremo, produtores rurais e empresas que adquirem a produção agrícola - principalmente os frigoríficos -, responsáveis por reter e repassar o tributo ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), iniciaram uma corrida à Justiça e uma disputa pelos bilhões de reais que foram recolhidos indevidamente. Para eles, o posicionamento dos ministros no caso que envolveu o Frigorífico Mataboi decretou o fim da contribuição, que só poderia ser novamente instituída por outra lei. Tramita, inclusive, uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) ajuizada pela Associação Brasileira de Frigoríficos (Abrafrigo). "Agora, com a análise dos embargos, não há mais dúvidas quanto à inconstitucionalidade da cobrança do Funrural", afirma o advogado Ricardo Alfonsin, que defende produtores rurais.
Fonte: Valor Econômico
quinta-feira, 17 de março de 2011
STF restabelece intimação pessoal em demarcação de área de marinha
Voto do ministro Luiz Fux – o primeiro por ele proferido no Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) após sua posse, no último dia 03 – definiu, nesta quarta-feira (16), o deferimento de liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4264, ajuizada pela Assembleia Legislativa do Estado de Pernambuco (AL-PE), para restabelecer a obrigatoriedade de convite pessoal dos ocupantes conhecidos de áreas de marinha, nos processos de demarcação de tais áreas.
Com a decisão, a Suprema Corte suspendeu, ex tunc (desde o início de sua vigência), a nova redação dada pela Lei 11.418/07 ao artigo 11 do Decreto-lei 9.760/46, impugnada na ADI. Esse texto havia suprimido a obrigatoriedade do convite pessoal aos interessados certos (conhecidos), nos procedimentos de demarcação de terrenos de marinha.
Com essa mudança do Decreto-lei 9.760/46, o Serviço de Patrimônio da União (SPU) havia sido autorizado a fazer a notificação apenas por edital, tanto dos interessados certos quanto dos incertos (desconhecidos). Uma vez notificados, eles tinham prazo de 60 dias para oferecer, para estudo, documentos e outros esclarecimentos concernentes aos terrenos compreendidos no trecho a ser demarcado.
Suspensão
A votação do pedido de liminar foi iniciada no dia 10 de fevereiro deste ano e suspensa na mesma data, quando cinco ministros pronunciaram-se pela concessão da liminar e quatro, entre eles o relator, ministro Ricardo Lewandowski, por sua denegação.
A suspensão se deu em virtude da regra do artigo 10 da Lei 9.868/1999 (que dispõe sobre o julgamento das ADIs), que só admite a concessão de medida cautelar em tais ações com o voto da maioria absoluta dos integrantes da Suprema Corte, ou seja, seis dos seus onze ministros.
Ocorre que o ministro José Antonio Dias Toffoli se declarou impedido de participar do julgamento dessa ação, uma vez que chegou a atuar nela quando exercia o cargo de advogado-geral da União. Por outro lado, a Suprema Corte só contava, em fevereiro, com dez ministros, pois ainda não havia sido empossado o ministro Luiz Fux, na vaga deixada com a aposentadoria do ministro Eros Grau, em agosto do ano passado. Assim, não foi possível alcançar a maioria absoluta de seis votos.
Nova MP
Na sessão de hoje, antes que fosse retomado o julgamento da ação, o ministro Ricardo Lewandowski comunicou ao Plenário que o governo federal acabara de informar sua assessoria de que, sensibilizado com os argumentos contra a supressão da intimação pessoal dos interessados no processo de demarcação de área de marinha, deverá editar, até o fim desta semana, uma nova medida provisória, restabelecendo a obrigatoriedade do convite pessoal a eles.
Controvérsia
O tema discutido na ADI suscitou controvérsia. A divergência foi aberta pelo ministro Ayres Britto, favorável à obrigatoriedade de intimação dos ocupantes conhecidos de área de marinha nos processos de demarcação ou remarcação. Seu voto foi acompanhado pelos ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello, Marco Aurélio e pelo presidente da Corte, ministro Cezar Peluso.
O relator da ADI, ministro Ricardo Lewandowski, apoiando-se em pareceres da Advocacia Geral da União (AGU) e da Procuradoria-Geral da República (PGR), havia votado pela negativa da liminar. O principal argumento dos defensores da nova redação dada ao artigo 11 do DL 9.760/46, impugnado pela AL-PE, é que o Brasil tem 6.700 quilômetros de litoral e que 70% de sua população vivem em áreas litorâneas. Assim, seria impossível expedir convite pessoal a todos os ocupantes conhecidos de área de marinha ou adjacente. Até mesmo porque a linha de preamar (posição do mar em maré alta), envolvida na demarcação, pode deslocar-se ao longo dos anos, incluindo e excluindo espaços na área de marinha.
O voto do relator foi acompanhado pelos ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie. Um dos argumentos desta corrente foi, também, o de que o artigo 11 do Decreto-lei 9.760/46 trata da fase preliminar da demarcação, pois os artigos 13 e 14 da mesma lei dariam aos interessados o direito ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal para defender seus interesses, em uma fase posterior, fato este contestado pela AL-PE.
Assim, não se trataria ainda, na fase abrangida pelo artigo 11, “de chamamento para exercer o direito do contraditório e da ampla defesa”. Por isso, essa corrente considerou “adequada e legítima” a intimação de todos os interessados por edital. No entender de seus defensores, o exercício do direito constitucional do contraditório e da ampla defesa se daria na segunda fase do processo demarcatório, ou seja, após a determinação da linha do preamar.
Divergência
A corrente divergente, entretanto, entendeu pela necessidade de chamamento, já na primeira fase do processo, dos interessados certos, que são conhecidos porque têm seu nome inscrito no Patrimônio da União. Isto porque pagam laudêmio (prêmio pela ocupação) e, no caso de transação, 5% de taxa sobre o valor de transferência da propriedade.
Além disso, no entendimento desta corrente, a primeira fase do processo de demarcação, prevista pela lei contestada, já leva à arrecadação dos imóveis situados em área de marinha, tornando necessária a notificação pessoal dos seus ocupantes, sob pena de afronta ao direito constitucional do contraditório e da ampla defesa, tanto em processos judiciais quanto administrativos.
Os partidários dessa corrente chamaram atenção, também, para o fato de muitas áreas de marinha serem ocupadas por pescadores, a maioria deles sem escolaridade, ou pessoas simples que não acompanham a publicação de editais e não teriam, portanto, condições de ser informados sobre o processo de demarcação.
Luiz Fux
Ao compartilhar essa posição, o ministro Luiz Fux observou que o convite genérico previsto no dispositivo impugnado ocorre em uma das mais importantes fases do processo de demarcação ou remarcação das áreas de marinha (a primeira) e, portanto, exige o exercício do direito do contraditório e da ampla defesa.
Ele observou que o Decreto 9.760/2007, que dispõe sobre os bens imóveis da União e definiu os terrenos de marinha como sendo os situados “em uma profundidade de 33 metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar médio de 1831”, conduziu a dados imprecisos que levaram à necessidade da remarcação.
Segundo ele, o limite da metragem horizontal do preamar médio, que data de 1831, vem sofrendo modificações em virtude da movimentação das marés e, portanto, uma remarcação pode implicar a perda parcial ou total de propriedade dos atuais ocupantes, ou transformá-los em meros ocupantes. Daí a necessidade de sua citação pessoal para exercer seu direito de defesa.
Ele contestou o argumento de que a expedição de convite pessoal a todos os ocupantes de tais áreas implicaria demora na decisão. “Entre celeridade e o devido processo legal, há que preponderar este”, observou.
Ainda em seu voto, o ministro disse que o conceito moderno de administração pública deve envolver a participação dos administrados, respeitando seu direito de cidadania e observando os princípios constitucionais da legalidade e da democracia.
Ele lembrou que a Constituição Federal de 1988 assegura o direito ao devido processo legal. Assim, as duas partes devem ser ouvidas no processo judicial e administrativo. E esse direito, no seu entender, também se aplica ao caso em discussão, impondo a convocação dos ocupantes conhecidos de área de marinha no processo de remarcação. Isso porque, conforme observou, a intimação dos interessados conhecidos por edital, sem o devido direito de defesa, coloca o interessado em situação de inferioridade em relação à Administração Pública, justamente quando estão em jogo os seus próprios bens.
Neste contexto, ele se reportou à CF que, em seu artigo 5º, inciso LV, dispõe: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Disposição semelhante está inscrita também, conforme lembrou, na Declaração Universal dos Direitos do Homem.
Processos relacionados: ADI 4264
Fonte: STF
Com a decisão, a Suprema Corte suspendeu, ex tunc (desde o início de sua vigência), a nova redação dada pela Lei 11.418/07 ao artigo 11 do Decreto-lei 9.760/46, impugnada na ADI. Esse texto havia suprimido a obrigatoriedade do convite pessoal aos interessados certos (conhecidos), nos procedimentos de demarcação de terrenos de marinha.
Com essa mudança do Decreto-lei 9.760/46, o Serviço de Patrimônio da União (SPU) havia sido autorizado a fazer a notificação apenas por edital, tanto dos interessados certos quanto dos incertos (desconhecidos). Uma vez notificados, eles tinham prazo de 60 dias para oferecer, para estudo, documentos e outros esclarecimentos concernentes aos terrenos compreendidos no trecho a ser demarcado.
Suspensão
A votação do pedido de liminar foi iniciada no dia 10 de fevereiro deste ano e suspensa na mesma data, quando cinco ministros pronunciaram-se pela concessão da liminar e quatro, entre eles o relator, ministro Ricardo Lewandowski, por sua denegação.
A suspensão se deu em virtude da regra do artigo 10 da Lei 9.868/1999 (que dispõe sobre o julgamento das ADIs), que só admite a concessão de medida cautelar em tais ações com o voto da maioria absoluta dos integrantes da Suprema Corte, ou seja, seis dos seus onze ministros.
Ocorre que o ministro José Antonio Dias Toffoli se declarou impedido de participar do julgamento dessa ação, uma vez que chegou a atuar nela quando exercia o cargo de advogado-geral da União. Por outro lado, a Suprema Corte só contava, em fevereiro, com dez ministros, pois ainda não havia sido empossado o ministro Luiz Fux, na vaga deixada com a aposentadoria do ministro Eros Grau, em agosto do ano passado. Assim, não foi possível alcançar a maioria absoluta de seis votos.
Nova MP
Na sessão de hoje, antes que fosse retomado o julgamento da ação, o ministro Ricardo Lewandowski comunicou ao Plenário que o governo federal acabara de informar sua assessoria de que, sensibilizado com os argumentos contra a supressão da intimação pessoal dos interessados no processo de demarcação de área de marinha, deverá editar, até o fim desta semana, uma nova medida provisória, restabelecendo a obrigatoriedade do convite pessoal a eles.
Controvérsia
O tema discutido na ADI suscitou controvérsia. A divergência foi aberta pelo ministro Ayres Britto, favorável à obrigatoriedade de intimação dos ocupantes conhecidos de área de marinha nos processos de demarcação ou remarcação. Seu voto foi acompanhado pelos ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello, Marco Aurélio e pelo presidente da Corte, ministro Cezar Peluso.
O relator da ADI, ministro Ricardo Lewandowski, apoiando-se em pareceres da Advocacia Geral da União (AGU) e da Procuradoria-Geral da República (PGR), havia votado pela negativa da liminar. O principal argumento dos defensores da nova redação dada ao artigo 11 do DL 9.760/46, impugnado pela AL-PE, é que o Brasil tem 6.700 quilômetros de litoral e que 70% de sua população vivem em áreas litorâneas. Assim, seria impossível expedir convite pessoal a todos os ocupantes conhecidos de área de marinha ou adjacente. Até mesmo porque a linha de preamar (posição do mar em maré alta), envolvida na demarcação, pode deslocar-se ao longo dos anos, incluindo e excluindo espaços na área de marinha.
O voto do relator foi acompanhado pelos ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie. Um dos argumentos desta corrente foi, também, o de que o artigo 11 do Decreto-lei 9.760/46 trata da fase preliminar da demarcação, pois os artigos 13 e 14 da mesma lei dariam aos interessados o direito ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal para defender seus interesses, em uma fase posterior, fato este contestado pela AL-PE.
Assim, não se trataria ainda, na fase abrangida pelo artigo 11, “de chamamento para exercer o direito do contraditório e da ampla defesa”. Por isso, essa corrente considerou “adequada e legítima” a intimação de todos os interessados por edital. No entender de seus defensores, o exercício do direito constitucional do contraditório e da ampla defesa se daria na segunda fase do processo demarcatório, ou seja, após a determinação da linha do preamar.
Divergência
A corrente divergente, entretanto, entendeu pela necessidade de chamamento, já na primeira fase do processo, dos interessados certos, que são conhecidos porque têm seu nome inscrito no Patrimônio da União. Isto porque pagam laudêmio (prêmio pela ocupação) e, no caso de transação, 5% de taxa sobre o valor de transferência da propriedade.
Além disso, no entendimento desta corrente, a primeira fase do processo de demarcação, prevista pela lei contestada, já leva à arrecadação dos imóveis situados em área de marinha, tornando necessária a notificação pessoal dos seus ocupantes, sob pena de afronta ao direito constitucional do contraditório e da ampla defesa, tanto em processos judiciais quanto administrativos.
Os partidários dessa corrente chamaram atenção, também, para o fato de muitas áreas de marinha serem ocupadas por pescadores, a maioria deles sem escolaridade, ou pessoas simples que não acompanham a publicação de editais e não teriam, portanto, condições de ser informados sobre o processo de demarcação.
Luiz Fux
Ao compartilhar essa posição, o ministro Luiz Fux observou que o convite genérico previsto no dispositivo impugnado ocorre em uma das mais importantes fases do processo de demarcação ou remarcação das áreas de marinha (a primeira) e, portanto, exige o exercício do direito do contraditório e da ampla defesa.
Ele observou que o Decreto 9.760/2007, que dispõe sobre os bens imóveis da União e definiu os terrenos de marinha como sendo os situados “em uma profundidade de 33 metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar médio de 1831”, conduziu a dados imprecisos que levaram à necessidade da remarcação.
Segundo ele, o limite da metragem horizontal do preamar médio, que data de 1831, vem sofrendo modificações em virtude da movimentação das marés e, portanto, uma remarcação pode implicar a perda parcial ou total de propriedade dos atuais ocupantes, ou transformá-los em meros ocupantes. Daí a necessidade de sua citação pessoal para exercer seu direito de defesa.
Ele contestou o argumento de que a expedição de convite pessoal a todos os ocupantes de tais áreas implicaria demora na decisão. “Entre celeridade e o devido processo legal, há que preponderar este”, observou.
Ainda em seu voto, o ministro disse que o conceito moderno de administração pública deve envolver a participação dos administrados, respeitando seu direito de cidadania e observando os princípios constitucionais da legalidade e da democracia.
Ele lembrou que a Constituição Federal de 1988 assegura o direito ao devido processo legal. Assim, as duas partes devem ser ouvidas no processo judicial e administrativo. E esse direito, no seu entender, também se aplica ao caso em discussão, impondo a convocação dos ocupantes conhecidos de área de marinha no processo de remarcação. Isso porque, conforme observou, a intimação dos interessados conhecidos por edital, sem o devido direito de defesa, coloca o interessado em situação de inferioridade em relação à Administração Pública, justamente quando estão em jogo os seus próprios bens.
Neste contexto, ele se reportou à CF que, em seu artigo 5º, inciso LV, dispõe: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Disposição semelhante está inscrita também, conforme lembrou, na Declaração Universal dos Direitos do Homem.
Processos relacionados: ADI 4264
Fonte: STF
terça-feira, 15 de março de 2011
Juiz reconhece natureza salarial das stock options
A grande maioria da doutrina e da jurisprudência afirma categoricamente que esse instituto possui natureza mercantil e que, por isso, não seria salário
O plano de opção de compra de ações, também conhecido como stock options, introduzido na França em 1970 e disciplinado no Brasil pela Lei 420/2001, é uma vantagem concedida ao empregado, que, se quiser, pode adquirir ações da empresa por um preço prefixado, geralmente inferior ao valor de mercado. No entender do juiz substituto Cristiano Daniel Muzzi, as stock options possuem natureza salarial. Atuando na 22ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, o magistrado manifestou entendimento nesse sentido ao julgar a ação que versava sobre a matéria, proposta pelo diretor de educação à distância de uma instituição de ensino integrante de um grupo econômico.
Conforme esclareceu o juiz, as stock options não se confundem com os bônus de subscrição concedidos aos acionistas, já que elas não são negociáveis de forma autônoma, ou seja, não constituem um título passível de venda no mercado de balcão e são concedidas apenas a empregados, administradores e prestadores de serviço, como remuneração por serviço prestado, como prêmio ou luvas. Muito se discute acerca da natureza jurídica das stock options para fins trabalhistas, se seriam ou não consideradas como salário. A grande maioria da doutrina e da jurisprudência afirma categoricamente que esse instituto possui natureza mercantil e que, por isso, não seria salário. Mas, em sua sentença, o julgador trouxe uma interpretação diferente sobre a matéria. Ele entende que pouco importam a natureza mercantil do instituto, a variação de seu valor ou do lucro obtido com a operação.
No entender do magistrado, o primeiro elemento a ser observado é se essa vantagem decorreu ou não do serviço prestado, se foi concedido pelo serviço ou para o serviço. Nesse aspecto, o juiz considera evidente a natureza salarial, se a stock option é concedida ao empregado pelo serviço prestado, para remunerá-lo, gratificá-lo ou premiá-lo. Assim, ele pondera que o fato do valor dessa remuneração depender de eventos futuros e incertos, como por exemplo, o valor da ação no momento da subscrição, é condição inerente à modalidade salarial in natura concedida, podendo a mesma ter valor neutro, ou zero, isso quando o valor de subscrição for superior ao valor de compra no mercado de balcão. O fato de o trabalhador ter que comprar ações da empresa por um preço fixo também não afasta a natureza salarial, na visão do magistrado. Ele entende que é uma situação atípica, na qual o salário in natura está condicionado à lucratividade da operação mercantil a ser realizada. Para explicar o seu raciocínio, o juiz cita, como exemplo, a hipótese de determinada empresa ter a política de vender seus veículos usados para seus empregados a preços subsidiados, muito abaixo do preço de mercado. Nessa circunstância, ele considera indiscutível a natureza remuneratória da vantagem, e, ainda assim, o empregado terá que comprar o veículo e também não terá garantia de que conseguirá vendê-lo, obtendo lucro na transação.
Portanto, o julgador entende que afastar a natureza jurídica salarial do instituto apenas pela imprevisibilidade do valor, pela incerteza quanto ao lucro, ou mesmo, pela necessidade de exercício de compra, significaria possibilitar a prática de fraudes. Isso porque bastaria a um empregador que pretende dar um prêmio ou luvas a seu empregado conceder a ele stock options com preço abaixo do mercado, com prazo de carência curto. Dessa forma, esse empregador conseguiria, com facilidade, negar a integração salarial da parcela, mesmo se a vantagem fosse concedida pelo trabalho prestado.
No caso analisado pelo julgador, o diretor de ensino não conseguiu comprovar que foi indicado como beneficiário pelo conselho de administração da companhia, o que representa uma exigência expressa do Plano de Opção de Ações para que o trabalhador tenha direito à stock option. Além disso, o plano de opção de compra prevê expressamente períodos de carência que o diretor de ensino não teria condições de cumprir, já que saiu da empresa antes da data em que poderia exercer a opção de compra, até porque, quando da saída do empregado, as ações da empresa estavam com preço abaixo do fixado no plano de opção de compra. Por isso, frisou o magistrado, não haveria lucro algum se eventualmente fosse admitida a possibilidade desse exercício quando o empregado foi desligado da empresa. Somente por essas razões, o juiz sentenciante decidiu que, nesse caso específico, o trabalhador não tem direito às stock options. Há recurso aguardando julgamento no TRT-MG. ( nº 01393-2010-022-03-00-0 )
Fonte: TRT/MG
O plano de opção de compra de ações, também conhecido como stock options, introduzido na França em 1970 e disciplinado no Brasil pela Lei 420/2001, é uma vantagem concedida ao empregado, que, se quiser, pode adquirir ações da empresa por um preço prefixado, geralmente inferior ao valor de mercado. No entender do juiz substituto Cristiano Daniel Muzzi, as stock options possuem natureza salarial. Atuando na 22ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, o magistrado manifestou entendimento nesse sentido ao julgar a ação que versava sobre a matéria, proposta pelo diretor de educação à distância de uma instituição de ensino integrante de um grupo econômico.
Conforme esclareceu o juiz, as stock options não se confundem com os bônus de subscrição concedidos aos acionistas, já que elas não são negociáveis de forma autônoma, ou seja, não constituem um título passível de venda no mercado de balcão e são concedidas apenas a empregados, administradores e prestadores de serviço, como remuneração por serviço prestado, como prêmio ou luvas. Muito se discute acerca da natureza jurídica das stock options para fins trabalhistas, se seriam ou não consideradas como salário. A grande maioria da doutrina e da jurisprudência afirma categoricamente que esse instituto possui natureza mercantil e que, por isso, não seria salário. Mas, em sua sentença, o julgador trouxe uma interpretação diferente sobre a matéria. Ele entende que pouco importam a natureza mercantil do instituto, a variação de seu valor ou do lucro obtido com a operação.
No entender do magistrado, o primeiro elemento a ser observado é se essa vantagem decorreu ou não do serviço prestado, se foi concedido pelo serviço ou para o serviço. Nesse aspecto, o juiz considera evidente a natureza salarial, se a stock option é concedida ao empregado pelo serviço prestado, para remunerá-lo, gratificá-lo ou premiá-lo. Assim, ele pondera que o fato do valor dessa remuneração depender de eventos futuros e incertos, como por exemplo, o valor da ação no momento da subscrição, é condição inerente à modalidade salarial in natura concedida, podendo a mesma ter valor neutro, ou zero, isso quando o valor de subscrição for superior ao valor de compra no mercado de balcão. O fato de o trabalhador ter que comprar ações da empresa por um preço fixo também não afasta a natureza salarial, na visão do magistrado. Ele entende que é uma situação atípica, na qual o salário in natura está condicionado à lucratividade da operação mercantil a ser realizada. Para explicar o seu raciocínio, o juiz cita, como exemplo, a hipótese de determinada empresa ter a política de vender seus veículos usados para seus empregados a preços subsidiados, muito abaixo do preço de mercado. Nessa circunstância, ele considera indiscutível a natureza remuneratória da vantagem, e, ainda assim, o empregado terá que comprar o veículo e também não terá garantia de que conseguirá vendê-lo, obtendo lucro na transação.
Portanto, o julgador entende que afastar a natureza jurídica salarial do instituto apenas pela imprevisibilidade do valor, pela incerteza quanto ao lucro, ou mesmo, pela necessidade de exercício de compra, significaria possibilitar a prática de fraudes. Isso porque bastaria a um empregador que pretende dar um prêmio ou luvas a seu empregado conceder a ele stock options com preço abaixo do mercado, com prazo de carência curto. Dessa forma, esse empregador conseguiria, com facilidade, negar a integração salarial da parcela, mesmo se a vantagem fosse concedida pelo trabalho prestado.
No caso analisado pelo julgador, o diretor de ensino não conseguiu comprovar que foi indicado como beneficiário pelo conselho de administração da companhia, o que representa uma exigência expressa do Plano de Opção de Ações para que o trabalhador tenha direito à stock option. Além disso, o plano de opção de compra prevê expressamente períodos de carência que o diretor de ensino não teria condições de cumprir, já que saiu da empresa antes da data em que poderia exercer a opção de compra, até porque, quando da saída do empregado, as ações da empresa estavam com preço abaixo do fixado no plano de opção de compra. Por isso, frisou o magistrado, não haveria lucro algum se eventualmente fosse admitida a possibilidade desse exercício quando o empregado foi desligado da empresa. Somente por essas razões, o juiz sentenciante decidiu que, nesse caso específico, o trabalhador não tem direito às stock options. Há recurso aguardando julgamento no TRT-MG. ( nº 01393-2010-022-03-00-0 )
Fonte: TRT/MG
Justiça isenta venda de ações do IR
A norma, editada em 1976, garantia a isenção do IR sobre o ganho de capital obtido com a venda desses papéis, com a condição de que não houvesse transferência durante o período de cinco anos.
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu ontem, por maioria de votos, que não incide Imposto de Renda (IR) sobre a venda de ações e participações societárias adquiridas durante a vigência do Decreto-Lei nº 1.510, desde que elas tenham sido mantidas pelo detentor por pelo menos cinco anos. A norma, editada em 1976, garantia a isenção do IR sobre o ganho de capital obtido com a venda desses papéis, com a condição de que não houvesse transferência durante o período de cinco anos. O objetivo da regra era promover o mercado de capitais.
O decreto foi revogado em 1988, pela Lei nº 7.713. Com isso, voltou a ser aplicada a alíquota de 15% de IR sobre os ganhos de capital. Por esse motivo, os contribuintes começaram a entrar na Justiça defendendo o direito adquirido à isenção do tributo sobre os ganhos de capital relativos a ações e participações adquiridas na época. A discussão começou no fim da década de 80, mas ainda permanece atual - tanto pelos processos que ainda tramitam quanto pelas novas ações movidas por contribuintes que venderam esses papéis recentemente.
O caso julgado ontem foi levado inicialmente à 1ª Turma do STJ. Em setembro, porém, o relator do processo, ministro Luiz Fux - hoje ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) - sugeriu que o processo fosse remetido à 1ª Seção. Embora Fux tenha dado um voto contrário aos contribuintes - afirmando que, no caso, não havia direito adquirido à isenção - a 1ª e a 2ª Turmas do STJ possuíam entendimentos opostos. Por isso, o assunto merecia ser analisado por um número maior de ministros.
O julgamento da 1ª Seção havia sido interrompido em novembro por um pedido de vista do ministro Benedito Gonçalves. Em seu voto de ontem, favorável aos contribuintes, o ministro declarou que o benefício estabelecido pelo Decreto-Lei 1.510 é uma isenção tributária com condição onerosa - ou seja, para usufruir da vantagem, o contribuinte tinha um ônus de adquirir os papéis, mas mantê-los por cinco anos. Já que se trata de uma isenção com condição onerosa, entenderam os ministros, que o direito adquirido se aplicaria ao caso.
Segundo o advogado Flávio Eduardo Carvalho, do escritório Souza, Schneider, Pugliese e Sztokfisz Advogados, a decisão de ontem é importante - mesmo que não haja recurso repetitivo - porque direciona o entendimento do STJ sobre a matéria. "Embora a discussão seja antiga, muitas autuações começaram a surgir agora, pois a Receita não tem concordado com a isenção pleiteada pelas pessoas que estão vendendo hoje essas ações e participações societárias", afirma Carvalho.
O advogado Marcos Joaquim Gonçalves Alves, do Mattos Filho Advogados, aponta que o posicionamento do STJ segue o entendimento da Súmula nº 544 do Supremo Tribunal Federal (STF), segundo a qual as isenções concedidas de forma onerosa não podem ser livremente suprimidas. "A decisão é importante porque traz segurança jurídica nessas operações", afirma Alves. Para ele, além dos casos envolvendo o IR, a decisão de ontem também poderia impactar discussões sobre benefícios fiscais concedidos às empresas pelos governos estaduais, desde que elas cumpram determinadas condições previstas em contrato. Segundo Alves, o posicionamento do STJ indica que isenções condicionadas devem ser garantidas.
Fonte: Valor Econômico
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu ontem, por maioria de votos, que não incide Imposto de Renda (IR) sobre a venda de ações e participações societárias adquiridas durante a vigência do Decreto-Lei nº 1.510, desde que elas tenham sido mantidas pelo detentor por pelo menos cinco anos. A norma, editada em 1976, garantia a isenção do IR sobre o ganho de capital obtido com a venda desses papéis, com a condição de que não houvesse transferência durante o período de cinco anos. O objetivo da regra era promover o mercado de capitais.
O decreto foi revogado em 1988, pela Lei nº 7.713. Com isso, voltou a ser aplicada a alíquota de 15% de IR sobre os ganhos de capital. Por esse motivo, os contribuintes começaram a entrar na Justiça defendendo o direito adquirido à isenção do tributo sobre os ganhos de capital relativos a ações e participações adquiridas na época. A discussão começou no fim da década de 80, mas ainda permanece atual - tanto pelos processos que ainda tramitam quanto pelas novas ações movidas por contribuintes que venderam esses papéis recentemente.
O caso julgado ontem foi levado inicialmente à 1ª Turma do STJ. Em setembro, porém, o relator do processo, ministro Luiz Fux - hoje ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) - sugeriu que o processo fosse remetido à 1ª Seção. Embora Fux tenha dado um voto contrário aos contribuintes - afirmando que, no caso, não havia direito adquirido à isenção - a 1ª e a 2ª Turmas do STJ possuíam entendimentos opostos. Por isso, o assunto merecia ser analisado por um número maior de ministros.
O julgamento da 1ª Seção havia sido interrompido em novembro por um pedido de vista do ministro Benedito Gonçalves. Em seu voto de ontem, favorável aos contribuintes, o ministro declarou que o benefício estabelecido pelo Decreto-Lei 1.510 é uma isenção tributária com condição onerosa - ou seja, para usufruir da vantagem, o contribuinte tinha um ônus de adquirir os papéis, mas mantê-los por cinco anos. Já que se trata de uma isenção com condição onerosa, entenderam os ministros, que o direito adquirido se aplicaria ao caso.
Segundo o advogado Flávio Eduardo Carvalho, do escritório Souza, Schneider, Pugliese e Sztokfisz Advogados, a decisão de ontem é importante - mesmo que não haja recurso repetitivo - porque direciona o entendimento do STJ sobre a matéria. "Embora a discussão seja antiga, muitas autuações começaram a surgir agora, pois a Receita não tem concordado com a isenção pleiteada pelas pessoas que estão vendendo hoje essas ações e participações societárias", afirma Carvalho.
O advogado Marcos Joaquim Gonçalves Alves, do Mattos Filho Advogados, aponta que o posicionamento do STJ segue o entendimento da Súmula nº 544 do Supremo Tribunal Federal (STF), segundo a qual as isenções concedidas de forma onerosa não podem ser livremente suprimidas. "A decisão é importante porque traz segurança jurídica nessas operações", afirma Alves. Para ele, além dos casos envolvendo o IR, a decisão de ontem também poderia impactar discussões sobre benefícios fiscais concedidos às empresas pelos governos estaduais, desde que elas cumpram determinadas condições previstas em contrato. Segundo Alves, o posicionamento do STJ indica que isenções condicionadas devem ser garantidas.
Fonte: Valor Econômico
Taxa de cartão não entra no cálculo da Cofins
A taxa é cobrada para que possam receber dos clientes por meio dessa forma de pagamento.
Uma tese semelhante à da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem timidamente sido discutida no Judiciário. Com liminares dos Tribunais Regionais Federais (TRFs), algumas empresas têm conseguido excluir do cálculo das contribuições as taxas que pagam às administradoras de cartão decrédito. A taxa é cobrada para que possam receber dos clientes por meio dessa forma de pagamento. Para as empresas de varejo, a medida pode representar um grande ganho financeiro.
Basicamente, as companhias argumentam que essa taxa - cujo montante está embutido no valor dacompra - não passa pelo caixa do estabelecimento. O percentual seria retido pelo banco pagador e encaminhado diretamente à operadora de cartão de crédito. Por esse motivo, não comporia o faturamentodas empresas e, por consequência, não poderia ser utilizado no cálculo do PIS e da Cofins - cuja base deincidência é o faturamento.
O advogado Afonso Marcius Vaz Lobato, sócio da área tributária do Silveira Athias, obteve no TRF da 1ª Região uma liminar que autorizou sua cliente, uma companhia da área farmacêutica, a retirar as taxas cobradas pelas operadoras de cartão de crédito do cálculo das contribuições. Segundo ele, há contribuintes que pedem ao Judiciário a consideração dessas taxas como insumo - que geram créditos a serem abatidos do valor final do PIS e da Cofins.
No caso da farmacêutica, a desembargadora da 8ª Turma, Maria do Carmo Cardoso, considerou que a taxapaga às administradoras de cartão de crédito e débito não deve ser considerada receita definitiva para a empresa contribuinte. Segundo ela, apenas o montante pago pela administradora de cartão de crédito configura receita definitiva e de titularidade do comerciante, "de forma a justificar a incidência tributária das contribuições".
O mesmo entendimento foi aplicado pela magistrada a outros dois casos, aos quais também concedeu liminares favoráveis às empresas.
O advogado Luiz Rogério Sawaya Batista, do Nunes e Sawaya Advogados, afirma que a discussão é bastante interessante para as empresas, mas que o seu horizonte está atrelado a uma definição em uma outra disputa: a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. A lógica das discussões é a mesma. Mas no caso do ICMS, o debate está parado no Supremo Tribunal Federal (STF) desde 2008, aguardando-se o julgamento da ação declaratória de constitucionalidade (ADC) nº 18.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), por nota, afirmou que nos preços das mercadorias postas à venda estão embutidos todos os custos envolvidos na operação comercial. De acordo com o texto, "além do custo da própria mercadoria, estão embutidos no preço ao consumidor todos os outros custos necessários para a sobrevivência do negócio, além do lucro do comerciante". Para a PGFN, excluir astaxas pagas às administradoras de cartões de crédito da base de cálculo da Cofins e do PIS seria promover o enriquecimento sem causa da empresa, pois o consumidor estaria pagando esse custo embutido no preçoda mercadoria que adquire.
A Fazenda também entende que os valores pagos à companhia por seus clientes, qualquer que seja a modalidade de pagamento adotada, integram sua receita bruta. Para o órgão, a taxa devida às administradoras é uma despesa operacional suportada pela empresa na concretização de sua atividade-fim, "não se podendo falar em mera receita em potencial uma vez efetivamente realizada a quitação pelos serviços/produtos".
Valor Econômico
Uma tese semelhante à da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem timidamente sido discutida no Judiciário. Com liminares dos Tribunais Regionais Federais (TRFs), algumas empresas têm conseguido excluir do cálculo das contribuições as taxas que pagam às administradoras de cartão decrédito. A taxa é cobrada para que possam receber dos clientes por meio dessa forma de pagamento. Para as empresas de varejo, a medida pode representar um grande ganho financeiro.
Basicamente, as companhias argumentam que essa taxa - cujo montante está embutido no valor dacompra - não passa pelo caixa do estabelecimento. O percentual seria retido pelo banco pagador e encaminhado diretamente à operadora de cartão de crédito. Por esse motivo, não comporia o faturamentodas empresas e, por consequência, não poderia ser utilizado no cálculo do PIS e da Cofins - cuja base deincidência é o faturamento.
O advogado Afonso Marcius Vaz Lobato, sócio da área tributária do Silveira Athias, obteve no TRF da 1ª Região uma liminar que autorizou sua cliente, uma companhia da área farmacêutica, a retirar as taxas cobradas pelas operadoras de cartão de crédito do cálculo das contribuições. Segundo ele, há contribuintes que pedem ao Judiciário a consideração dessas taxas como insumo - que geram créditos a serem abatidos do valor final do PIS e da Cofins.
No caso da farmacêutica, a desembargadora da 8ª Turma, Maria do Carmo Cardoso, considerou que a taxapaga às administradoras de cartão de crédito e débito não deve ser considerada receita definitiva para a empresa contribuinte. Segundo ela, apenas o montante pago pela administradora de cartão de crédito configura receita definitiva e de titularidade do comerciante, "de forma a justificar a incidência tributária das contribuições".
O mesmo entendimento foi aplicado pela magistrada a outros dois casos, aos quais também concedeu liminares favoráveis às empresas.
O advogado Luiz Rogério Sawaya Batista, do Nunes e Sawaya Advogados, afirma que a discussão é bastante interessante para as empresas, mas que o seu horizonte está atrelado a uma definição em uma outra disputa: a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. A lógica das discussões é a mesma. Mas no caso do ICMS, o debate está parado no Supremo Tribunal Federal (STF) desde 2008, aguardando-se o julgamento da ação declaratória de constitucionalidade (ADC) nº 18.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), por nota, afirmou que nos preços das mercadorias postas à venda estão embutidos todos os custos envolvidos na operação comercial. De acordo com o texto, "além do custo da própria mercadoria, estão embutidos no preço ao consumidor todos os outros custos necessários para a sobrevivência do negócio, além do lucro do comerciante". Para a PGFN, excluir astaxas pagas às administradoras de cartões de crédito da base de cálculo da Cofins e do PIS seria promover o enriquecimento sem causa da empresa, pois o consumidor estaria pagando esse custo embutido no preçoda mercadoria que adquire.
A Fazenda também entende que os valores pagos à companhia por seus clientes, qualquer que seja a modalidade de pagamento adotada, integram sua receita bruta. Para o órgão, a taxa devida às administradoras é uma despesa operacional suportada pela empresa na concretização de sua atividade-fim, "não se podendo falar em mera receita em potencial uma vez efetivamente realizada a quitação pelos serviços/produtos".
Valor Econômico
Empregado não incorpora diárias mesmo com valor acima de 50% do salário
A Súmula nº 101 do TST dispõe que as diárias que excedam a 50% do salário do empregado integram o seu salário.
Embora seu salário fosse composto por mais de 50% de diárias de viagens, um ex-empregado da Companhia Nacional de Abastecimento - Conab não conseguiu integrar essas diárias no salário e, com isso, receber na Justiça do Trabalho as diferenças salariais nos cálculos das suas verbas rescisórias. A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão do Tribunal Regional do Trabalho da Nona Região (TRT-PR), no sentido de que, no caso, a verba tinha natureza indenizatória, e não salarial.
A Súmula nº 101 do TST dispõe que as diárias que excedam a 50% do salário do empregado integram o seu salário. No caso, porém, o TRT-PR destacou que, segundo o depoimento do próprio trabalhador, os valores recebidos a títulos de diárias eram para pagamento de despesas com hospedagem e alimentação em suas viagens a serviço. Para o Regional, a rigor, o que as partes denominam de diárias era, de fato, ajuda de custo. ”O princípio da primazia da realidade compele o julgador a reconhecer a verdadeira e autêntica natureza jurídica da parcela, sob pena de desvirtuamento da legislação protetiva”, afirma o acórdão.
O trabalhador recorreu ao TST com a alegação de ser irrelevante a destinação das diárias, pois fora demonstrado que a verba era superior a 50% do seu salário. A decisão, portanto, violaria o artigo 457, parágrafos 1º e 2º, da CLT, que definem como salário as diárias superiores a esse percentual.
No entanto, o relator, ministro Mauricio Godinho Delgado, ressaltou que a natureza da parcela goza de “presunção relativa”, e pode ser elidida por prova em contrário no caso concreto. “Na hipótese, a partir do depoimento do empregado, está evidenciado que tais diárias, apesar de elevadas, correspondem a efetivas despesas de viagens, sem caráter retributivo“, afirmou. Para chegar a conclusão diversa seria necessário o reexame dos fatos e provas dos autos, procedimento vedado pela Súmula 126/TST.
Processo: RR - 1060900-42.2006.5.09.0002
Fonte: TST
Embora seu salário fosse composto por mais de 50% de diárias de viagens, um ex-empregado da Companhia Nacional de Abastecimento - Conab não conseguiu integrar essas diárias no salário e, com isso, receber na Justiça do Trabalho as diferenças salariais nos cálculos das suas verbas rescisórias. A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão do Tribunal Regional do Trabalho da Nona Região (TRT-PR), no sentido de que, no caso, a verba tinha natureza indenizatória, e não salarial.
A Súmula nº 101 do TST dispõe que as diárias que excedam a 50% do salário do empregado integram o seu salário. No caso, porém, o TRT-PR destacou que, segundo o depoimento do próprio trabalhador, os valores recebidos a títulos de diárias eram para pagamento de despesas com hospedagem e alimentação em suas viagens a serviço. Para o Regional, a rigor, o que as partes denominam de diárias era, de fato, ajuda de custo. ”O princípio da primazia da realidade compele o julgador a reconhecer a verdadeira e autêntica natureza jurídica da parcela, sob pena de desvirtuamento da legislação protetiva”, afirma o acórdão.
O trabalhador recorreu ao TST com a alegação de ser irrelevante a destinação das diárias, pois fora demonstrado que a verba era superior a 50% do seu salário. A decisão, portanto, violaria o artigo 457, parágrafos 1º e 2º, da CLT, que definem como salário as diárias superiores a esse percentual.
No entanto, o relator, ministro Mauricio Godinho Delgado, ressaltou que a natureza da parcela goza de “presunção relativa”, e pode ser elidida por prova em contrário no caso concreto. “Na hipótese, a partir do depoimento do empregado, está evidenciado que tais diárias, apesar de elevadas, correspondem a efetivas despesas de viagens, sem caráter retributivo“, afirmou. Para chegar a conclusão diversa seria necessário o reexame dos fatos e provas dos autos, procedimento vedado pela Súmula 126/TST.
Processo: RR - 1060900-42.2006.5.09.0002
Fonte: TST
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