Um cortador de cana obteve, na Justiça do Trabalho, o reconhecimento do direito ao adicional de insalubridade com base em laudo pericial que comprovou exposição intensa ao calor em níveis acima dos limites previstos na regulamentação da matéria. A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu de recurso de revista da Usina de Açúcar Santa Terezinha Ltda. e manteve, na prática, a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) favorável ao trabalhador.
Ao recorrer ao TST, a Usina alegou que não existe norma legal para o pagamento de insalubridade a trabalhadores rurais que trabalham a céu aberto e também que a concessão do adicional era contrária à Orientação Jurisprudencial nº 173 da SDI-1, que trata da exposição aos raios solares. De acordo com essa OJ, em face da ausência de previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto.
No entanto, para o ministro José Roberto Freire Pimenta, relator do recurso da usina na Segunda Turma, o acórdão do TRT registra que, conforme as provas dos autos, a insalubridade não se caracterizou, no caso, pela simples exposição aos efeitos dos raios solares, mas do excesso de calor em ambiente de elevadas temperaturas, em cultura em que sua dissipação torna-se mais difícil que em outras lavouras. Não era o caso, portanto, de ausência de norma legal, pois a Norma Regulamentadora 15 (NR 15) do Ministério do Trabalho e Emprego prevê, em seu Anexo 3, os limites de tolerância para exposição ao calor. Não era, também, o caso de contrariedade à OJ 173, que se refere especificamente aos raios solares.
O TRT/PR, ao manter a sentença de primeiro grau, baseou-se em laudo técnico comprovando que, no caso dos canaviais, a dissipação do calor é dificultada pela rama da planta, e a temperatura ali excede em muitos graus os limites considerados razoáveis para o ser humano. Além disso, a fuligem, resultado do corte da cana-de-açúcar com a palha já queimada, contém alta concentração de partículas tóxicas, com odor forte, e provoca doenças respiratórias como a pneumonia. O TRT concluiu que ficou devidamente comprovado que o cortador de cana trabalhou em condições insalubres, em grau médio, o que implica o deferimento do adicional de 20%.
Na votação da Segunda Turma do TST, que não conheceu do recurso da Usina Santa Terezinha contra o pagamento de insalubridade, ficou vencido o ministro Renato de Lacerda Paiva.
Processo: (RR - 91600-16.2008.5.09.0562)
Fonte: TST
quinta-feira, 28 de julho de 2011
quarta-feira, 27 de julho de 2011
Carga horária de professor não pode ser diminuída sem respaldo do sindicato
A reclamada alegou que não diminuiu o valor da hora-aula, o que, no seu entendimento, reflete obediência ao preceito da irredutibilidade salarial.
De acordo com as normas coletivas da categoria dos professores, sua carga horária não pode ser diminuída por ato unilateral da empregadora, sem que haja anuência do sindicato. Além disso, essas mesmas normas coletivas dispõem que o princípio de irredutibilidade de salários se aplica aos professores, ressalvados os casos de aula de substituição e eventuais.
Recentemente, a 10ª Turma do TRT-MG julgou recurso contra sentença que determinou o restabelecimento do salário de acordo com a carga horária referencial de um professor que teve o número de horas-aula diminuído pela empregadora, de 40 para 06 aulas, bem como o seu salário, que foi reajustado à nova carga horária.
A reclamada alegou que não diminuiu o valor da hora-aula, o que, no seu entendimento, reflete obediência ao preceito da irredutibilidade salarial. No entanto, a desembargadora relatora, Deoclecia Amorelli Dias, entende de maneira diferente. A magistrada observa que as normas coletivas da categoria dos professores só permitem a redução de carga horária unilateralmente pela empregadora no caso de aulas eventuais, o que não é a hipótese dos autos.
A relatora lembra ainda que, de acordo com o art. 7º, XXVI, da CF e também com as diretrizes do art. 321 da CLT, o empregador não está autorizado a reduzir inopinadamente a carga horária "estabilizada" do professor, "entendida como tal aquela que se estendeu por período superior a 200 (duzentos) dias letivos (no caso dos autos, 40 horas aula/semana)". Conforme explica a julgadora, "a carga horária referencial só pode sofrer alteração em conformidade com os termos da Cláusula de Irredutibilidade, sujeita à anuência do sindicato da categoria e ao pagamento de uma indenização correspondente."
Assim, uma vez que não houve, no caso, eventualidade no contrato de trabalho nem anuência do sindicato à diminuição da carga horária do professor, a sentença foi mantida obrigando-se a reclamada a pagar ao reclamante o salário referente à sua carga horária estabilizada.
(0000221-57.2010.5.03.0152 ED)
Fonte: TRT/MG
De acordo com as normas coletivas da categoria dos professores, sua carga horária não pode ser diminuída por ato unilateral da empregadora, sem que haja anuência do sindicato. Além disso, essas mesmas normas coletivas dispõem que o princípio de irredutibilidade de salários se aplica aos professores, ressalvados os casos de aula de substituição e eventuais.
Recentemente, a 10ª Turma do TRT-MG julgou recurso contra sentença que determinou o restabelecimento do salário de acordo com a carga horária referencial de um professor que teve o número de horas-aula diminuído pela empregadora, de 40 para 06 aulas, bem como o seu salário, que foi reajustado à nova carga horária.
A reclamada alegou que não diminuiu o valor da hora-aula, o que, no seu entendimento, reflete obediência ao preceito da irredutibilidade salarial. No entanto, a desembargadora relatora, Deoclecia Amorelli Dias, entende de maneira diferente. A magistrada observa que as normas coletivas da categoria dos professores só permitem a redução de carga horária unilateralmente pela empregadora no caso de aulas eventuais, o que não é a hipótese dos autos.
A relatora lembra ainda que, de acordo com o art. 7º, XXVI, da CF e também com as diretrizes do art. 321 da CLT, o empregador não está autorizado a reduzir inopinadamente a carga horária "estabilizada" do professor, "entendida como tal aquela que se estendeu por período superior a 200 (duzentos) dias letivos (no caso dos autos, 40 horas aula/semana)". Conforme explica a julgadora, "a carga horária referencial só pode sofrer alteração em conformidade com os termos da Cláusula de Irredutibilidade, sujeita à anuência do sindicato da categoria e ao pagamento de uma indenização correspondente."
Assim, uma vez que não houve, no caso, eventualidade no contrato de trabalho nem anuência do sindicato à diminuição da carga horária do professor, a sentença foi mantida obrigando-se a reclamada a pagar ao reclamante o salário referente à sua carga horária estabilizada.
(0000221-57.2010.5.03.0152 ED)
Fonte: TRT/MG
TRF suspende tributação sobre horas extras
O acórdão, publicado neste mês, foi baseado em duas decisões do Supremo Tribunal Federal (STF).
Em decisão unânime, a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região, que abrange seis Estados do nordeste, entendeu que não incidem contribuições previdenciárias sobre o pagamento de horas extras. Ao analisar um recurso da Fazenda Nacional contra uma empresa de Sergipe, o juiz convocado e relator do caso, Francisco Barros e Silva, considerou que, por ser verba indenizatória, a hora extra não poderia ser incluída na base de cálculo desses tributos.
Para o advogado da empresa, Maurício Faro, do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão, a decisão é um importante precedente para os contribuintes. "Esse é o primeiro entendimento de um tribunal de segunda instância", diz o advogado, que possui ações sobre o mesmo tema nas cinco regiões da Justiça Federal.
No recurso, a Fazenda Nacional argumentava que apenas as remunerações previstas no parágrafo 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212, de 1991, como férias indenizadas, licença-prêmio e participação nos lucros ou resultados, poderiam ser retiradas da base de cálculo.
O acórdão, publicado neste mês, foi baseado em duas decisões do Supremo Tribunal Federal (STF). Os ministros entenderam que somente as parcelas incorporáveis ao salário sofrem a incidência de contribuições previdenciárias. Os julgamentos, no entanto, envolviam horas extras de servidores públicos.
Embora considere o acórdão um avanço na discussão, o advogado Alessandro Mendes Cardoso, do escritório Rolim, Viotti & Leite Campos, lembra que os precedentes do Supremo foram aplicados para o regime privado e que o relator do caso no TRF não enfrentou essa diferenciação. "Ficará à cargo dos tribunais superiores analisarem o assunto", diz. Segundo ele, uma forma de aplicar a tese para as empresas seria recorrer ao parágrafo 11 do artigo 201 da Constituição Federal. De acordo com o dispositivo, os ganhos habituais do empregado serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária. "Não sendo habitual, a hora extra poderia ser retirada do cálculo", afirma.
Outro ponto a ser analisado pelos tribunais é a separação entre o salário-hora e o adicional de hora extra. "A isenção da contribuição vale apenas para o segundo, que é a indenização", diz Leonardo Mazzillo, do WFaria Advocacia. Ainda assim, ele considera que os contribuintes têm grandes chances nessa discussão, já que a hora extra, que é uma "violação" ao direito dos empregados de cumprir o teto da jornada, terá sempre a função de indenizar, e não de remunerar.
Fonte: Valor Econômico
Em decisão unânime, a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região, que abrange seis Estados do nordeste, entendeu que não incidem contribuições previdenciárias sobre o pagamento de horas extras. Ao analisar um recurso da Fazenda Nacional contra uma empresa de Sergipe, o juiz convocado e relator do caso, Francisco Barros e Silva, considerou que, por ser verba indenizatória, a hora extra não poderia ser incluída na base de cálculo desses tributos.
Para o advogado da empresa, Maurício Faro, do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão, a decisão é um importante precedente para os contribuintes. "Esse é o primeiro entendimento de um tribunal de segunda instância", diz o advogado, que possui ações sobre o mesmo tema nas cinco regiões da Justiça Federal.
No recurso, a Fazenda Nacional argumentava que apenas as remunerações previstas no parágrafo 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212, de 1991, como férias indenizadas, licença-prêmio e participação nos lucros ou resultados, poderiam ser retiradas da base de cálculo.
O acórdão, publicado neste mês, foi baseado em duas decisões do Supremo Tribunal Federal (STF). Os ministros entenderam que somente as parcelas incorporáveis ao salário sofrem a incidência de contribuições previdenciárias. Os julgamentos, no entanto, envolviam horas extras de servidores públicos.
Embora considere o acórdão um avanço na discussão, o advogado Alessandro Mendes Cardoso, do escritório Rolim, Viotti & Leite Campos, lembra que os precedentes do Supremo foram aplicados para o regime privado e que o relator do caso no TRF não enfrentou essa diferenciação. "Ficará à cargo dos tribunais superiores analisarem o assunto", diz. Segundo ele, uma forma de aplicar a tese para as empresas seria recorrer ao parágrafo 11 do artigo 201 da Constituição Federal. De acordo com o dispositivo, os ganhos habituais do empregado serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária. "Não sendo habitual, a hora extra poderia ser retirada do cálculo", afirma.
Outro ponto a ser analisado pelos tribunais é a separação entre o salário-hora e o adicional de hora extra. "A isenção da contribuição vale apenas para o segundo, que é a indenização", diz Leonardo Mazzillo, do WFaria Advocacia. Ainda assim, ele considera que os contribuintes têm grandes chances nessa discussão, já que a hora extra, que é uma "violação" ao direito dos empregados de cumprir o teto da jornada, terá sempre a função de indenizar, e não de remunerar.
Fonte: Valor Econômico
Definição de faturamento e insumo para o regime da não cumulatividade do PIS e da COFINS
* Felipe Crisanto Monteiro Nóbrega
1 - PIS e Cofins no regime não cumulativo - Leis 10.637/02 e 10.833/03
De maneira geral, o regime da não cumulatividade, ao contrário do regime comum, consiste justamente em compensar débitos de créditos tributários decorrentes de operações anteriores (IPI e ICMS) ou em relação a despesas com bens e serviços utilizados na atividade econômica da empresa (PIS e COFINS não cumulativos).
É sabido que a nossa Carta Magna (EC 03/93) fez menção criteriosa quanto ao regime da não cumulatividade em relação ao IPI - imposto sobre produtos industrializados - e ICMS - imposto sobre a circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação - especificamente nos seus artigos 153, IV, § 3º, II, e 155, II, § 2º.
Já quanto ao PIS e a COFINS a não cumulatividade "surgiu por força de leis ordinárias, e a EC 42/03, ao acrescer o § 12º ao art. 195 da Constituição, apenas a refere, sem estabelecer critérios a serem observados" (PAULSEN, VELLOSO, 2010, p. 193).
Assim, para se entender a sistemática da não cumulatividade aplicada ao PIS e a COFINS, torna-se necessário analisar e interpretar os dispositivos das Leis 10.637/02 e 10.833/03, vez que a base econômica destas contribuições difere da base do IPI e ICMS.
Porém, antes de adentrarmos neste mérito, dispensando a análise dos critérios da hipótese de incidência tributária, bem como da base de cálculo, é necessário identificarmos fatores que diferenciam o PIS e a COFINS não cumulativos do PIS e da COFINS do regime comum ou cumulativo.
De acordo com a Lei 10.637/02, art. 2º, e o mesmo artigo da Lei 10.833/03, respetictivamente, a alíquota da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, sem esquecer as exceções previstas, é de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco por cento) e 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento).
Afora isso, da análise da legislação pertinente, infere-se que o PIS e a COFINS não cumulativos alcançam, basicamente, as empresas tributas, pelo imposto de renda, com base no lucro real.
Finalmente, vejamos de onde decorre a não cumulatividade do PIS e da COFINS (Lei 10.637/02)(1):
"Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:
I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos:
a) no inciso III do § 3o do art. 1o desta Lei; e
b) no § 1o do art. 2o desta Lei;
b) nos §§ 1o e 1o-A do art. 2o desta Lei;
II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI;
III - (VETADO)
IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa;
V - valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES;
VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços.
VII - edificações e benfeitorias em imóveis de terceiros, quando o custo, inclusive de mão-de-obra, tenha sido suportado pela locatária;
VIII - bens recebidos em devolução, cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei.
IX - energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica.
IX - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica.
X - vale-transporte, vale-refeição ou vale-alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção."
Daí, nas lições de Marco Aurélio Greco (2004, p. 43), após análise dos dispositivos acima, verificamos que, no caso do PIS e da COFINS, diferente do que ocorre na não cumulatividade do IPI e do ICMS, em que o creditamento é feito de valores destacados nas operações anteriores, a apuração do crédito se dá mediante cálculo em relação a despesas com bens e serviços utilizados na sua atividade econômica, conforme dispõe as respectivas Leis.
2 - Faturamento para a legislação do PIS e COFINS não cumulativos
Ao contrário da interpretação de faturamento para a legislação do PIS e da COFINS cumulativos, atualmente respaldada no RE 400479 ED-AgR/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19.8.2009 (Informativo 556, STF, de 17 a 21 de agosto de 2009), as Leis 10.637/02 e 10.833/03, já nascem traçadas por contornos diferentes. A modificação do art. 195, inc. I, da Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional 20/98, promoveu alcance diferente para o conceito de faturamento no que se refere ao regime da não cumulatividade do PIS e da COFINS.
A redação originária do art. 195, inc. I, da Constituição Federal, após EC 20/98, no que alude ao tema abordado, passou a ter a seguinte teor:
"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:b) a receita ou o faturamento;"
Com a nova redação, a União ficou autorizada a instituir contribuição que incidisse sobre a receita ou o faturamento. Respectivamente, a Lei 10.637/02 e a 10.833/03, assim fizeram. Indo mais longe, os §§ 1º e 2º, do art. 1º, das mencionadas leis, redações idênticas, foram mais adiante:
"§ 1º. Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.
§ 2º. A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput."
Neste contexto, vislumbra-se que o faturamento passou a ser o total de receitas auferidas pela pessoa jurídica, a exemplo do que já fora feito pela Lei n. 9.718/98. Entretanto, o grande diferencial é o fato de que, à época da Lei 9.718/98, o art. 195, da Constituição, não permitia tal ampliação e, após o advento da Emenda Constitucional 20/98, a realidade passou a ser outra.
Assim, por oportuno, apenas importa-nos saber a definição de receita para que possamos chegar ao conceito de faturamento para a legislação do PIS e COFINS não cumulativo.
De início, Geraldo Ataliba (apud ANDRADE FILHO, 2008, p. 45) prepondera:
"O conceito de receita refere-se a uma espécie de entrada. Entrada é todo o dinheiro que ingressa nos cofres de entidade. Nem toda entrada é uma receita. Receita é a entrada que passa a pertencer à entidade. Assim, só se considera receita o ingresso de dinheiro que venha a integrar o patrimônio da entidade que o recebe."
Complementando a ideia, Marcos Aurélio Greco (1999, p. 129), considera que:
"Nem todo 'dinheiro' que 'entra' no universo da disponibilidade da pessoa jurídica integra a base de cálculo da COFINS. Não basta ser uma 'entrada' (mera movimentação financeira) é preciso que se configure como 'ingresso', no sentido de entrada com sentido de permanência e que resulte da exploração da atividade que corresponda ao seu objeto social (ou dele decorrente)."
Por fim, sob um aspecto geral, Edmar Oliveira de Andrade Filho (2008, p. 52), discorre sobre a definição de receita:
"Receita é o ingresso patrimonial real, incondicional, atual e definitivo. Ingresso patrimonial real é aquele cuja causa é uma receita auferida ou efetivamente percebida ou recebida. Auferir, neste contexto, é adquirir bem que pertencia a outrem: o verbo indica uma ação, a de tomar comum seu algo que pertencia a outro. (...) é indispensável que o ingresso seja atual e definitivo, isto é, que seja um ingresso aumentativo que entre para a titularidade do sujeito."
Desta feita, verificamos que a definição de faturamento para o PIS e a COFINS não cumulativos não é aquele usado pela legislação do PIS e da COFINS cumulativos. Apesar do uso do mesmo vocábulo, o surgimento se deu em tempos e sob normas constitucionais diversas, o que fez com que a interpretação conforme a constituição da base econômica (faturamento) tivesse significação diferente para cada tipo de regime.
3 - Abordagem geral do conceito de insumo
Serviço ou bem usado na fabricação de outro, para Economia, é considerado insumo. Ou seja, insumo seria, por exemplo, o uso de equipamentos, matérias-primas, bens intermediários, capital, horas de trabalho, etc, necessários para produzir mercadorias ou serviços.
Por outro lado, em maior amplitude, insumo é a combinação de fatores de produção, diretos (matérias-primas) e indiretos (mão-de-obra, energia, tributos), que entram na elaboração de certa quantidade de bens ou serviços. Simplificando, insumo seria tudo aquilo que entra no processo (input), em contraposição ao produto (output), que é o que sai (http://pt.wikipedia.org/wiki/Insumo - acessado em 13/05/2011).
Porém, como certos insumos são objetos de tributação pelo Governo, criou-se uma discussão jurídica infindável para tentar definir o que seja realmente um insumo, a fim de saber se determinada coisa é ou não tributável (http://pt.wikipedia.org/wiki/Insumo - acessado em 13/05/2011).
Neste norte, surge o problema quanto à definição de insumo para fins de limitação da incidência do PIS e da COFINS não cumulativos.
3.1 - Insumo para a legislação do IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados
Como dito alhures, insumo, de maneira ampla, representa todos os elementos de produção, diretos ou indiretos, necessários para produzir bens ou serviços.
Todavia, tendo em vista a inexistência de conceituação constitucional ou por meio de norma geral de Direito, nada impede que o seu significado seja delimitado por norma específica (lei complementar, ordinária, etc.).
A legislação do IPI há tempos que adota a conceituação estrita de insumo. Em apertada síntese, para fins de exemplificação, o Regulamento do IPI, que, entre outros, já foi regido pelo Decreto 2.637/98, Decreto 4.455/2002 e, atualmente, encontra-se em vigor por meio do Decreto 7.212/2010, no geral, sempre considerou insumo como as matérias-primas, os produtos intermediários e os materiais de embalagem destinados à industrialização.
Deste modo, o conteúdo de insumo para a legislação do IPI engloba a tríade "matéria-prima, produtos intermediários e materiais de embalagem", restringindo a amplitude do seu significado à interpretação destas conjunções de vocábulos.
3.2 - Definição de insumo para o regime do PIS e da COFINS não cumulativos
Diferente do que ocorre na não cumulatividade do IPI e do ICMS, em que o creditamento é feito de valores destacados nas operações anteriores, a apuração do crédito, no regime não cumulativo do PIS e da COFINS, dar-se mediante cálculo em relação a despesas com bens e serviços utilizados na sua atividade econômica.
As Leis 10.637/02 e 10.833/03 trazem isso, ambas, no artigo 3º, ou seja, é no mencionado dispositivo que o instituto da não cumulatividade se firma, bem como são expostas as possíveis maneiras de creditamento do valor a ser recolhido referente ao PIS e a COFINS.
O art. 3º, inc. II, de ambas as leis, especificamente quando se referem a insumos, possuem redação idêntica:
"Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:
(...)
II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI;"
Ao contrário do que ocorre na legislação do IPI, as leis que regulam o regime de do PIS e da COFINS não cumulativos não delimitam o significado de insumo.
No entanto, a Receita Federal, extrapolando sua competência, expediu as instruções normativas 247/02 e 404/04, que se amoldando a legislação do IPI, restringiu o significado de insumo para o PIS e a COFINS não cumulativos.
As mencionadas instruções normativas, respectivamente, através dos seus artigos 66º, §5º, e 8º, § 4º, dispuseram o que supostamente significaria insumos:
"I - utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda:
a) as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado;
b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto;
II - utilizados na prestação de serviços:
a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado;
b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço."
Impõe-se daí que as referidas Instruções Normativas estão eivadas de ilegalidade, pois interpretam o termo insumo em sentido estrito, repita-se, seguindo o disposto na legislação do IPI, excluindo a intenção proposta pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03.
Ora, o art. 99 do Código Tributário Nacional, assim dispõe:
"Art. 99. O conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta Lei."
A Receita Federal não pode extrapolar a sua competência e dizer mais do que as leis ordinárias que instituíram o PIS e a COFINS não cumulativos. Destarte, levando em consideração o estreito vínculo da não cumulatividade com o creditamento, além da sistemática do referido regime destes tributos ser diferente da do IPI, a EC 42/2003, a qual acrescentou o §12º ao art. 195 da CF, ao dispor sobre a não cumulatividade do PIS e da COFINS, apenas ratificou as Leis 10.637/02 e 10.833/03 para que seguissem com o já traçado. Então, a partir daí, verifica-se que não há dispositivo constitucional ou infraconstitucional que possibilite a restrição do significado de insumo por meio de Instrução Normativa.
Ademais, a Lei Complementar 95/98, que regula a forma de elaboração, redação, alteração, consolidação das leis e dos atos normativos que menciona (expedidos por órgãos do Poder Executivo), atendendo o disposto no art. 59 da CF, determina que para obtenção da precisão das normas se deve buscar perfeita compreensão do objetivo da lei e a clareza do conteúdo e o alcance que o legislador pretendeu dar a norma (art. 11, inc. II, alínea a).
Logo, ao compararmos o conteúdo da legislação do IPI versus o que fora trazido pelas leis ordinárias que instituíram o PIS e a COFINS não cumulativos, não se pode afirmar que o significado de insumo para a legislação do PIS e da COFINS tenha o mesmo alcance do que fora traçado para legislação do IPI. A definição de insumo para aquelas contribuições não se restringe ao significado estrito dado por esta legislação.
Não fosse isso, ainda deve-se levar em conta que a base econômica dos tributos são totalmente distintas. Enquanto o significado de insumo para legislação do PIS e da COFINS está atrelado ao faturamento (totalidade de receitas auferidas), e para que se haja faturamento torna-se necessário que o contribuinte incorra em custos e despesas, o significado de insumo para legislação do IPI está imbricado aos produtos industrializados, resultante do emprego de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem.
Além do mais, os parágrafos 7º e 8º das Leis 10.637/02 de 10.833/03, como se não bastasse, demonstram claramente que a intenção do legislador não foi auferir ao PIS e a COFINS não cumulativos o mesmo conceito de insumo imposto pela legislação do IPI:
"§ 7o Na hipótese de a pessoa jurídica sujeitar-se à incidência não-cumulativa da contribuição para o PIS/Pasep, em relação apenas a parte de suas receitas, o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas.
§ 8o Observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal, no caso de custos, despesas e encargos vinculados às receitas referidas no § 7o e àquelas submetidas ao regime de incidência cumulativa dessa contribuição, o crédito será determinado, a critério da pessoa jurídica, pelo método de:
I - apropriação direta, inclusive em relação aos custos, por meio de sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração; ou
II - rateio proporcional, aplicando-se aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência não-cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês."
Ainda valer trazer a baila que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, em decisão no bojo do acórdão n. 201-81139, referente ao Resp. 248.457, mesmo que neste caso se tenha tratado de créditos ligados a receita de exportação, decidiu que o conceito de insumos para o PIS e a COFINS não cumulativo não pode ser idêntico ao do IPI:
"E geram direito ao crédito porque o conceito de Sumo (bens e serviços) utilizado pela lei não é igual à soma de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, a que se refere a legislação do IPI."
Ultrapassado isso, por outro lado, há doutrinadores, como Natanael Martins (2005, p. 207), que admitem que "insumos seriam aqueles bens e serviços contabilizados como custo de produção, nos termos do art. 290, do Regulamento do Imposto de Renda". Conjugando-se a ideia, Arthur Ridolfo Neto (2007, p. 290), ainda acrescenta que o regime de deduções previsto para o Imposto sobre a Renda, as despesas indiretas incorridas para obtenção de receita e os gastos despendidos na gestão da empresa deverão ser considerados como insumos.
Todavia, atualmente não há posicionamento fechado do Superior Tribunal de Justiça quanto ao significado de insumos para a legislação do PIS e da COFINS não cumulativos, mas existe discussão recente no âmbito da Justiça Federal - ex.: creditamento das taxas de administração das operadoras de cartão de crédito - que pode, futuramente, levar o Superior Tribunal a se pronunciar sobre o assunto.
Enfim, todas as questões abordadas foram necessárias para demonstrarmos que o significado de insumo, conforme posto na legislação do PIS e da COFINS não cumulativos, não se confunde com a definição referida pela legislação do IPI e abarca definição ampla, englobando todos os custos de produção e despesas operacionais despendidos pelo contribuinte para a fabricação de produtos destinados à venda e, quando cabível, à prestação de serviços.
Nota
(1) Mencionamos apenas a Lei 10.637/02, vez que a Lei 10.833/03, se não fosse alguns poucos incisos diferentes, seria idêntica. O mesmo artigo da Lei 10.833/03 dispõe sobre o desconto de créditos.
Referências
ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. PIS e COFINS: conceitos normativos de faturamento e receita - São Paulo : MP Ed., 2008.
GRECO, Marco Aurélio. Não-cumulatividade no PIS e na COFINS. In: PAULSEN, Leandro (coord.). Não-Cumulatividade das contribuições PIS/PASEP e COFINS. Porto Alegre: IET e IOB/THOMPSON, no preto.
COFINS na Lei 9.718/98: variações cambiais e regime de alíquota acrescida. Revista Dialética de Direito Tributário n. 50, p. 129, nov. 1999.
MARTINS, Natanael. PIS-COFINS Questões Atuais e Polêmicas. O Conceito de Insumos na Sistemática Não-Cumulativa do PIS e da COFINS. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 207.
PAULSEN, LEANDRO. Contribuições: teoria geral, contribuições em espécie / Leandro Paulsen, Andrei Pitten Vellso. - Porto Alegre: Livraria do Advogado. Editora, 2010.
RIDOLFO NETO, Arthur. As demonstrações financeiras da Companhia. Sociedade Anônima. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 290.
* Advogado do escritório Crispim Ribeiro & Cabral Advogados Associados. Graduado pela Universidade Federal da Paraíba. Especialista em Direito Tributário
Fonte: Associação Paulista de Estudos Tributários, 21/7/2011.
1 - PIS e Cofins no regime não cumulativo - Leis 10.637/02 e 10.833/03
De maneira geral, o regime da não cumulatividade, ao contrário do regime comum, consiste justamente em compensar débitos de créditos tributários decorrentes de operações anteriores (IPI e ICMS) ou em relação a despesas com bens e serviços utilizados na atividade econômica da empresa (PIS e COFINS não cumulativos).
É sabido que a nossa Carta Magna (EC 03/93) fez menção criteriosa quanto ao regime da não cumulatividade em relação ao IPI - imposto sobre produtos industrializados - e ICMS - imposto sobre a circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação - especificamente nos seus artigos 153, IV, § 3º, II, e 155, II, § 2º.
Já quanto ao PIS e a COFINS a não cumulatividade "surgiu por força de leis ordinárias, e a EC 42/03, ao acrescer o § 12º ao art. 195 da Constituição, apenas a refere, sem estabelecer critérios a serem observados" (PAULSEN, VELLOSO, 2010, p. 193).
Assim, para se entender a sistemática da não cumulatividade aplicada ao PIS e a COFINS, torna-se necessário analisar e interpretar os dispositivos das Leis 10.637/02 e 10.833/03, vez que a base econômica destas contribuições difere da base do IPI e ICMS.
Porém, antes de adentrarmos neste mérito, dispensando a análise dos critérios da hipótese de incidência tributária, bem como da base de cálculo, é necessário identificarmos fatores que diferenciam o PIS e a COFINS não cumulativos do PIS e da COFINS do regime comum ou cumulativo.
De acordo com a Lei 10.637/02, art. 2º, e o mesmo artigo da Lei 10.833/03, respetictivamente, a alíquota da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, sem esquecer as exceções previstas, é de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco por cento) e 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento).
Afora isso, da análise da legislação pertinente, infere-se que o PIS e a COFINS não cumulativos alcançam, basicamente, as empresas tributas, pelo imposto de renda, com base no lucro real.
Finalmente, vejamos de onde decorre a não cumulatividade do PIS e da COFINS (Lei 10.637/02)(1):
"Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:
I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos:
a) no inciso III do § 3o do art. 1o desta Lei; e
b) no § 1o do art. 2o desta Lei;
b) nos §§ 1o e 1o-A do art. 2o desta Lei;
II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI;
III - (VETADO)
IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa;
V - valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES;
VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços.
VII - edificações e benfeitorias em imóveis de terceiros, quando o custo, inclusive de mão-de-obra, tenha sido suportado pela locatária;
VIII - bens recebidos em devolução, cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei.
IX - energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica.
IX - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica.
X - vale-transporte, vale-refeição ou vale-alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção."
Daí, nas lições de Marco Aurélio Greco (2004, p. 43), após análise dos dispositivos acima, verificamos que, no caso do PIS e da COFINS, diferente do que ocorre na não cumulatividade do IPI e do ICMS, em que o creditamento é feito de valores destacados nas operações anteriores, a apuração do crédito se dá mediante cálculo em relação a despesas com bens e serviços utilizados na sua atividade econômica, conforme dispõe as respectivas Leis.
2 - Faturamento para a legislação do PIS e COFINS não cumulativos
Ao contrário da interpretação de faturamento para a legislação do PIS e da COFINS cumulativos, atualmente respaldada no RE 400479 ED-AgR/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19.8.2009 (Informativo 556, STF, de 17 a 21 de agosto de 2009), as Leis 10.637/02 e 10.833/03, já nascem traçadas por contornos diferentes. A modificação do art. 195, inc. I, da Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional 20/98, promoveu alcance diferente para o conceito de faturamento no que se refere ao regime da não cumulatividade do PIS e da COFINS.
A redação originária do art. 195, inc. I, da Constituição Federal, após EC 20/98, no que alude ao tema abordado, passou a ter a seguinte teor:
"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:b) a receita ou o faturamento;"
Com a nova redação, a União ficou autorizada a instituir contribuição que incidisse sobre a receita ou o faturamento. Respectivamente, a Lei 10.637/02 e a 10.833/03, assim fizeram. Indo mais longe, os §§ 1º e 2º, do art. 1º, das mencionadas leis, redações idênticas, foram mais adiante:
"§ 1º. Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.
§ 2º. A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput."
Neste contexto, vislumbra-se que o faturamento passou a ser o total de receitas auferidas pela pessoa jurídica, a exemplo do que já fora feito pela Lei n. 9.718/98. Entretanto, o grande diferencial é o fato de que, à época da Lei 9.718/98, o art. 195, da Constituição, não permitia tal ampliação e, após o advento da Emenda Constitucional 20/98, a realidade passou a ser outra.
Assim, por oportuno, apenas importa-nos saber a definição de receita para que possamos chegar ao conceito de faturamento para a legislação do PIS e COFINS não cumulativo.
De início, Geraldo Ataliba (apud ANDRADE FILHO, 2008, p. 45) prepondera:
"O conceito de receita refere-se a uma espécie de entrada. Entrada é todo o dinheiro que ingressa nos cofres de entidade. Nem toda entrada é uma receita. Receita é a entrada que passa a pertencer à entidade. Assim, só se considera receita o ingresso de dinheiro que venha a integrar o patrimônio da entidade que o recebe."
Complementando a ideia, Marcos Aurélio Greco (1999, p. 129), considera que:
"Nem todo 'dinheiro' que 'entra' no universo da disponibilidade da pessoa jurídica integra a base de cálculo da COFINS. Não basta ser uma 'entrada' (mera movimentação financeira) é preciso que se configure como 'ingresso', no sentido de entrada com sentido de permanência e que resulte da exploração da atividade que corresponda ao seu objeto social (ou dele decorrente)."
Por fim, sob um aspecto geral, Edmar Oliveira de Andrade Filho (2008, p. 52), discorre sobre a definição de receita:
"Receita é o ingresso patrimonial real, incondicional, atual e definitivo. Ingresso patrimonial real é aquele cuja causa é uma receita auferida ou efetivamente percebida ou recebida. Auferir, neste contexto, é adquirir bem que pertencia a outrem: o verbo indica uma ação, a de tomar comum seu algo que pertencia a outro. (...) é indispensável que o ingresso seja atual e definitivo, isto é, que seja um ingresso aumentativo que entre para a titularidade do sujeito."
Desta feita, verificamos que a definição de faturamento para o PIS e a COFINS não cumulativos não é aquele usado pela legislação do PIS e da COFINS cumulativos. Apesar do uso do mesmo vocábulo, o surgimento se deu em tempos e sob normas constitucionais diversas, o que fez com que a interpretação conforme a constituição da base econômica (faturamento) tivesse significação diferente para cada tipo de regime.
3 - Abordagem geral do conceito de insumo
Serviço ou bem usado na fabricação de outro, para Economia, é considerado insumo. Ou seja, insumo seria, por exemplo, o uso de equipamentos, matérias-primas, bens intermediários, capital, horas de trabalho, etc, necessários para produzir mercadorias ou serviços.
Por outro lado, em maior amplitude, insumo é a combinação de fatores de produção, diretos (matérias-primas) e indiretos (mão-de-obra, energia, tributos), que entram na elaboração de certa quantidade de bens ou serviços. Simplificando, insumo seria tudo aquilo que entra no processo (input), em contraposição ao produto (output), que é o que sai (http://pt.wikipedia.org/wiki/Insumo - acessado em 13/05/2011).
Porém, como certos insumos são objetos de tributação pelo Governo, criou-se uma discussão jurídica infindável para tentar definir o que seja realmente um insumo, a fim de saber se determinada coisa é ou não tributável (http://pt.wikipedia.org/wiki/Insumo - acessado em 13/05/2011).
Neste norte, surge o problema quanto à definição de insumo para fins de limitação da incidência do PIS e da COFINS não cumulativos.
3.1 - Insumo para a legislação do IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados
Como dito alhures, insumo, de maneira ampla, representa todos os elementos de produção, diretos ou indiretos, necessários para produzir bens ou serviços.
Todavia, tendo em vista a inexistência de conceituação constitucional ou por meio de norma geral de Direito, nada impede que o seu significado seja delimitado por norma específica (lei complementar, ordinária, etc.).
A legislação do IPI há tempos que adota a conceituação estrita de insumo. Em apertada síntese, para fins de exemplificação, o Regulamento do IPI, que, entre outros, já foi regido pelo Decreto 2.637/98, Decreto 4.455/2002 e, atualmente, encontra-se em vigor por meio do Decreto 7.212/2010, no geral, sempre considerou insumo como as matérias-primas, os produtos intermediários e os materiais de embalagem destinados à industrialização.
Deste modo, o conteúdo de insumo para a legislação do IPI engloba a tríade "matéria-prima, produtos intermediários e materiais de embalagem", restringindo a amplitude do seu significado à interpretação destas conjunções de vocábulos.
3.2 - Definição de insumo para o regime do PIS e da COFINS não cumulativos
Diferente do que ocorre na não cumulatividade do IPI e do ICMS, em que o creditamento é feito de valores destacados nas operações anteriores, a apuração do crédito, no regime não cumulativo do PIS e da COFINS, dar-se mediante cálculo em relação a despesas com bens e serviços utilizados na sua atividade econômica.
As Leis 10.637/02 e 10.833/03 trazem isso, ambas, no artigo 3º, ou seja, é no mencionado dispositivo que o instituto da não cumulatividade se firma, bem como são expostas as possíveis maneiras de creditamento do valor a ser recolhido referente ao PIS e a COFINS.
O art. 3º, inc. II, de ambas as leis, especificamente quando se referem a insumos, possuem redação idêntica:
"Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:
(...)
II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI;"
Ao contrário do que ocorre na legislação do IPI, as leis que regulam o regime de do PIS e da COFINS não cumulativos não delimitam o significado de insumo.
No entanto, a Receita Federal, extrapolando sua competência, expediu as instruções normativas 247/02 e 404/04, que se amoldando a legislação do IPI, restringiu o significado de insumo para o PIS e a COFINS não cumulativos.
As mencionadas instruções normativas, respectivamente, através dos seus artigos 66º, §5º, e 8º, § 4º, dispuseram o que supostamente significaria insumos:
"I - utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda:
a) as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado;
b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto;
II - utilizados na prestação de serviços:
a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado;
b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço."
Impõe-se daí que as referidas Instruções Normativas estão eivadas de ilegalidade, pois interpretam o termo insumo em sentido estrito, repita-se, seguindo o disposto na legislação do IPI, excluindo a intenção proposta pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03.
Ora, o art. 99 do Código Tributário Nacional, assim dispõe:
"Art. 99. O conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta Lei."
A Receita Federal não pode extrapolar a sua competência e dizer mais do que as leis ordinárias que instituíram o PIS e a COFINS não cumulativos. Destarte, levando em consideração o estreito vínculo da não cumulatividade com o creditamento, além da sistemática do referido regime destes tributos ser diferente da do IPI, a EC 42/2003, a qual acrescentou o §12º ao art. 195 da CF, ao dispor sobre a não cumulatividade do PIS e da COFINS, apenas ratificou as Leis 10.637/02 e 10.833/03 para que seguissem com o já traçado. Então, a partir daí, verifica-se que não há dispositivo constitucional ou infraconstitucional que possibilite a restrição do significado de insumo por meio de Instrução Normativa.
Ademais, a Lei Complementar 95/98, que regula a forma de elaboração, redação, alteração, consolidação das leis e dos atos normativos que menciona (expedidos por órgãos do Poder Executivo), atendendo o disposto no art. 59 da CF, determina que para obtenção da precisão das normas se deve buscar perfeita compreensão do objetivo da lei e a clareza do conteúdo e o alcance que o legislador pretendeu dar a norma (art. 11, inc. II, alínea a).
Logo, ao compararmos o conteúdo da legislação do IPI versus o que fora trazido pelas leis ordinárias que instituíram o PIS e a COFINS não cumulativos, não se pode afirmar que o significado de insumo para a legislação do PIS e da COFINS tenha o mesmo alcance do que fora traçado para legislação do IPI. A definição de insumo para aquelas contribuições não se restringe ao significado estrito dado por esta legislação.
Não fosse isso, ainda deve-se levar em conta que a base econômica dos tributos são totalmente distintas. Enquanto o significado de insumo para legislação do PIS e da COFINS está atrelado ao faturamento (totalidade de receitas auferidas), e para que se haja faturamento torna-se necessário que o contribuinte incorra em custos e despesas, o significado de insumo para legislação do IPI está imbricado aos produtos industrializados, resultante do emprego de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem.
Além do mais, os parágrafos 7º e 8º das Leis 10.637/02 de 10.833/03, como se não bastasse, demonstram claramente que a intenção do legislador não foi auferir ao PIS e a COFINS não cumulativos o mesmo conceito de insumo imposto pela legislação do IPI:
"§ 7o Na hipótese de a pessoa jurídica sujeitar-se à incidência não-cumulativa da contribuição para o PIS/Pasep, em relação apenas a parte de suas receitas, o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas.
§ 8o Observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal, no caso de custos, despesas e encargos vinculados às receitas referidas no § 7o e àquelas submetidas ao regime de incidência cumulativa dessa contribuição, o crédito será determinado, a critério da pessoa jurídica, pelo método de:
I - apropriação direta, inclusive em relação aos custos, por meio de sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração; ou
II - rateio proporcional, aplicando-se aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência não-cumulativa e a receita bruta total, auferidas em cada mês."
Ainda valer trazer a baila que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, em decisão no bojo do acórdão n. 201-81139, referente ao Resp. 248.457, mesmo que neste caso se tenha tratado de créditos ligados a receita de exportação, decidiu que o conceito de insumos para o PIS e a COFINS não cumulativo não pode ser idêntico ao do IPI:
"E geram direito ao crédito porque o conceito de Sumo (bens e serviços) utilizado pela lei não é igual à soma de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, a que se refere a legislação do IPI."
Ultrapassado isso, por outro lado, há doutrinadores, como Natanael Martins (2005, p. 207), que admitem que "insumos seriam aqueles bens e serviços contabilizados como custo de produção, nos termos do art. 290, do Regulamento do Imposto de Renda". Conjugando-se a ideia, Arthur Ridolfo Neto (2007, p. 290), ainda acrescenta que o regime de deduções previsto para o Imposto sobre a Renda, as despesas indiretas incorridas para obtenção de receita e os gastos despendidos na gestão da empresa deverão ser considerados como insumos.
Todavia, atualmente não há posicionamento fechado do Superior Tribunal de Justiça quanto ao significado de insumos para a legislação do PIS e da COFINS não cumulativos, mas existe discussão recente no âmbito da Justiça Federal - ex.: creditamento das taxas de administração das operadoras de cartão de crédito - que pode, futuramente, levar o Superior Tribunal a se pronunciar sobre o assunto.
Enfim, todas as questões abordadas foram necessárias para demonstrarmos que o significado de insumo, conforme posto na legislação do PIS e da COFINS não cumulativos, não se confunde com a definição referida pela legislação do IPI e abarca definição ampla, englobando todos os custos de produção e despesas operacionais despendidos pelo contribuinte para a fabricação de produtos destinados à venda e, quando cabível, à prestação de serviços.
Nota
(1) Mencionamos apenas a Lei 10.637/02, vez que a Lei 10.833/03, se não fosse alguns poucos incisos diferentes, seria idêntica. O mesmo artigo da Lei 10.833/03 dispõe sobre o desconto de créditos.
Referências
ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. PIS e COFINS: conceitos normativos de faturamento e receita - São Paulo : MP Ed., 2008.
GRECO, Marco Aurélio. Não-cumulatividade no PIS e na COFINS. In: PAULSEN, Leandro (coord.). Não-Cumulatividade das contribuições PIS/PASEP e COFINS. Porto Alegre: IET e IOB/THOMPSON, no preto.
COFINS na Lei 9.718/98: variações cambiais e regime de alíquota acrescida. Revista Dialética de Direito Tributário n. 50, p. 129, nov. 1999.
MARTINS, Natanael. PIS-COFINS Questões Atuais e Polêmicas. O Conceito de Insumos na Sistemática Não-Cumulativa do PIS e da COFINS. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 207.
PAULSEN, LEANDRO. Contribuições: teoria geral, contribuições em espécie / Leandro Paulsen, Andrei Pitten Vellso. - Porto Alegre: Livraria do Advogado. Editora, 2010.
RIDOLFO NETO, Arthur. As demonstrações financeiras da Companhia. Sociedade Anônima. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 290.
* Advogado do escritório Crispim Ribeiro & Cabral Advogados Associados. Graduado pela Universidade Federal da Paraíba. Especialista em Direito Tributário
Fonte: Associação Paulista de Estudos Tributários, 21/7/2011.
Gorjeta é isenta de tributos
A Justiça Federal de São Paulo livrou cerca de 15 mil estabelecimentos ligados à Associação Brasileira de Bares e Restaurantes no Estado de São Paulo (Abrasel-SP) do pagamento de tributos federais sobre a taxa de serviço cobrada dos consumidores - 10% sobre o valor da conta. A decisão é da 1ª Vara Cível Federal da capital.
De acordo com a sentença, os valores arrecadados com a chamada gorjeta devem ser, por lei, repassados aos funcionários. Portanto, não entram no faturamento de bares e restaurantes e não podem sofrer a incidência de Imposto de Renda Pessoa Juridica (IRPJ), PIS, Cofins e CSLL. "O comércio é apenas um intermediário nessa operação. Apenas os 90% arrecadados pelas empresas são tributáveis", diz o advogado da Abrasel, Diogo Telles Akashi, do escritório Maricato Advogados Associados, acrescentando que a decisão obtida em São Paulo incentivou a entidade a mover ações similares em outros Estados.
A Superintendência da Receita Federal em São Paulo informou que já recorreu da sentença, proferida em junho. Além de conseguir afastar a exigência da cobrança, os bares e restaurantes paulistas poderão recuperar os valores pagos entre 2000 e 2010. Na sentença, o juízo da 1ª Vara Cível Federal de São Paulo cita o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de que, até a edição da Lei Complementar nº 118, de 2005, os contribuintes têm dez anos para recuperar impostos recolhidos a mais. O dispositivo alterou o Código Tributário Nacional (CNT), reduzindo de dez para cinco anos o tempo para pedir a devolução de crédito, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação.
Fonte: JusBrasil
De acordo com a sentença, os valores arrecadados com a chamada gorjeta devem ser, por lei, repassados aos funcionários. Portanto, não entram no faturamento de bares e restaurantes e não podem sofrer a incidência de Imposto de Renda Pessoa Juridica (IRPJ), PIS, Cofins e CSLL. "O comércio é apenas um intermediário nessa operação. Apenas os 90% arrecadados pelas empresas são tributáveis", diz o advogado da Abrasel, Diogo Telles Akashi, do escritório Maricato Advogados Associados, acrescentando que a decisão obtida em São Paulo incentivou a entidade a mover ações similares em outros Estados.
A Superintendência da Receita Federal em São Paulo informou que já recorreu da sentença, proferida em junho. Além de conseguir afastar a exigência da cobrança, os bares e restaurantes paulistas poderão recuperar os valores pagos entre 2000 e 2010. Na sentença, o juízo da 1ª Vara Cível Federal de São Paulo cita o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de que, até a edição da Lei Complementar nº 118, de 2005, os contribuintes têm dez anos para recuperar impostos recolhidos a mais. O dispositivo alterou o Código Tributário Nacional (CNT), reduzindo de dez para cinco anos o tempo para pedir a devolução de crédito, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação.
Fonte: JusBrasil
quinta-feira, 21 de julho de 2011
TRF da 2ª região condena INSS a aposentar trabalhadora com transtorno afetivo bipolar
A 1ª turma Especializada do TRF da 2ª região confirmou sentença da Justiça Federal do Rio, que condenou o INSS a restabelecer o auxílio-doença de uma segurada que tem Transtorno Afetivo Bipolar. A autarquia havia suspendido administrativamente o benefício, em dezembro de 2009, sem efetuar nova perícia médica, através do sistema conhecido como alta programada.
Ainda nos termos da decisão, o benefício deverá ser convertido em aposentadoria por invalidez, devendo ser pagos os atrasados, corrigidos monetariamente, desde que ficou comprovada a incapacidade permanente da segurada, no caso, a partir de março de 2010 - data da realização do laudo pericial judicial. O relator do processo no TRF da 2ª região é o juiz federal convocado Aluisio Gonçalves de Castro Mendes.
Entre outras fundamentações, o INSS sustentou que não teria sido comprovada a incapacidade permanente da segurada, ou a impossibilidade de ela ser reabilitada para o trabalho. E ainda afirmou que o laudo do perito convocado pelo juiz seria "pouco consistente e contraditório".
De acordo com a perícia médica judicial, anexada aos autos, a segurada tem uma "grave doença mental de feitio psicótico, que no momento apresenta remissão dos sintomas mais graves (desânimo, desleixo com a pessoal, inapetência, depressão, risco de suicídio, ou de franca agitação psicomotora, euforia), que já levaram à necessidade de sua internação em instituições psiquiátricas, e que deixou seqüelas na sua modulação afetiva e pragmatismo".
O sistema de altas programadas foi adotado pela Previdência após entrar em vigor o decreto 5.844/06 (clique aqui). O decreto permite ao INSS estabelecer o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade do segurado para o trabalho, dispensada, nessa hipótese, a realização de nova perícia.
Processo : 2009.51.01.812019-3
________
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXILÍO-DOENÇA CONVERTIDO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. DATA DO LAUDO PERICIAL. SENTENÇA MANTIDA.
I- Ao contrário do alegado pelo apelante, não há qualquer contradição ou inconsistência no laudo pericial judicial que atesta a existência de incapacidade total e permanente para o trabalho em face da doença mental que acomete a recorrida, uma vez que é próprio da patologia diagnosticada (Transtorno Afetivo Bipolar) a ocorrência de períodos de calmaria e de crise, onde os sintomas são exacerbados, tendo o perito claramente explicitado que a recorrida encontra-se numa fase de remissão dos sintomas.
II- Por outro lado, verifica-se que a autora já vinha usufruindo do benefício de auxílio-doença nº 536.778.653-3 desde 06/08/2009, não havendo dúvidas quanto à sua qualidade de segurada.
III- Destarte, comprovada a qualidade de segurada e a existência de incapacidade total e permanente para o labor, é caso de concessão de aposentadoria por invalidez a partir da data da realização do laudo pericial judicial (22/03/2010), fazendo jus a Autora, ainda, à manutenção do auxílio-doença até tal data, devendo ser mantida a r. sentença de primeiro grau em sua integralidade.
IV- Remessa necessária e apelação do INSS desprovidas.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Membros da Primeira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, em negar provimento à remessa necessária e ao recurso do INSS, nos termos do Voto do Relator.
ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES
Juiz Federal Convocado – Relator
R E L A T Ó R I O
Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS em face da sentença de fls.124/126, que condenou a Autarquia a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez, com efeitos retroativos a data da realização do laudo pericial judicial (22/03/2010), bem como ao pagamento das parcelas vencidas referentes ao benefício de auxílio doença cessado em 10/12/2009.
Em suas razões recursais, sustenta o apelante, em síntese, que não restou comprovada a incapacidade permanente ou a insusceptibilidade de reabilitação da recorrida para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência; que ainda que comprovada a incapacidade da apelada não seria caso de concessão de aposentadoria por invalidez, mas tão somente auxílio doença ; e que o laudo pericial do juízo é pouco consistente e contraditório. Ao final, pugna pelo provimento do recurso e improcedência do pedido.
Contrarrazões às 141/154.
O Ministério Público Federal não vislumbrou interesse público a ensejar sua intervenção no feito (fls.158/159).
É o relatório. Peço dia.
V O T O
Na exordial, requereu a autora a manutenção do auxílio doença até o final da presente demanda, bem como a conversão do referido benefício em aposentadoria por invalidez, além do pagamento de danos morais.
Insurge-se o INSS contra sentença de fls.124/126, sustentando que não restou comprovada a incapacidade permanente ou a insusceptibilidade de reabilitação da recorrida para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência; que ainda que comprovada a incapacidade da apelada não seria caso de concessão de aposentadoria por invalidez, mas tão somente auxílio doença; e que o laudo pericial do juízo é pouco consistente e contraditório, “haja vista sua informação de que a autora apresenta como ‘grave sintoma’ o desleixo com a aparência, enquanto indica que a mesma compareceu ‘com vestes em bom estado de conservação e alinho’ ”.
Na perícia médica judicial (fls.102/105) foi apurado que a recorrida apresenta incapacidade total e permanente para qualquer atividade laboral por ser portadora de Transtorno Afetivo Bipolar, tratando-se, portanto, de “pessoa com grave doença mental de feitio psicótico, que no momento apresenta remissão dos sintomas mais graves (desânimo, desleixo com a pessoal, inapetência, depressão, risco de suicídio, ou de franca agitação psicomotora, euforia) que já levaram à necessidade de sua internação em instituições psiquiátricas, e que deixou seqüelas na sua modulação afetiva e pragmatismo.” Aduz, o perito, outrossim que: “apesar da terapêutica psiquiátrica instituída, e que obteve a remissão dos sintomas mais graves no momento, devido às características clínicas da patologia, não podemos afastar a possibilidade da repetição das crises no futuro”, e que o prognóstico da doença é reservado, devendo a pericianda ser mantida constantemente sob supervisão familiar e médica.
Assim, ao contrário do alegado pelo apelante, não vislumbro qualquer contradição ou inconsistência no laudo pericial judicial, que atesta a existência de incapacidade total e permanente para o trabalho em face da doença mental que acomete a recorrida; uma vez que é próprio da patologia diagnosticada (Transtorno Bipolar Afetivo) períodos de calmaria e de crise, onde os sintomas são exacerbados, tendo o perito claramente explicitado que a recorrida encontra-se numa fase de remissão dos sintomas.
Por outro lado, verifica-se que a autora já vinha usufruindo do benefício de auxílio doença nº536.778.653-3 desde 06/08/2009, não havendo dúvidas quanto à sua qualidade de segurada.
Destarte, comprovada a qualidade de segurada e a existência de incapacidade total e permanente para o labor, é caso de concessão de aposentadoria por invalidez a partir da data da realização do laudo pericial judicial (22/03/2010), fazendo jus a recorrida, ainda, a manutenção do auxílio doença até tal data; devendo ser mantida a r. sentença de primeiro grau em sua integralidade.
Neste sentido o seguinte julgado desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INCAPACIDADE TOTAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL.
1. Trata-se de embargos de declaração contra acórdão que negou provimento ao recurso de agravo interno do INSS.
2. Em julgamentos anteriores, vinha me posicionando no sentido de considerar que a conversão do benefício de auxílio doença em aposentadoria por invalidez teria como marco inicial a data da citação, com base, inclusive, em precedente do eg. STJ.
3. Considerando que a referida Corte Superior veio a firmar entendimento no sentido de que a conversão somente pode ocorrer a partir da data do laudo pericial, passo a adotar tal orientação, a fim de definir que nas hipóteses em que se configurar a progressão da incapacidade parcial para total, a conversão do benefício se dará efetivamente a partir da data de realização da perícia judicial.
4. O autor faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial (13/04/04).
5. Embargos de declaração providos.
(AC 200802010065253, Desembargador Federal ABEL GOMES, TRF2 - PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, 06/12/2010)
Ante o exposto, nego provimento à remessa necessária e à apelação do INSS.
É como voto.
ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES
Juiz Federal Convocado – Relator
Fonte: Migalhas
Ainda nos termos da decisão, o benefício deverá ser convertido em aposentadoria por invalidez, devendo ser pagos os atrasados, corrigidos monetariamente, desde que ficou comprovada a incapacidade permanente da segurada, no caso, a partir de março de 2010 - data da realização do laudo pericial judicial. O relator do processo no TRF da 2ª região é o juiz federal convocado Aluisio Gonçalves de Castro Mendes.
Entre outras fundamentações, o INSS sustentou que não teria sido comprovada a incapacidade permanente da segurada, ou a impossibilidade de ela ser reabilitada para o trabalho. E ainda afirmou que o laudo do perito convocado pelo juiz seria "pouco consistente e contraditório".
De acordo com a perícia médica judicial, anexada aos autos, a segurada tem uma "grave doença mental de feitio psicótico, que no momento apresenta remissão dos sintomas mais graves (desânimo, desleixo com a pessoal, inapetência, depressão, risco de suicídio, ou de franca agitação psicomotora, euforia), que já levaram à necessidade de sua internação em instituições psiquiátricas, e que deixou seqüelas na sua modulação afetiva e pragmatismo".
O sistema de altas programadas foi adotado pela Previdência após entrar em vigor o decreto 5.844/06 (clique aqui). O decreto permite ao INSS estabelecer o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade do segurado para o trabalho, dispensada, nessa hipótese, a realização de nova perícia.
Processo : 2009.51.01.812019-3
________
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXILÍO-DOENÇA CONVERTIDO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. DATA DO LAUDO PERICIAL. SENTENÇA MANTIDA.
I- Ao contrário do alegado pelo apelante, não há qualquer contradição ou inconsistência no laudo pericial judicial que atesta a existência de incapacidade total e permanente para o trabalho em face da doença mental que acomete a recorrida, uma vez que é próprio da patologia diagnosticada (Transtorno Afetivo Bipolar) a ocorrência de períodos de calmaria e de crise, onde os sintomas são exacerbados, tendo o perito claramente explicitado que a recorrida encontra-se numa fase de remissão dos sintomas.
II- Por outro lado, verifica-se que a autora já vinha usufruindo do benefício de auxílio-doença nº 536.778.653-3 desde 06/08/2009, não havendo dúvidas quanto à sua qualidade de segurada.
III- Destarte, comprovada a qualidade de segurada e a existência de incapacidade total e permanente para o labor, é caso de concessão de aposentadoria por invalidez a partir da data da realização do laudo pericial judicial (22/03/2010), fazendo jus a Autora, ainda, à manutenção do auxílio-doença até tal data, devendo ser mantida a r. sentença de primeiro grau em sua integralidade.
IV- Remessa necessária e apelação do INSS desprovidas.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Membros da Primeira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, em negar provimento à remessa necessária e ao recurso do INSS, nos termos do Voto do Relator.
ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES
Juiz Federal Convocado – Relator
R E L A T Ó R I O
Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS em face da sentença de fls.124/126, que condenou a Autarquia a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez, com efeitos retroativos a data da realização do laudo pericial judicial (22/03/2010), bem como ao pagamento das parcelas vencidas referentes ao benefício de auxílio doença cessado em 10/12/2009.
Em suas razões recursais, sustenta o apelante, em síntese, que não restou comprovada a incapacidade permanente ou a insusceptibilidade de reabilitação da recorrida para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência; que ainda que comprovada a incapacidade da apelada não seria caso de concessão de aposentadoria por invalidez, mas tão somente auxílio doença ; e que o laudo pericial do juízo é pouco consistente e contraditório. Ao final, pugna pelo provimento do recurso e improcedência do pedido.
Contrarrazões às 141/154.
O Ministério Público Federal não vislumbrou interesse público a ensejar sua intervenção no feito (fls.158/159).
É o relatório. Peço dia.
V O T O
Na exordial, requereu a autora a manutenção do auxílio doença até o final da presente demanda, bem como a conversão do referido benefício em aposentadoria por invalidez, além do pagamento de danos morais.
Insurge-se o INSS contra sentença de fls.124/126, sustentando que não restou comprovada a incapacidade permanente ou a insusceptibilidade de reabilitação da recorrida para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência; que ainda que comprovada a incapacidade da apelada não seria caso de concessão de aposentadoria por invalidez, mas tão somente auxílio doença; e que o laudo pericial do juízo é pouco consistente e contraditório, “haja vista sua informação de que a autora apresenta como ‘grave sintoma’ o desleixo com a aparência, enquanto indica que a mesma compareceu ‘com vestes em bom estado de conservação e alinho’ ”.
Na perícia médica judicial (fls.102/105) foi apurado que a recorrida apresenta incapacidade total e permanente para qualquer atividade laboral por ser portadora de Transtorno Afetivo Bipolar, tratando-se, portanto, de “pessoa com grave doença mental de feitio psicótico, que no momento apresenta remissão dos sintomas mais graves (desânimo, desleixo com a pessoal, inapetência, depressão, risco de suicídio, ou de franca agitação psicomotora, euforia) que já levaram à necessidade de sua internação em instituições psiquiátricas, e que deixou seqüelas na sua modulação afetiva e pragmatismo.” Aduz, o perito, outrossim que: “apesar da terapêutica psiquiátrica instituída, e que obteve a remissão dos sintomas mais graves no momento, devido às características clínicas da patologia, não podemos afastar a possibilidade da repetição das crises no futuro”, e que o prognóstico da doença é reservado, devendo a pericianda ser mantida constantemente sob supervisão familiar e médica.
Assim, ao contrário do alegado pelo apelante, não vislumbro qualquer contradição ou inconsistência no laudo pericial judicial, que atesta a existência de incapacidade total e permanente para o trabalho em face da doença mental que acomete a recorrida; uma vez que é próprio da patologia diagnosticada (Transtorno Bipolar Afetivo) períodos de calmaria e de crise, onde os sintomas são exacerbados, tendo o perito claramente explicitado que a recorrida encontra-se numa fase de remissão dos sintomas.
Por outro lado, verifica-se que a autora já vinha usufruindo do benefício de auxílio doença nº536.778.653-3 desde 06/08/2009, não havendo dúvidas quanto à sua qualidade de segurada.
Destarte, comprovada a qualidade de segurada e a existência de incapacidade total e permanente para o labor, é caso de concessão de aposentadoria por invalidez a partir da data da realização do laudo pericial judicial (22/03/2010), fazendo jus a recorrida, ainda, a manutenção do auxílio doença até tal data; devendo ser mantida a r. sentença de primeiro grau em sua integralidade.
Neste sentido o seguinte julgado desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INCAPACIDADE TOTAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL.
1. Trata-se de embargos de declaração contra acórdão que negou provimento ao recurso de agravo interno do INSS.
2. Em julgamentos anteriores, vinha me posicionando no sentido de considerar que a conversão do benefício de auxílio doença em aposentadoria por invalidez teria como marco inicial a data da citação, com base, inclusive, em precedente do eg. STJ.
3. Considerando que a referida Corte Superior veio a firmar entendimento no sentido de que a conversão somente pode ocorrer a partir da data do laudo pericial, passo a adotar tal orientação, a fim de definir que nas hipóteses em que se configurar a progressão da incapacidade parcial para total, a conversão do benefício se dará efetivamente a partir da data de realização da perícia judicial.
4. O autor faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial (13/04/04).
5. Embargos de declaração providos.
(AC 200802010065253, Desembargador Federal ABEL GOMES, TRF2 - PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, 06/12/2010)
Ante o exposto, nego provimento à remessa necessária e à apelação do INSS.
É como voto.
ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES
Juiz Federal Convocado – Relator
Fonte: Migalhas
Justiça considera FAP ilegal e livra empresas
O fator, que considera informações específicas de cada contribuinte, aumenta ou diminui o valor do Seguro Acidente de Trabalho (SAT).
Depois de decisões iniciais contrárias aos contribuintes, os tribunais começam a entender que o Fator Acidentário de Prevenção (FAP), criado no ano passado, é ilegal ou inconstitucional. Foi o caso da rede de supermercados Peralta, que conseguiu decisão de mérito da 22ª Vara Federal de São Paulo considerando que a regulamentação da alíquota, expressa só em decreto, viola o princípio da legalidade.
O fator, que considera informações específicas de cada contribuinte, aumenta ou diminui o valor do Seguro Acidente de Trabalho (SAT), que é de 1%, 2% ou 3%, conforme o grau de risco da atividade das empresas, classificados em leve, médio e grave. O FAP vai de 0,5% a 2%, ou seja, a alíquota de contribuição pode ser reduzida à metade ou dobrar, chegando a até 6% sobre a folha salarial. O enquadramento de cada empresa depende do volume de acidentes e os critérios de cálculo consideram índices de frequência, gravidade e custo.
A Justiça continua livrando milhares de empresas de pagar o FAP levando em conta, principalmente, a ofensa à legalidade, já que seus métodos não estão previstos em lei. Além disso, não são divulgados os critérios do pagamento, nem o enquadramento de outras empresas, dados que estariam protegidas por sigilo. A Justiça tem entendido que essa posição fere o contraditório e a ampla defesa.
No caso do Peralta, o juiz José Henrique Prescendo afirmou que a regulamentação do fator "implicou em ofensa aos princípios da legalidade e da segurança jurídica, na medida em que a complexidade dos critérios de apuração do FAP não permite ao contribuinte conferir a exatidão do índice que lhe é fornecido pelo fisco". Ou seja, há um acréscimo por "dados que o contribuinte sequer tem acesso, o que o obriga a aceitar uma alíquota arbitrariamente imposta".
O advogado Thiago Taborda Simões, do Simões Caseiro Advogados e responsável pelo caso, afirma que a questão da ilegalidade tem sido a mais acolhida pelos tribunais. Mas, para ele, é mais forte o fato de o Decreto 6.957/09 estabelecer critérios diferentes dos que a Constituição autoriza (artigo 195, parágrafo 9º) para a flexibilidade de alíquotas das contribuições sociais.
Recentemente, o escritório, que tem mais de 100 ações sobre o tema, obteve um acórdão favorável do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, com sede em Brasília. Algo inédito. E também conseguiu decisão representando a Associação Brasileira das Empresas de Refeições Coletivas (Aberc), que engloba cerca de 100 companhias, entre elas a Sodexo do Brasil. Pela associação, o advogado já entrou com duas ações diretas de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (STF). "Isso sinaliza uma melhor absorção do assunto pelo Judiciário para julgamento em favor do contribuinte".
Enquanto aguardam definição dos tribunais superiores - STF e Superior Tribunal de Justiça (STJ), chefiado pelo ministro Ari Pargendler -, as empresas devem continuar questionando o FAP. "A regulação é cheia de vícios e os enquadramentos trazem impactos enormes para as companhias", diz Simões. No entanto, ainda há decisões aprovando o mecanismo.
"Em primeira instância e no TRF da 4ª Região os juízes estão mais sensíveis aos argumentos dos contribuintes. No TRF-1 há muitas ações e poucos ganhos", diz Simões. "No geral, a Justiça ainda está dividida, mas as empresas conseguem sucesso contra o FAP em até 40% dos casos", estima o advogado.
Ele destaca que tem orientado as empresas a não se absterem de recolher o FAP com sua alíquota e, quando houver trânsito em julgado, fazer a compensação.
Fonte: DCI
Depois de decisões iniciais contrárias aos contribuintes, os tribunais começam a entender que o Fator Acidentário de Prevenção (FAP), criado no ano passado, é ilegal ou inconstitucional. Foi o caso da rede de supermercados Peralta, que conseguiu decisão de mérito da 22ª Vara Federal de São Paulo considerando que a regulamentação da alíquota, expressa só em decreto, viola o princípio da legalidade.
O fator, que considera informações específicas de cada contribuinte, aumenta ou diminui o valor do Seguro Acidente de Trabalho (SAT), que é de 1%, 2% ou 3%, conforme o grau de risco da atividade das empresas, classificados em leve, médio e grave. O FAP vai de 0,5% a 2%, ou seja, a alíquota de contribuição pode ser reduzida à metade ou dobrar, chegando a até 6% sobre a folha salarial. O enquadramento de cada empresa depende do volume de acidentes e os critérios de cálculo consideram índices de frequência, gravidade e custo.
A Justiça continua livrando milhares de empresas de pagar o FAP levando em conta, principalmente, a ofensa à legalidade, já que seus métodos não estão previstos em lei. Além disso, não são divulgados os critérios do pagamento, nem o enquadramento de outras empresas, dados que estariam protegidas por sigilo. A Justiça tem entendido que essa posição fere o contraditório e a ampla defesa.
No caso do Peralta, o juiz José Henrique Prescendo afirmou que a regulamentação do fator "implicou em ofensa aos princípios da legalidade e da segurança jurídica, na medida em que a complexidade dos critérios de apuração do FAP não permite ao contribuinte conferir a exatidão do índice que lhe é fornecido pelo fisco". Ou seja, há um acréscimo por "dados que o contribuinte sequer tem acesso, o que o obriga a aceitar uma alíquota arbitrariamente imposta".
O advogado Thiago Taborda Simões, do Simões Caseiro Advogados e responsável pelo caso, afirma que a questão da ilegalidade tem sido a mais acolhida pelos tribunais. Mas, para ele, é mais forte o fato de o Decreto 6.957/09 estabelecer critérios diferentes dos que a Constituição autoriza (artigo 195, parágrafo 9º) para a flexibilidade de alíquotas das contribuições sociais.
Recentemente, o escritório, que tem mais de 100 ações sobre o tema, obteve um acórdão favorável do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, com sede em Brasília. Algo inédito. E também conseguiu decisão representando a Associação Brasileira das Empresas de Refeições Coletivas (Aberc), que engloba cerca de 100 companhias, entre elas a Sodexo do Brasil. Pela associação, o advogado já entrou com duas ações diretas de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (STF). "Isso sinaliza uma melhor absorção do assunto pelo Judiciário para julgamento em favor do contribuinte".
Enquanto aguardam definição dos tribunais superiores - STF e Superior Tribunal de Justiça (STJ), chefiado pelo ministro Ari Pargendler -, as empresas devem continuar questionando o FAP. "A regulação é cheia de vícios e os enquadramentos trazem impactos enormes para as companhias", diz Simões. No entanto, ainda há decisões aprovando o mecanismo.
"Em primeira instância e no TRF da 4ª Região os juízes estão mais sensíveis aos argumentos dos contribuintes. No TRF-1 há muitas ações e poucos ganhos", diz Simões. "No geral, a Justiça ainda está dividida, mas as empresas conseguem sucesso contra o FAP em até 40% dos casos", estima o advogado.
Ele destaca que tem orientado as empresas a não se absterem de recolher o FAP com sua alíquota e, quando houver trânsito em julgado, fazer a compensação.
Fonte: DCI
Armazenagem e expedição poderão ser creditadas para PIS/Cofins
Decisão do TRF4 ampliou a possibilidade de creditamento sobre serviços de empresa
A 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) concedeu à empresa Fitesa o direito de gerar créditos de PIS e Cofins, no regime não cumulativo, sobre os serviços de logística de armazenagem, expedição de produtos e controle de estoques. A decisão foi publicada hoje (20/7) no Diário Eletrônico da Justiça Federal da 4ª Região.
A Fitesa S/A tem uma de suas sedes em Gravataí (RS). Ela produz não-tecido de polipropileno, utilizado em fraldas, absorventes, artigos hospitalares, etc. A empresa ajuizou ação em novembro de 2008 na 2ª Vara Federal Tributária de Porto Alegre pedindo a possibilidade de creditamento sobre os serviços citados acima. Em julho de 2009, foi proferida sentença negando o pedido. A Fitesa apelou contra a decisão no tribunal.
Após analisar o recurso, o relator do processo, desembargador federal Joel Ilan Paciornik, modificou a sentença, sendo acompanhado pelos desembargadores da turma. Segundo ele, devem ser considerados insumos todos os gastos com a criação do produto ou serviço, incluindo seu funcionamento, manutenção e aprimoramento.
“O insumo pode integrar as etapas que resultam no produto ou serviço ou até mesmo as posteriores, desde que seja imprescindível para o funcionamento do fator de produção”, escreveu Paciornik em seu voto. “A autora arca com despesas com serviços de armazenagem, expedição de produtos e controle de estoques, contratados da empresa Irapuru Transportes, que se enquadram no conceito de insumos. Esses procedimentos são necessários e indispensáveis para o funcionamento da fábrica”, concluiu.
O magistrado determinou, ainda, que a Receita Federal, por ter vedado a dedução desses créditos, restitua a empresa, devolvendo os últimos cinco anos pagos por meio de precatório ou compensação.
AC 0029040-40.2008.404.7100/TRF - Clique aqui para acessar o inteiro teor da decisão
Fonte: TRF da 4ª Região
A 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) concedeu à empresa Fitesa o direito de gerar créditos de PIS e Cofins, no regime não cumulativo, sobre os serviços de logística de armazenagem, expedição de produtos e controle de estoques. A decisão foi publicada hoje (20/7) no Diário Eletrônico da Justiça Federal da 4ª Região.
A Fitesa S/A tem uma de suas sedes em Gravataí (RS). Ela produz não-tecido de polipropileno, utilizado em fraldas, absorventes, artigos hospitalares, etc. A empresa ajuizou ação em novembro de 2008 na 2ª Vara Federal Tributária de Porto Alegre pedindo a possibilidade de creditamento sobre os serviços citados acima. Em julho de 2009, foi proferida sentença negando o pedido. A Fitesa apelou contra a decisão no tribunal.
Após analisar o recurso, o relator do processo, desembargador federal Joel Ilan Paciornik, modificou a sentença, sendo acompanhado pelos desembargadores da turma. Segundo ele, devem ser considerados insumos todos os gastos com a criação do produto ou serviço, incluindo seu funcionamento, manutenção e aprimoramento.
“O insumo pode integrar as etapas que resultam no produto ou serviço ou até mesmo as posteriores, desde que seja imprescindível para o funcionamento do fator de produção”, escreveu Paciornik em seu voto. “A autora arca com despesas com serviços de armazenagem, expedição de produtos e controle de estoques, contratados da empresa Irapuru Transportes, que se enquadram no conceito de insumos. Esses procedimentos são necessários e indispensáveis para o funcionamento da fábrica”, concluiu.
O magistrado determinou, ainda, que a Receita Federal, por ter vedado a dedução desses créditos, restitua a empresa, devolvendo os últimos cinco anos pagos por meio de precatório ou compensação.
AC 0029040-40.2008.404.7100/TRF - Clique aqui para acessar o inteiro teor da decisão
Fonte: TRF da 4ª Região
Falso positivo em exame de HIV gera indenização de 20 mil
Uma paciente da rede pública de saúde do DF irá receber 20 mil reais do Distrito Federal, a título de indenização por dano moral, por ter sido erroneamente diagnosticada, na realização de um teste pré-parto, como portadora do vírus HIV. A sentença é do Juiz da Primeira Vara da Fazenda Pública e cabe recurso.
A paciente fez todo o seu pré-natal na rede pública de saúde e todos os exames laboratoriais na Central de Saúde Pública - Lacen/DF, inclusive o de sorologia do vírus HIV com resultado negativo. Ao dar entrada no Hospital Regional do Gama para realizar o parto, foi submetida ao teste pré-parto de HIV e informada de que era portadora do vírus, o que causou sofrimento psicológico.
O DF, em sua resposta, afirmou que a obtenção de falso resultado positivo de HIV é inerente à própria realização do exame. Alegou que em situação de emergência como parto iminente se torna necessária a adoção dos cuidados imediatos como a realização de cirurgia cesariana e a utilização de medicação AZT.
De acordo com o magistrado, os testes rápidos para vírus HIV têm resultado em 30 minutos sendo que o DF não demonstrou ter feito 2 testes com princípios diferentes ou a devida repetição do mesmo. Também não comprovou a falta de tempo hábil para a realização de um segundo exame, visto que a paciente foi internada no dia 16 e a cirurgia cesariana só ocorreu no dia 17.
Para o Juiz, essa conduta do DF causou danos de toda ordem moral à paciente. Ela foi submetida a tratamento diferenciado com conteúdo discriminatório próprio, teve de se submeter à cirurgia cesariana que possui risco cirúrgico considerável e foi impedida de amamentar. Ademais, viu seu filho sofrer com o tratamento medicamentoso a que foi submetido.
Nº do processo: 2007.01.1.153590-3
Fonte: TJ/CE
A paciente fez todo o seu pré-natal na rede pública de saúde e todos os exames laboratoriais na Central de Saúde Pública - Lacen/DF, inclusive o de sorologia do vírus HIV com resultado negativo. Ao dar entrada no Hospital Regional do Gama para realizar o parto, foi submetida ao teste pré-parto de HIV e informada de que era portadora do vírus, o que causou sofrimento psicológico.
O DF, em sua resposta, afirmou que a obtenção de falso resultado positivo de HIV é inerente à própria realização do exame. Alegou que em situação de emergência como parto iminente se torna necessária a adoção dos cuidados imediatos como a realização de cirurgia cesariana e a utilização de medicação AZT.
De acordo com o magistrado, os testes rápidos para vírus HIV têm resultado em 30 minutos sendo que o DF não demonstrou ter feito 2 testes com princípios diferentes ou a devida repetição do mesmo. Também não comprovou a falta de tempo hábil para a realização de um segundo exame, visto que a paciente foi internada no dia 16 e a cirurgia cesariana só ocorreu no dia 17.
Para o Juiz, essa conduta do DF causou danos de toda ordem moral à paciente. Ela foi submetida a tratamento diferenciado com conteúdo discriminatório próprio, teve de se submeter à cirurgia cesariana que possui risco cirúrgico considerável e foi impedida de amamentar. Ademais, viu seu filho sofrer com o tratamento medicamentoso a que foi submetido.
Nº do processo: 2007.01.1.153590-3
Fonte: TJ/CE
terça-feira, 19 de julho de 2011
TRF derruba nova lei do Funrural
Os contribuintes conseguiram mais uma vitória contra a cobrança da contribuição ao Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (Funrural), alvo de discussões milionárias na Justiça. A Corte Especial do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região - que abrange o sul do país - declarou a inconstitucionalidade da contribuição, mesmo após a edição da Lei nº 10.256, de 2001. A Corte afastou com isso o principal argumento da Fazenda Nacional, para quem a norma teria solucionado irregularidades de outras leis do Funrural já derrubadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF). A decisão beneficia diretamente um grupo de produtores do Paraná e permite a restituição de valores pagos nos últimos dez anos.
O TRF entendeu que a Lei 10.256 é inconstitucional porque não definiu fato gerador, base de cálculo e nem alíquota, requisitos essenciais para se cobrar um tributo. Segundo a decisão, a lei "nasceu capenga" e "natimorta". Essa é a primeira vez que um tribunal de segunda instância se manifesta sobre a lei de 2001 num recurso chamado "arguição de inconstitucionalidade". Segundo o advogado Jeferson da Rocha, do escritório Felisberto Córdova Advogados, que atuou no processo, o julgamento pode beneficiar indiretamente milhares de produtores - antes seria preciso entrar com ações na Justiça, uma vez que a Receita continua cobrando a contribuição. Mas a decisão só vale para empregadores pessoa física. A Corte manteve a cobrança do Funrural dos segurados especiais, que trabalham no sistema de economia familiar.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que deverá entrar com recurso no próprio TRF, mas que a matéria só será definida pelo Supremo. O advogado dos produtores também irá recorrer pedindo que a inconstitucionalidade seja estendida para a contribuição recolhida pelos segurados especiais. Segundo Rocha, que representa em juízo cerca de 70 mil produtores rurais em 18 Estados, as únicas decisões de segunda instância contrárias aos contribuintes até o momento vieram do TRF da 3ª Região, com sede em São Paulo.
O processo julgado pelo TRF da 4ª Região foi movido pela Associação Nacional de Defesa dos Agricultores Pecuaristas e Produtores da Terra (Andaterra), com cerca de dois mil associados no país. Os beneficiados são produtores de soja e milho da região de Palotina, no Paraná.
O Funrural foi criado para custeio da previdência dos trabalhadores rurais. Num primeiro momento, incidia sobre a folha de salários. Mas com o alto índice de trabalho informal, o governo passou a cobrá-lo em percentual sobre a receita bruta da comercialização da produção, o que gerou sucessivas contestações judiciais.
Agora, o Supremo poderá julgar a constitucionalidade da Lei nº 10.256, de 2001, por meio de um recurso do Rio Grande do Sul. O caso teve repercussão geral reconhecida em setembro de 2009. Em junho de 2010, o ministro Ricardo Lewandowski concedeu liminar ao produtor rural autor do recurso. Também está na pauta do STF outro caso envolvendo uma agroindústria, além de uma ação direta de inconstitucionalidade da Associação Brasileira de Frigoríficos (Abrafrigo).
No primeiro caso julgado pelo Supremo, a União chegou a tentar, por meio de embargos de declaração, um posicionamento de que a Lei nº 10.256 teria regularizado a situação. Mas o Plenário do STF rejeitou o recurso por unanimidade. Em fevereiro de 2010, os ministros declararam inconstitucional o artigo 1º da Lei nº 8.540, de 1992 - com a redação atualizada até a Lei nº 9.528, de 1997 -, que determina o recolhimento de 2% sobre a receita bruta da comercialização de produtos agropecuários. Mas não analisaram as normas editadas posteriormente. Em seu voto, o relator do caso, ministro Marco Aurélio, suspendeu a cobrança "até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20, de 1998, venha a instituir a contribuição". A emenda permitiu o recolhimento de contribuições sociais sobre a receita bruta dos contribuintes. (MM)
Clique aqui e veja o inteiro teor da decisão (ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2008.70.16.000444-6/PR).
Fonte: Valor Econômico
O TRF entendeu que a Lei 10.256 é inconstitucional porque não definiu fato gerador, base de cálculo e nem alíquota, requisitos essenciais para se cobrar um tributo. Segundo a decisão, a lei "nasceu capenga" e "natimorta". Essa é a primeira vez que um tribunal de segunda instância se manifesta sobre a lei de 2001 num recurso chamado "arguição de inconstitucionalidade". Segundo o advogado Jeferson da Rocha, do escritório Felisberto Córdova Advogados, que atuou no processo, o julgamento pode beneficiar indiretamente milhares de produtores - antes seria preciso entrar com ações na Justiça, uma vez que a Receita continua cobrando a contribuição. Mas a decisão só vale para empregadores pessoa física. A Corte manteve a cobrança do Funrural dos segurados especiais, que trabalham no sistema de economia familiar.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que deverá entrar com recurso no próprio TRF, mas que a matéria só será definida pelo Supremo. O advogado dos produtores também irá recorrer pedindo que a inconstitucionalidade seja estendida para a contribuição recolhida pelos segurados especiais. Segundo Rocha, que representa em juízo cerca de 70 mil produtores rurais em 18 Estados, as únicas decisões de segunda instância contrárias aos contribuintes até o momento vieram do TRF da 3ª Região, com sede em São Paulo.
O processo julgado pelo TRF da 4ª Região foi movido pela Associação Nacional de Defesa dos Agricultores Pecuaristas e Produtores da Terra (Andaterra), com cerca de dois mil associados no país. Os beneficiados são produtores de soja e milho da região de Palotina, no Paraná.
O Funrural foi criado para custeio da previdência dos trabalhadores rurais. Num primeiro momento, incidia sobre a folha de salários. Mas com o alto índice de trabalho informal, o governo passou a cobrá-lo em percentual sobre a receita bruta da comercialização da produção, o que gerou sucessivas contestações judiciais.
Agora, o Supremo poderá julgar a constitucionalidade da Lei nº 10.256, de 2001, por meio de um recurso do Rio Grande do Sul. O caso teve repercussão geral reconhecida em setembro de 2009. Em junho de 2010, o ministro Ricardo Lewandowski concedeu liminar ao produtor rural autor do recurso. Também está na pauta do STF outro caso envolvendo uma agroindústria, além de uma ação direta de inconstitucionalidade da Associação Brasileira de Frigoríficos (Abrafrigo).
No primeiro caso julgado pelo Supremo, a União chegou a tentar, por meio de embargos de declaração, um posicionamento de que a Lei nº 10.256 teria regularizado a situação. Mas o Plenário do STF rejeitou o recurso por unanimidade. Em fevereiro de 2010, os ministros declararam inconstitucional o artigo 1º da Lei nº 8.540, de 1992 - com a redação atualizada até a Lei nº 9.528, de 1997 -, que determina o recolhimento de 2% sobre a receita bruta da comercialização de produtos agropecuários. Mas não analisaram as normas editadas posteriormente. Em seu voto, o relator do caso, ministro Marco Aurélio, suspendeu a cobrança "até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20, de 1998, venha a instituir a contribuição". A emenda permitiu o recolhimento de contribuições sociais sobre a receita bruta dos contribuintes. (MM)
Clique aqui e veja o inteiro teor da decisão (ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2008.70.16.000444-6/PR).
Fonte: Valor Econômico
segunda-feira, 18 de julho de 2011
Prestações de Refis pode levar contribuinte à Justiça
* Por Luiz Ricardo de Azeredo Sá
As consolidações dos parcelamentos da Lei 11.941/2009 relativos a saldos de débitos que anteriormente estavam ou estiveram em outros parcelamentos, como Refis, Paes, Paex e Parcelamentos Ordinários, têm gerado prestações que em muitos casos superam bastante as prestações corretas.
Os motivos?
Relativamente a débitos que estiveram anteriormente em mais de um parcelamento, a Receita Federal do Brasil, no momento em que calcula a parcela mínima prevista no artigo 3º, parágrafo 1º, inciso I, não tem respeitado a regra inscrita no artigo 3º, parágrafo 1º, inciso V, da mesma lei, que prescreve que “na hipótese em que os débitos do contribuinte tenham sido objeto de reparcelamento na forma do Refis, do Paes ou do Paex, para a aplicação das regras previstas nesta Lei será levado em conta o primeiro desses parcelamentos em que os débitos tenham sido incluídos”, já que adota como base para incidência do percentual de 85% da prestação mínima, aquela que foi ou estava sendo paga no último parcelamento, quando deveria adotar a do primeiro.
Essa ocorrência tem se verificado, por exemplo, com débitos que estiveram no Refis e que antes de migrarem para os novos parcelamentos da Lei 11.941, de 2009, passaram pelo Paes. Se aplicada a regra antes mencionada, não haveria parcela mínima, pois tendo ingressado no Paes o contribuinte já não mais estava no Refis pelo menos desde junho de 2003. A RFB, todavia, aplica a trava e calcula a parcela mínima levando em consideração a parcela devida no segundo parcelamento no mês de novembro de 2008.
Já no que pertine a débitos que migraram do Paes, em situações em que o contribuinte estava a discutir a consolidação do Paes e o valor da parcela então cobrada, e que por força de ordem judicial vinha pagando prestações calculadas com base em percentual incidente sobre a receita bruta, o erro decorre do fato de a RFB estar a considerar como parcela mínima não os 85% daquela parcela que por força de ordem judicial o contribuinte vinha pagando, mas sim 85% daquela parcela cobrada com base na consolidação que era discutida judicialmente.
O desrespeito por parte da RFB às regras para calcular a prestação mínima destes parcelamentos produz distorções bastante grandes que em muitos casos inviabilizam o próprio pagamento da parcela e geram, portanto, a rescisão do parcelamento. Noutros casos, considerando que a prestação mínima é um limitador do período máximo do parcelamento, se tem situações em que uma dívida que poderia por força da lei ser paga em 180 meses está sendo ilegalmente limitada pela RFB a menos de 40 meses.
A via judicial, por isso, parece ser o único caminho para que os contribuintes busquem, através de medidas liminares, assegurarem o direito de adimplirem os seus parcelamentos mediante o pagamento de prestações em valores corretos, afastando a trava representada pela parcela ilegalmente calculada pela RFB.
* Luiz Ricardo de Azeredo Sá é advogado, sócio da Totum Empresarial.
Fonte: Conjur
As consolidações dos parcelamentos da Lei 11.941/2009 relativos a saldos de débitos que anteriormente estavam ou estiveram em outros parcelamentos, como Refis, Paes, Paex e Parcelamentos Ordinários, têm gerado prestações que em muitos casos superam bastante as prestações corretas.
Os motivos?
Relativamente a débitos que estiveram anteriormente em mais de um parcelamento, a Receita Federal do Brasil, no momento em que calcula a parcela mínima prevista no artigo 3º, parágrafo 1º, inciso I, não tem respeitado a regra inscrita no artigo 3º, parágrafo 1º, inciso V, da mesma lei, que prescreve que “na hipótese em que os débitos do contribuinte tenham sido objeto de reparcelamento na forma do Refis, do Paes ou do Paex, para a aplicação das regras previstas nesta Lei será levado em conta o primeiro desses parcelamentos em que os débitos tenham sido incluídos”, já que adota como base para incidência do percentual de 85% da prestação mínima, aquela que foi ou estava sendo paga no último parcelamento, quando deveria adotar a do primeiro.
Essa ocorrência tem se verificado, por exemplo, com débitos que estiveram no Refis e que antes de migrarem para os novos parcelamentos da Lei 11.941, de 2009, passaram pelo Paes. Se aplicada a regra antes mencionada, não haveria parcela mínima, pois tendo ingressado no Paes o contribuinte já não mais estava no Refis pelo menos desde junho de 2003. A RFB, todavia, aplica a trava e calcula a parcela mínima levando em consideração a parcela devida no segundo parcelamento no mês de novembro de 2008.
Já no que pertine a débitos que migraram do Paes, em situações em que o contribuinte estava a discutir a consolidação do Paes e o valor da parcela então cobrada, e que por força de ordem judicial vinha pagando prestações calculadas com base em percentual incidente sobre a receita bruta, o erro decorre do fato de a RFB estar a considerar como parcela mínima não os 85% daquela parcela que por força de ordem judicial o contribuinte vinha pagando, mas sim 85% daquela parcela cobrada com base na consolidação que era discutida judicialmente.
O desrespeito por parte da RFB às regras para calcular a prestação mínima destes parcelamentos produz distorções bastante grandes que em muitos casos inviabilizam o próprio pagamento da parcela e geram, portanto, a rescisão do parcelamento. Noutros casos, considerando que a prestação mínima é um limitador do período máximo do parcelamento, se tem situações em que uma dívida que poderia por força da lei ser paga em 180 meses está sendo ilegalmente limitada pela RFB a menos de 40 meses.
A via judicial, por isso, parece ser o único caminho para que os contribuintes busquem, através de medidas liminares, assegurarem o direito de adimplirem os seus parcelamentos mediante o pagamento de prestações em valores corretos, afastando a trava representada pela parcela ilegalmente calculada pela RFB.
* Luiz Ricardo de Azeredo Sá é advogado, sócio da Totum Empresarial.
Fonte: Conjur
Guia estratégico para a prova objetiva da OAB
* Por Maurício Gieseler de Assis e Rogério Neiva
No dia 17 de julho, próximo domingo, será aplicada pela OAB, em conjunto com a Fundação Getúlio Vargas, a prova objetiva do IV Exame de Ordem Unificado.
Inscreveram-se nessa edição do Exame 121.309 candidatos, representando um aumento de 13,48% no número de inscritos em relação ao recorde anterior, ocorrido no Exame 2010.3 (o último), que teve 106.891 candidatos inscritos.
Esse crescimento decorre principalmente da demora do Exame 2010.3 em acabar. Seu edital saiu em dezembro de 2010 e o resultado final só foi conhecido no dia 19 de junho. Nesse tempo muitos candidatos entraram na “zona de inscrição”, ou seja, passaram a estar aptos a se inscreverem por terem entrado no último ano da faculdade.
Há de se observar que os percentuais de aprovação no Exame foram gradualmente diminuindo com o passar do tempo, de 28,87% do Exame 2008.3 até os 11,73% na última prova. Tal redução aponta para uma relativa estabilidade no número final de aprovados, em torno de 13.340 candidatos por prova, apesar do número de inscritos ter subido 208,22% dentro desse mesmo lapso temporal, de 39.357 em 2008 para os 121.309 do certame atual.
Ou seja, a prova tem se tornado cada vez mais difícil com o passar do tempo.
A prova objetiva do Exame de Ordem não deve ser enfrentada sem uma prévia reflexão sobre a estratégia a ser empregada na sua resolução, e adotar uma não um é luxo ou um exagero: é condição de aprovação.
Segundo dados publicados pela própria OAB, apenas 25% dos candidatos que fazem a prova na primeira vez são aprovados, e somente 7% dos candidatos que reprovaram pelo menos uma vez conseguem a aprovação, considerando que a média de inscritos por prova que já reprovaram ao menos uma vez é de 80%. O Exame está muito, mas muito difícil mesmo.
Mais importante ainda!
De acordo com a própria OAB, a faixa de candidatos que ficam entre 45 e 49 pontos, considerando aqui os 106 mil inscritos na última prova, seria de 23.799 candidatos.
Ou seja, a zona limítrofe de aprovação, em que pouquíssimos pontos representam o sucesso ou o fracasso representa nada mais, nada menos do que 22,28% dos inscritos. E isso sem considerar a anulação de apenas uma questão no último Exame, que aprovou mais uns 2.300 candidatos.
Os candidatos que fazem de 45 a 49 pontos representam 24 ou 25% de todos os candidatos que fazem a prova! O que se pretende dizer com isso? Que um vacilo, uma desconcentração ou um pequeno esquecimento pode comprometer o sucesso de qualquer candidato: todo ponto conta para a aprovação!
Adotar uma estratégia representa maximizar o desempenho rumo aos 50% necessários para a provação na primeira etapa, ou seja, 40 pontos, pois o número de questões foi reduzido de 100 para 80 na primeira fase.
Vejamos aqui um guia estratégico para ser usado na hora da prova.
1 — A ordem de resolução da prova por disciplinas
Primeiramente o candidato deve determinar qual a sequência de matérias cujo domínio é mais abrangente. Essa sequência deverá ser obedecida na hora da prova. Cada disciplina deve ser localizada e sua ordem de apresentação determinada. Após isso o candidato deve estabelecer estabeleça uma sequência de resolução das questões, da disciplina mais fácil até a mais difícil.
Pode ser contraproducente fazer a prova seguindo as questões na ordem em que elas são apresentadas. Trata-se de observar a lógica do Princípio de Pareto (também chamado de princípio do 80/20), no sentido de otimizar recursos e buscar eficiência. Obedecer a ordem da mais fácil para a mais difícil gera algumas consequências:
a) Ao resolver primeiro as questões mais fáceis, o candidato sofrerá um desgaste muito menor. É cediço que o desempenho intelectual sofre um decréscimo após algumas horas de concentração. A atenção e capacidade de raciocínio estarão diferentes após três horas de resolução de prova comparando com a primeira meia hora dela. O candidato deve aproveitar o início da prova para ter um excepcional desempenho nas áreas de predileção, em que o esforço de compreender o problema e resolvê-lo é menor em função a familiaridade com a disciplina.
b) Atacando primeiro as disciplinas de preferência, com o cérebro descansado, o desempenho será otimizado e as questões serão resolvidas com maior velocidade e menor desgaste. Na medida em que as disciplinas mais difíceis forem surgindo, o ânimo do candidato para enfrentá-las será maior comparativamente com uma resolução aleatória, ou, principalmente, no caso de se optar primeiro pelas disciplinas mais difíceis.
c) Ao enfrentar as disciplinas mais difíceis, o candidato terá sofrido um desgaste menor, já tendo resolvido parte da prova; exatamente aquela em que ele melhor domina. Logo, a preocupação em atingir os 40 pontos será menor, gerando menos ansiedade com o desempenho no transcorrer das horas.
d) Ao resolver as mais fáceis primeiro, o candidato tem a percepção de que está indo bem na prova. Isso não só serve para acalmar, também tendendo a impactar positivamente na gestão emocional da realização da prova.
e) Considerando a lógica associativa da memória, ao longo da prova, passando por informações e elementos relacionados aos esquecidos, você pode estar conseguindo evocar aquilo que foi objeto de esquecimento. Mas tente ir fazendo a prova com naturalidade, pois o nervosismo, por uma série de motivos no plano bioquímico do cérebro, atrapalha a neutralização do esquecimento ou branco, isto é, a evocação de informações não disponíveis intelectualmente.
2 — Natureza das questões
Existem duas modalidades de elaboração de questões. A primeira é a conceitual ou conteudista, e a segunda é aoperatória ou problematizadora.
A modalidade conceitual (conteudista) envolve a compreensão de um conceito e sua identificação dentro da questão, atendendo-se ao enunciado. O candidato precisa conhecer o conteúdo e identificar a assertiva correta em função do enunciado.
A utilização da memória e a percepção do certo e do errado são as chaves para a solução.
Na modalidade problematizadora (operatória) o candidato precisa não só conhecer o conceito como também estabelecer um raciocínio para identificar qual a solução mais adequada para o problema. Neste caso, será necessário o uso do raciocínio para estabelecer a adequação entre o conceito, o problema hipotético e a solução adequada. Ou seja, é preciso raciocinar.
E como é no Exame de Ordem sob a égide da FGV e quais as implicações na hora de se resolver a prova?
Vamos primeiro identificar questões de natureza conceitual cobradas nas duas últimas provas objetivas da FGV. Todas elas não exigem raciocínio do candidato, somente a compreensão do tema e o estabelecimento de uma correlação entre a lei e a resposta adequada.
(OAB/FGV 2010.2) A respeito do Conselho Nacional de Justiça é correto afirmar que:
(A) é órgão integrante do Poder Judiciário com competência administrativa e jurisdicional.
(B) pode rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de Tribunais julgados há menos de um ano.
(C) seus atos sujeitam-se ao controle do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
(D) a presidência é exercida pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal que o integra e que exerce o direito de voto em todas as deliberações submetidas àquele órgão.
O enunciado “A respeito do Conselho Nacional de Justiça é correto afirmar que:” é extremamente sucinto, remetendo a atenção do candidato para as alternativas e exigindo deste o conhecimento estrito da letra da lei. O enunciado simples é quase vazio de informações, apenas remetendo ao tema de interesse da banca, informando tão somente o tema jurídico alvo e o tipo de resposta a ser escolhida, no caso, a correta.
A alternativa correta, B, decorre da letra da lei: Art. 103-B, § 4º, V, da Constituição Federal.
É fácil perceber que tal questão exige apenas o uso da memória, sem nenhum raciocínio extra, e é o melhor tipo de questão para começar a se resolver a prova.
Entretanto, esse tipo de questão é propicio para a inclusão das chamadas “pegadinhas”, fartas no tempo do antigo organizador do Exame, o CESPE. A pegadinha consiste em uma tentativa da banca em confundir o candidato com soluções muito parecidas, sendo que uma das alternativas apresenta a modificação de um ou dois termos que a invalida como resposta correta.
A pegadinha gera dúvida e reduz a probabilidade de acerto, e o candidato tem de estar atento.
Entretanto, é bom ressaltar que tal tipo de questão não se presta somente a medir conhecimentos relativos à letra da lei, sendo que conceitos jurídicos-doutrinários também podem ser exigidos:
(OAB/FGV 2010.2) Assinale a alternativa que apresente requisitos intrínsecos genéricos de admissibilidade recursal.
(A) Capacidade, legitimidade e interesse.
(B) Preparo, interesse e representação processual.
(C) Representação processual, preparo e tempestividade.
(D) Legitimidade, tempestividade e preparo.
Claro que capacidade, legitimidade e interesse são requisitos legais de admissibilidade recursal, mas a abordagem feita na questão é nitidamente doutrinária-conceitual, sendo muito mais adequado estudar pela doutrina neste caso.
Vejam agora outro tipo de questão de natureza operatória em que a resposta correta complementa o enunciado:
No Direito Público brasileiro, o grau de autonomia das Agências Reguladoras é definido por uma independência:
(A) administrativa total e absoluta, uma vez que a Constituição da República de 1988 não lhes exige qualquer liame, submissão ou controle administrativo dos órgãos de cúpula do Poder Executivo.
(B) administrativa mitigada, uma vez que a própria lei que cria cada uma das Agências Reguladoras define e regulamenta as relações de submissão e controle, fundado no poder de supervisão dos Ministérios a que cada uma se encontra vinculada, em razão da matéria, e na superintendência atribuída ao chefe do Poder Executivo, como chefe superior da Administração Pública.
(C) legislativa total e absoluta, visto que gozam de poder normativo regulamentar, não se sujeitando assim às leis emanadas pelos respectivos Poderes legislativos de cada ente da federação brasileira.
(D) política decisória, pois não estão obrigadas a seguir as decisões de políticas públicas adotadas pelos Poderes do Estado (executivo e legislativo).
A questão acima é nitidamente conceitual-doutrinária, e o estudo deve ser pautado na leitura de um livro.
Há também o estilo de questão tal como mostrada abaixo, em que palavras que complementem o sentido do texto devem ser escolhidas. Esse tipo de questão apresenta uma alta probabilidade de confundir o candidato, se aproximando muito do propósito de uma “pegadinha”.
(OAB/FGV 2010.2) Assinale a alternativa que preencha corretamente as lacunas do texto:
“para a ocorrência de __________, não basta a imputação falsa de crime, mas é indispensável que em decorrência de tal imputação seja instaurada, por exemplo, invesigação policial ou processo judicial. A simples imputação falsa de fato definido como crime pode constituir __________, que, constitui infração penal contra a honra, enquanto a __________ é crime contra a Administração da Justiça”.
(A) denunciação caluniosa, calúnia, denunciação caluniosa.
(B) denunciação caluniosa, difamação, denunciação caluniosa.
(C) comunicação falsa de crime ou de contravenção, calúnia, comunicação falsa de crime ou de contravenção.
(D) comunicação falsa de crime ou de contravenção, difamação, comunicação falsa de crime ou de contravenção.
Vamos analisar agora questões de natureza problematizadoras.
As questões que exigem o raciocínio do candidato são mais trabalhosas, pois demandam não só o conhecimento da norma e da doutrina como exige sua adaptação ao problema. Ou seja, não basta conhecer, é preciso compreender e adaptar.
Esse tipo de enunciado é mais complexo e demanda mais foco e concentração na hora de ser resolvido.
Vejam uma típica de situação-problema na qual o candidato precisa refletir para encontrar a alternativa adequada. O enunciado é bem mais extenso e conta um caso, uma história (a que chamamos de situação-problema) exigindo uma leitura bem mais atenta para a correta compreensão do enunciado. Aqui temos a forte distinção das questões operativas:
(OAB/FGV 2010.2) Em determinado procedimento administrativo disciplinar, a Administração federal impôs, ao servidor, a pena de advertência, tendo em vista a comprovação de ato de improbidade. Inconformado, o servidor recorre, vindo a Administração, após lhe conferir o direito de manifestação, a lhe impor a pena de demissão, nos termos da Lei nº 8112/90 e da Lei 9784/98.
Com base no fragmento acima, é correto afirmar que a Administração Federal:
(A) agiu em desrespeito aos princípios da eficiência e da instrumentalidade, autorizativos da reforma em prejuízo do recorrente, desde que não imponha pena grave.
(B) agiu em respeito aos princípios da legalidade e autotutela, autorizativos da reforma em prejuízo do recorrente.
(C) não observou o princípio da dignidade da pessoa humana, trazendo equivocada reforma em prejuízo do recorrente.
(D) não observou o princípio do devido processo legal, trazendo equivocada reforma em prejuízo do recorrente.
No plano da estrutura do conteúdo, as questões podem contar com as seguintes possibilidades:
— apenas afirmativas, exigindo a disponibilidade de conceitos: neste caso, a afirmativa pode ser correta ou não;
— afirmativas e justificativas: neste caso, ambas podem estar certas ou erradas, bem como uma estar certa e a outra errada. Muito cuidado, pois não é incomum a apresentação de uma afirmativa correta, com uma justificativa erra. Esta consiste numa pegadinha bastante perigosa.
— afirmativa principal e afirmativa complementar: muitas vezes a afirmativa complementar aparece como uma exceção a uma regra que aparece na afirmativa principal. Muitas vezes usa-se para tanto, como conector, a expressão “ainda que”.
Ao se comparar a prova do Exame de Ordem 2010.2 com a do Exame 2010.3, as únicas provas objetivas da FGV até agora aplicadas, é nítida, muito nítida a distinção entre os tipos de questões cobradas. Os enunciados da prova 2010.3, e também as assertivas, são na média muito mais extensas que do Exame anterior, além de utilizarem com muito mais frequência questões problematizadoras.
Não por acaso, o percentual de reprovação da última prova foi bem maior do que a prova 2010.2.
Na 1ª fase do Exame 2010.3, o percentual de aprovados foi de 24,83%, e na 1ª fase do Exame 2010.2 o percentual de aprovados na 1ª fase foi de 44,80% dos candidatos inscritos.
Enunciados mais extensos demandam mais tempo, cansam mais e aumentam a probabilidade de distrações e perda de foco, afora o fato das questões serem mais intrincadas dificultam mais a escolha da assertiva correta.
Que lição tirar disso? Não existe, após se analisar os tipos de questões, um “esquema” ou “macete” para resolver as questões: ou o candidato sabe ou não sabe!
Trata-se de apenas uma questão de foco a atenção na resolução da prova. No máximo o candidato pode optar entre resolver primeiro as questões conceituais para depois abordar as operativas, mas isso implicaria em um processo seletivo muito extenso e para a prova seria contraproducente.
De toda forma, serve para identificar enunciados passíveis de conterem “peguinhas”, e as conceituais são as melhores para esse tipo de construção: o candidato deve ficar atento!
Mas vale o alerta de que as questões operatórias tendem a ser mais desgastantes que as questões conteudistas.
3 — Resolvendo as questões
Ao resolver as questões, deve-se atentar para os seguintes pontos:
a) O candidato não deve sair riscando a prova indiscriminadamente. Se for marcar uma assertiva que julga correta, deve fazer apenas um ponto ou uma seta. Deixe aquele “X” apenas para quando a convicção sobre a resposta for absoluta. Isso evitará qualquer confusão.
b) Não se deve perder tempo com questões muito difíceis, ou que a dúvida entre uma ou outra resposta seja quase insuperável. As questões dessa natureza devem ser deixadas para o final. O tempo desperdiçado durante a prova em uma questão dessa natureza pode faltar ao final.
c) Um círculo deve ser feito em torno das seguintes palavras: correta, incorreta, certa, certos, errada, sim e não. Tais termos determinam muitas vezes o sentido da resposta e não raro o candidato se confunde com o sentido da própria resposta exigida, o que inexoravelmente o conduzirá ao erro.
d) Os termos “sempre”, “jamais” e “nunca” quase sempre estão associados com assertivas cujos enunciados estão errados. Generalizações no Direito são perigosas e no Exame de Ordem quase sempre pontuam assertivas errôneas.
4 — Concentração e foco
É natural que os candidatos sintam um maior ou menor grau de ansiedade ou nervosismo na prova. Aliás, essa é uma das marcas registradas do Exame de Ordem, e as recentes estatísticas contribuem decisivamente para agravar o quadro emocional dos examinandos.
A Drª Tânia Loricchio, do Departamento de Psicobiologia da Unidade de Medicina Comportamental da UNIFESP, conduziu um estudo sobre os índices de ansiedade e stress pré-Exame de Ordem.
E os dados preliminares desse estudo, ainda não publicado, revelam o forte impacto emocional que o Exame de Ordem desencadeia nos candidatos.
Foram analisados 237 bacharéis em Direito inscritos em cursos preparatórios em diversasregiões do estado de São Paulo, com idade entre 21 e 74 anos (32,9 anos, em média), sendo 46% homens e 54% mulheres.
Destes, 80% já haviam prestado o Exame anteriormente, sendo que alguns em mais de uma oportunidade.
Desse universo de candidatos analisados, 70% apresentaram sintomas de stress, sendo que 41% com níveis de stress mais severos.
No quesito ansiedade, segundo o parâmetro de análise Ansiedade-Estado (Ansiedade-Estado descreve os sintomas da ansiedade momentânea, relacionada a uma situação presente), a pontuação média foi de 50,5, em um índice com variáveis entre 20 a 80 pontos.
A Ansiedade-Traço (Ansiedade-Traço descreve sintomas de ansiedade que persiste, de como a pessoa costuma se sentir) em conformidade com o parâmetro de avaliação semelhante o da ansiedade -estado, a média do universo de candidatos pesquisados chegou a 45,6 pontos, com variáveis do índice também entre 20 a 80 pontos.
Quanto ao parâmetro autoconfiança, a pontuação média foi de 43,5 de um índice que variava de 20 a 70 pontos.
O estudo revela, sob um aspecto científico, o que já era sabido (e sentido) de forma inata pelos candidatos: o Exame de Ordem mexe com os nervos.
E como vencer o medo, a ansiedade e o stress?
A solução óbvia seria retirar do caminho as causas geradoras do medo, da ansiedade e do stress.
O problema reside no fato de que a principal causa, o Exame de Ordem em si, só é “retirável” como causa uma vez superado, não sendo essa uma solução adequada.
Na verdade, não existem fórmulas mágicas para amainar a pressão interna. Seria fácil se fosse uma simples questão de vontade. Mas não é. Esses fatores independem da vontade, são sentidos e os candidatos têm dificuldade em controlá-los.
Quanto à concentração, cabe esclarecer que esta consiste numa função cognitiva, envolvendo a capacidade de selecionar alguns estímulos em detrimento de outros. No caso da prova, o desafio é eleger como estímulo exclusivo aquilo que estará na sua frente, isto é, o conteúdo da prova, o que significa descartar os demais estímulos, sejam endógenos ou exógenos, como os ambientais.
Trabalhar a motivação também seria uma alternativa e muito se faz sob este aspecto, mas de uma forma geral tal trabalho tem eficácia limitada.
E o tem porque a fonte de motivação é externa. Preceitos podem ser internalizados, mas lidar com as circunstâncias geradoras do stress e da ansiedade trabalhando não só os estímulos negativos como também as fontes de motivação envolvem uma série de reflexões e muito trabalho interno, e tudo isso, sem uma considerável ajuda da experiência, são elementos que demandam tempo.
Como fazer para evitar que o aspecto emocional prejudique o desempenho durante a prova? Que a mente não seja prejudicada pela tensão?
Talvez a solução não esteja em combater as causas, tal como a autoajuda pretende, e sim combater os efeitos, independentemente do estado emocional do candidato.
Pois, se não é possível combater os efeitos negativos da ansiedade, exatamente por não conseguir superá-la, a solução resida em evitar que os efeitos da ansiedade prejudiquem o desempenho durante a prova.
Tenso, nervoso e estressado o candidato ficará, mas, ainda assim, é possível debelar a condição psicológica negativa evitando-se prejuízos cognitivos na hora da prova.
Isso é possível ao se conhecer e trabalhar as consequências do nervosismo. E quais são, durante a prova, as consequências do estresse, do nervosismo e da ansiedade?
a) Interpretação equivocada do enunciado;
b) Pressa na resolução do problema;
c) “Branco” ou esquecimento do conteúdo;
d) Dúvida relevante e aparentemente insuperável entre assertivas;
e) Desespero com a percepção de que se está fazendo uma péssima prova.
E como trabalhar para superar esses efeitos negativos?
Vamos ponto por ponto:
a) Interpretação equivocada do enunciado
Vamos partir da premissa de que o candidato está naturalmente nervoso. Esse premissa vale para todas as situações.
Um dos problemas do nervosismo é interpretar de forma equivocada o que a banca quer.
E isso é fatal.
Não se aborda aqui a pressa em se ler o enunciado, que será tratado na sequência do texto. Trata-se da compreensão de sentido, do que efetivamente a banca quer com a pergunta e, consequentemente, com a resposta.
A leitura do problema deve ser feita lentamente, as etapas do enunciado, como um todo, devem ser superadas de forma pausada, para depois a leitura do problema ser feita de uma só vez.
O candidato deve entender exatamente o que é a pergunta.
Depois, procurar a resposta correta.
A leitura com completa compreensão de sentido independe do estado emocional do candidato. Ela depende da atenção emprestada ao texto e do estabelecimento do conhecimento prévio para identificar qual a resposta é a mais adequada.
O candidato deve ler lentamente para entender o sentido e o alcance do que lhe é proposto pelo enunciado.
b) Pressa na resolução do problema
A pressa na resolução do problema quase se confunde com se interpretar incorretamente o enunciado.
Mas são coisas distintas.
É certo que a prova dura pouco, principalmente porque a concentração em resolvê-la mitiga o natural sentido do fluxo temporal, mas a pressa em responder rapidamente as questões, motivada por um estado de ansiedade, pode acarretar em uma série de problemas.
A leitura deve ser feita em um ritmo que assegure a exata compreensão do sentido. Não muito lenta, por certo, pois o tempo total é limitado.
Se o candidato não faz a menor ideia da resposta, pois não detém o conhecimento exigido na pergunta, deve ignorá-la imediatamente. Ganhará tempo com isso.
De toda forma, não deve existir nenhuma precipitação na hora da resposta. Exerça o controle sobre o item de leitura e o tempo dedicado na escolha da resposta.
E devemos ter em mente que o fator tempo talvez seja mitigado com a redução do número de questões de 100 para 80. Esse e um elemento novo e, em princípio, benéfico aos candidatos.
c) “Branco” ou esquecimento do conteúdo
O famoso “branco”, ou o lapso de um conhecimento que se julgava possuir não é algo incomum, e certamente pode levar ao desespero.
O esquecimento pode ser elidido se ao candidato parar tudo o que está fazendo e dar um pouco de tempo para si mesmo, visando recomposição da calma e do foco mental.
O “branco” é um sintoma do nervosismo. Para evitá-lo, o ideal seria conquistar alguma confiança. Uma das alternativas para conquistá-la é, exatamente, iniciar a prova pelas disciplinas mais fáceis.
Depois o candidato naturalmente prossegue para as disciplinas mais difíceis. Esse processo tende a minimizar tensões, pois o candidato percebe que está conseguindo avançar na resolução dos enunciados e tem a impressão de que está indo bem no início, gerando um sentimento de segurança capaz de elidir um esquecimento oriundo de lapsos de memória decorrentes do nervosismo.
Caso o “branco” mesmo assim ocorra, deve-se tentar manter a calma. O examinando deve parar de resolver a prova e procurar respirar fundo. Após um tempinho, deve voltar a resolver as questões, lendo tudo muito devagar, bem devagar mesmo, buscando estabelecer as diferenças entre cada assertiva oferecida. Por que elas são diferentes? Qual delas oferece uma solução mais lógica à pergunta?
Calma na busca da informação deve ser perseguida até o lapso ser superado.
Como já afirmado antes, ao repassar a prova, com tranquilidade, você pode estar provocando a mobilização da lógica associativa da memória. E com isto, neutralizar o branco, evocando por vias transversais a informação não disponível.
d) Dúvida relevante e aparentemente insuperável entre assertivas
Não tenham a menor dúvida: nervosos ou não, essas dúvidas irão aparecer várias vezes durante a resolução da prova. O candidato que não tiver nenhuma dúvida na hora de responder ou tira zero ou está próximo de resolver corretamente as 100 questões.
O problema de se defrontar com uma dúvida aparentemente insuperável entre duas assertivas está em dedicar um tempo desnecessário para achar a solução, enervando-se com isso.
Não se deve perder tempo!
Se a resposta certa não for cognoscível de plano, após ter completa compreensão de sentido do enunciado e das respostas, o candidato deve passar para a próxima pergunta, tendo o cuidado de anotar quais as assertivas provavelmente são as verdadeiras, para depois de resolver tudo o que sabe, voltar para aquela questão e enfim tentar resolvê-la.
É muito importante também pontuar uma prática muito comum em qualquer certame: não se deve chutar a resposta!
Chutar, ou escolher aleatoriamente uma resposta, é assumir que não se sabe o conteúdo. Cada questão guarda, mesmo que minimamente, uma lógica jurídica. E essa lógica deve ser procurada na resposta.
A probabilidade de sucesso com um chute é de 25% por questão. Não só estatisticamente é um percentual baixo como também deve ser considerado dentro do universo de questões a serem chutadas. E o desempenho pode ser péssimo.
Se o candidato não possui dons mediúnicos ou de clarividência, não deve chutar!
e) Desespero com a percepção de que se está fazendo uma péssima prova.
Caso o candidato chegue ao ponto do desespero, pouco pode ser feito.
Muito provavelmente sucumbirá.
E sim, casos de desespero acontecem.
Aqui temos dois pontos importantes a serem considerados.
O primeiro é que o candidato precisa ser honesto consigo mesmo. Estudou? Não? Não tem o direito de se desesperar. O resultado ruim tem como causa sua própria inércia e falta de vontade. Não é na hora da prova que o desejo de passar de repente aparece. Ele precisa aparecer antes, e o estudo é a manifestação desse desejo.
Estudou e está nervoso? Então siga os passos acima e não se desespere.
O segundo ponto tem a ver com a preparação na véspera da prova. Muitos perguntam se compensa estudar na sexta ou no sábado.
Não existe uma resposta certa para essa pergunta. Estudar no sábado pode ser bom, não estudar também.
Muitos candidatos que já passaram consideram que não se deve estudar, exatamente para ocupar vossas mentes com algo muito importante: a concentração.
Mas se forem estudar, vão duas dicas importantes: (1) procurem não se desgastar, de modo a comprometer suas condições cognitivas no momento da prova; (2) procurem trabalhar com informações de caráter mais arbitrário e menos lógico, tais como os prazos processuais ou as competências privativas da União (art. 22 da CF), no sentido de mobilizar para estas a memória de curto prazo.
Na véspera da prova o examinando deve se concentrar. Pensar na prova, como vai abordá-la, afinar a estratégia de resolução, mentalizar as dicas acima caso o nervosismo apareça e trabalhar muito o emocional.
Em suma: entrar no clima da prova!
Lembrem-se de que as dicas acima não são exaustivas. Outras podem ser criadas.
De toda forma, o ideal é não ficar nervoso, exatamente daí decorre a importância de se concentrar: a busca de um foco, de um ponto de equilíbrio onde a razão pode encontrar seu sustentáculo e a prova passe a ser novamente o que ela efetivamente é e nunca vai deixar de ser:
Boa prova!
* Maurício Gieseler de Assis advogado, pós-graduando em Direito do Trabalho e editor do Blog Exame de Ordem.
* Rogério Neiva é juiz do Trabalho e professor universitário e de cursos preparatórios e psicopedagogo.
Fonte: Conjur
No dia 17 de julho, próximo domingo, será aplicada pela OAB, em conjunto com a Fundação Getúlio Vargas, a prova objetiva do IV Exame de Ordem Unificado.
Inscreveram-se nessa edição do Exame 121.309 candidatos, representando um aumento de 13,48% no número de inscritos em relação ao recorde anterior, ocorrido no Exame 2010.3 (o último), que teve 106.891 candidatos inscritos.
Esse crescimento decorre principalmente da demora do Exame 2010.3 em acabar. Seu edital saiu em dezembro de 2010 e o resultado final só foi conhecido no dia 19 de junho. Nesse tempo muitos candidatos entraram na “zona de inscrição”, ou seja, passaram a estar aptos a se inscreverem por terem entrado no último ano da faculdade.
Há de se observar que os percentuais de aprovação no Exame foram gradualmente diminuindo com o passar do tempo, de 28,87% do Exame 2008.3 até os 11,73% na última prova. Tal redução aponta para uma relativa estabilidade no número final de aprovados, em torno de 13.340 candidatos por prova, apesar do número de inscritos ter subido 208,22% dentro desse mesmo lapso temporal, de 39.357 em 2008 para os 121.309 do certame atual.
Ou seja, a prova tem se tornado cada vez mais difícil com o passar do tempo.
A prova objetiva do Exame de Ordem não deve ser enfrentada sem uma prévia reflexão sobre a estratégia a ser empregada na sua resolução, e adotar uma não um é luxo ou um exagero: é condição de aprovação.
Segundo dados publicados pela própria OAB, apenas 25% dos candidatos que fazem a prova na primeira vez são aprovados, e somente 7% dos candidatos que reprovaram pelo menos uma vez conseguem a aprovação, considerando que a média de inscritos por prova que já reprovaram ao menos uma vez é de 80%. O Exame está muito, mas muito difícil mesmo.
Mais importante ainda!
De acordo com a própria OAB, a faixa de candidatos que ficam entre 45 e 49 pontos, considerando aqui os 106 mil inscritos na última prova, seria de 23.799 candidatos.
Ou seja, a zona limítrofe de aprovação, em que pouquíssimos pontos representam o sucesso ou o fracasso representa nada mais, nada menos do que 22,28% dos inscritos. E isso sem considerar a anulação de apenas uma questão no último Exame, que aprovou mais uns 2.300 candidatos.
Os candidatos que fazem de 45 a 49 pontos representam 24 ou 25% de todos os candidatos que fazem a prova! O que se pretende dizer com isso? Que um vacilo, uma desconcentração ou um pequeno esquecimento pode comprometer o sucesso de qualquer candidato: todo ponto conta para a aprovação!
Adotar uma estratégia representa maximizar o desempenho rumo aos 50% necessários para a provação na primeira etapa, ou seja, 40 pontos, pois o número de questões foi reduzido de 100 para 80 na primeira fase.
Vejamos aqui um guia estratégico para ser usado na hora da prova.
1 — A ordem de resolução da prova por disciplinas
Primeiramente o candidato deve determinar qual a sequência de matérias cujo domínio é mais abrangente. Essa sequência deverá ser obedecida na hora da prova. Cada disciplina deve ser localizada e sua ordem de apresentação determinada. Após isso o candidato deve estabelecer estabeleça uma sequência de resolução das questões, da disciplina mais fácil até a mais difícil.
Pode ser contraproducente fazer a prova seguindo as questões na ordem em que elas são apresentadas. Trata-se de observar a lógica do Princípio de Pareto (também chamado de princípio do 80/20), no sentido de otimizar recursos e buscar eficiência. Obedecer a ordem da mais fácil para a mais difícil gera algumas consequências:
a) Ao resolver primeiro as questões mais fáceis, o candidato sofrerá um desgaste muito menor. É cediço que o desempenho intelectual sofre um decréscimo após algumas horas de concentração. A atenção e capacidade de raciocínio estarão diferentes após três horas de resolução de prova comparando com a primeira meia hora dela. O candidato deve aproveitar o início da prova para ter um excepcional desempenho nas áreas de predileção, em que o esforço de compreender o problema e resolvê-lo é menor em função a familiaridade com a disciplina.
b) Atacando primeiro as disciplinas de preferência, com o cérebro descansado, o desempenho será otimizado e as questões serão resolvidas com maior velocidade e menor desgaste. Na medida em que as disciplinas mais difíceis forem surgindo, o ânimo do candidato para enfrentá-las será maior comparativamente com uma resolução aleatória, ou, principalmente, no caso de se optar primeiro pelas disciplinas mais difíceis.
c) Ao enfrentar as disciplinas mais difíceis, o candidato terá sofrido um desgaste menor, já tendo resolvido parte da prova; exatamente aquela em que ele melhor domina. Logo, a preocupação em atingir os 40 pontos será menor, gerando menos ansiedade com o desempenho no transcorrer das horas.
d) Ao resolver as mais fáceis primeiro, o candidato tem a percepção de que está indo bem na prova. Isso não só serve para acalmar, também tendendo a impactar positivamente na gestão emocional da realização da prova.
e) Considerando a lógica associativa da memória, ao longo da prova, passando por informações e elementos relacionados aos esquecidos, você pode estar conseguindo evocar aquilo que foi objeto de esquecimento. Mas tente ir fazendo a prova com naturalidade, pois o nervosismo, por uma série de motivos no plano bioquímico do cérebro, atrapalha a neutralização do esquecimento ou branco, isto é, a evocação de informações não disponíveis intelectualmente.
2 — Natureza das questões
Existem duas modalidades de elaboração de questões. A primeira é a conceitual ou conteudista, e a segunda é aoperatória ou problematizadora.
A modalidade conceitual (conteudista) envolve a compreensão de um conceito e sua identificação dentro da questão, atendendo-se ao enunciado. O candidato precisa conhecer o conteúdo e identificar a assertiva correta em função do enunciado.
A utilização da memória e a percepção do certo e do errado são as chaves para a solução.
Na modalidade problematizadora (operatória) o candidato precisa não só conhecer o conceito como também estabelecer um raciocínio para identificar qual a solução mais adequada para o problema. Neste caso, será necessário o uso do raciocínio para estabelecer a adequação entre o conceito, o problema hipotético e a solução adequada. Ou seja, é preciso raciocinar.
E como é no Exame de Ordem sob a égide da FGV e quais as implicações na hora de se resolver a prova?
Vamos primeiro identificar questões de natureza conceitual cobradas nas duas últimas provas objetivas da FGV. Todas elas não exigem raciocínio do candidato, somente a compreensão do tema e o estabelecimento de uma correlação entre a lei e a resposta adequada.
(OAB/FGV 2010.2) A respeito do Conselho Nacional de Justiça é correto afirmar que:
(A) é órgão integrante do Poder Judiciário com competência administrativa e jurisdicional.
(B) pode rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de Tribunais julgados há menos de um ano.
(C) seus atos sujeitam-se ao controle do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
(D) a presidência é exercida pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal que o integra e que exerce o direito de voto em todas as deliberações submetidas àquele órgão.
O enunciado “A respeito do Conselho Nacional de Justiça é correto afirmar que:” é extremamente sucinto, remetendo a atenção do candidato para as alternativas e exigindo deste o conhecimento estrito da letra da lei. O enunciado simples é quase vazio de informações, apenas remetendo ao tema de interesse da banca, informando tão somente o tema jurídico alvo e o tipo de resposta a ser escolhida, no caso, a correta.
A alternativa correta, B, decorre da letra da lei: Art. 103-B, § 4º, V, da Constituição Federal.
É fácil perceber que tal questão exige apenas o uso da memória, sem nenhum raciocínio extra, e é o melhor tipo de questão para começar a se resolver a prova.
Entretanto, esse tipo de questão é propicio para a inclusão das chamadas “pegadinhas”, fartas no tempo do antigo organizador do Exame, o CESPE. A pegadinha consiste em uma tentativa da banca em confundir o candidato com soluções muito parecidas, sendo que uma das alternativas apresenta a modificação de um ou dois termos que a invalida como resposta correta.
A pegadinha gera dúvida e reduz a probabilidade de acerto, e o candidato tem de estar atento.
Entretanto, é bom ressaltar que tal tipo de questão não se presta somente a medir conhecimentos relativos à letra da lei, sendo que conceitos jurídicos-doutrinários também podem ser exigidos:
(OAB/FGV 2010.2) Assinale a alternativa que apresente requisitos intrínsecos genéricos de admissibilidade recursal.
(A) Capacidade, legitimidade e interesse.
(B) Preparo, interesse e representação processual.
(C) Representação processual, preparo e tempestividade.
(D) Legitimidade, tempestividade e preparo.
Claro que capacidade, legitimidade e interesse são requisitos legais de admissibilidade recursal, mas a abordagem feita na questão é nitidamente doutrinária-conceitual, sendo muito mais adequado estudar pela doutrina neste caso.
Vejam agora outro tipo de questão de natureza operatória em que a resposta correta complementa o enunciado:
No Direito Público brasileiro, o grau de autonomia das Agências Reguladoras é definido por uma independência:
(A) administrativa total e absoluta, uma vez que a Constituição da República de 1988 não lhes exige qualquer liame, submissão ou controle administrativo dos órgãos de cúpula do Poder Executivo.
(B) administrativa mitigada, uma vez que a própria lei que cria cada uma das Agências Reguladoras define e regulamenta as relações de submissão e controle, fundado no poder de supervisão dos Ministérios a que cada uma se encontra vinculada, em razão da matéria, e na superintendência atribuída ao chefe do Poder Executivo, como chefe superior da Administração Pública.
(C) legislativa total e absoluta, visto que gozam de poder normativo regulamentar, não se sujeitando assim às leis emanadas pelos respectivos Poderes legislativos de cada ente da federação brasileira.
(D) política decisória, pois não estão obrigadas a seguir as decisões de políticas públicas adotadas pelos Poderes do Estado (executivo e legislativo).
A questão acima é nitidamente conceitual-doutrinária, e o estudo deve ser pautado na leitura de um livro.
Há também o estilo de questão tal como mostrada abaixo, em que palavras que complementem o sentido do texto devem ser escolhidas. Esse tipo de questão apresenta uma alta probabilidade de confundir o candidato, se aproximando muito do propósito de uma “pegadinha”.
(OAB/FGV 2010.2) Assinale a alternativa que preencha corretamente as lacunas do texto:
“para a ocorrência de __________, não basta a imputação falsa de crime, mas é indispensável que em decorrência de tal imputação seja instaurada, por exemplo, invesigação policial ou processo judicial. A simples imputação falsa de fato definido como crime pode constituir __________, que, constitui infração penal contra a honra, enquanto a __________ é crime contra a Administração da Justiça”.
(A) denunciação caluniosa, calúnia, denunciação caluniosa.
(B) denunciação caluniosa, difamação, denunciação caluniosa.
(C) comunicação falsa de crime ou de contravenção, calúnia, comunicação falsa de crime ou de contravenção.
(D) comunicação falsa de crime ou de contravenção, difamação, comunicação falsa de crime ou de contravenção.
Vamos analisar agora questões de natureza problematizadoras.
As questões que exigem o raciocínio do candidato são mais trabalhosas, pois demandam não só o conhecimento da norma e da doutrina como exige sua adaptação ao problema. Ou seja, não basta conhecer, é preciso compreender e adaptar.
Esse tipo de enunciado é mais complexo e demanda mais foco e concentração na hora de ser resolvido.
Vejam uma típica de situação-problema na qual o candidato precisa refletir para encontrar a alternativa adequada. O enunciado é bem mais extenso e conta um caso, uma história (a que chamamos de situação-problema) exigindo uma leitura bem mais atenta para a correta compreensão do enunciado. Aqui temos a forte distinção das questões operativas:
(OAB/FGV 2010.2) Em determinado procedimento administrativo disciplinar, a Administração federal impôs, ao servidor, a pena de advertência, tendo em vista a comprovação de ato de improbidade. Inconformado, o servidor recorre, vindo a Administração, após lhe conferir o direito de manifestação, a lhe impor a pena de demissão, nos termos da Lei nº 8112/90 e da Lei 9784/98.
Com base no fragmento acima, é correto afirmar que a Administração Federal:
(A) agiu em desrespeito aos princípios da eficiência e da instrumentalidade, autorizativos da reforma em prejuízo do recorrente, desde que não imponha pena grave.
(B) agiu em respeito aos princípios da legalidade e autotutela, autorizativos da reforma em prejuízo do recorrente.
(C) não observou o princípio da dignidade da pessoa humana, trazendo equivocada reforma em prejuízo do recorrente.
(D) não observou o princípio do devido processo legal, trazendo equivocada reforma em prejuízo do recorrente.
No plano da estrutura do conteúdo, as questões podem contar com as seguintes possibilidades:
— apenas afirmativas, exigindo a disponibilidade de conceitos: neste caso, a afirmativa pode ser correta ou não;
— afirmativas e justificativas: neste caso, ambas podem estar certas ou erradas, bem como uma estar certa e a outra errada. Muito cuidado, pois não é incomum a apresentação de uma afirmativa correta, com uma justificativa erra. Esta consiste numa pegadinha bastante perigosa.
— afirmativa principal e afirmativa complementar: muitas vezes a afirmativa complementar aparece como uma exceção a uma regra que aparece na afirmativa principal. Muitas vezes usa-se para tanto, como conector, a expressão “ainda que”.
Ao se comparar a prova do Exame de Ordem 2010.2 com a do Exame 2010.3, as únicas provas objetivas da FGV até agora aplicadas, é nítida, muito nítida a distinção entre os tipos de questões cobradas. Os enunciados da prova 2010.3, e também as assertivas, são na média muito mais extensas que do Exame anterior, além de utilizarem com muito mais frequência questões problematizadoras.
Não por acaso, o percentual de reprovação da última prova foi bem maior do que a prova 2010.2.
Na 1ª fase do Exame 2010.3, o percentual de aprovados foi de 24,83%, e na 1ª fase do Exame 2010.2 o percentual de aprovados na 1ª fase foi de 44,80% dos candidatos inscritos.
Enunciados mais extensos demandam mais tempo, cansam mais e aumentam a probabilidade de distrações e perda de foco, afora o fato das questões serem mais intrincadas dificultam mais a escolha da assertiva correta.
Que lição tirar disso? Não existe, após se analisar os tipos de questões, um “esquema” ou “macete” para resolver as questões: ou o candidato sabe ou não sabe!
Trata-se de apenas uma questão de foco a atenção na resolução da prova. No máximo o candidato pode optar entre resolver primeiro as questões conceituais para depois abordar as operativas, mas isso implicaria em um processo seletivo muito extenso e para a prova seria contraproducente.
De toda forma, serve para identificar enunciados passíveis de conterem “peguinhas”, e as conceituais são as melhores para esse tipo de construção: o candidato deve ficar atento!
Mas vale o alerta de que as questões operatórias tendem a ser mais desgastantes que as questões conteudistas.
3 — Resolvendo as questões
Ao resolver as questões, deve-se atentar para os seguintes pontos:
a) O candidato não deve sair riscando a prova indiscriminadamente. Se for marcar uma assertiva que julga correta, deve fazer apenas um ponto ou uma seta. Deixe aquele “X” apenas para quando a convicção sobre a resposta for absoluta. Isso evitará qualquer confusão.
b) Não se deve perder tempo com questões muito difíceis, ou que a dúvida entre uma ou outra resposta seja quase insuperável. As questões dessa natureza devem ser deixadas para o final. O tempo desperdiçado durante a prova em uma questão dessa natureza pode faltar ao final.
c) Um círculo deve ser feito em torno das seguintes palavras: correta, incorreta, certa, certos, errada, sim e não. Tais termos determinam muitas vezes o sentido da resposta e não raro o candidato se confunde com o sentido da própria resposta exigida, o que inexoravelmente o conduzirá ao erro.
d) Os termos “sempre”, “jamais” e “nunca” quase sempre estão associados com assertivas cujos enunciados estão errados. Generalizações no Direito são perigosas e no Exame de Ordem quase sempre pontuam assertivas errôneas.
4 — Concentração e foco
É natural que os candidatos sintam um maior ou menor grau de ansiedade ou nervosismo na prova. Aliás, essa é uma das marcas registradas do Exame de Ordem, e as recentes estatísticas contribuem decisivamente para agravar o quadro emocional dos examinandos.
A Drª Tânia Loricchio, do Departamento de Psicobiologia da Unidade de Medicina Comportamental da UNIFESP, conduziu um estudo sobre os índices de ansiedade e stress pré-Exame de Ordem.
E os dados preliminares desse estudo, ainda não publicado, revelam o forte impacto emocional que o Exame de Ordem desencadeia nos candidatos.
Foram analisados 237 bacharéis em Direito inscritos em cursos preparatórios em diversasregiões do estado de São Paulo, com idade entre 21 e 74 anos (32,9 anos, em média), sendo 46% homens e 54% mulheres.
Destes, 80% já haviam prestado o Exame anteriormente, sendo que alguns em mais de uma oportunidade.
Desse universo de candidatos analisados, 70% apresentaram sintomas de stress, sendo que 41% com níveis de stress mais severos.
No quesito ansiedade, segundo o parâmetro de análise Ansiedade-Estado (Ansiedade-Estado descreve os sintomas da ansiedade momentânea, relacionada a uma situação presente), a pontuação média foi de 50,5, em um índice com variáveis entre 20 a 80 pontos.
A Ansiedade-Traço (Ansiedade-Traço descreve sintomas de ansiedade que persiste, de como a pessoa costuma se sentir) em conformidade com o parâmetro de avaliação semelhante o da ansiedade -estado, a média do universo de candidatos pesquisados chegou a 45,6 pontos, com variáveis do índice também entre 20 a 80 pontos.
Quanto ao parâmetro autoconfiança, a pontuação média foi de 43,5 de um índice que variava de 20 a 70 pontos.
O estudo revela, sob um aspecto científico, o que já era sabido (e sentido) de forma inata pelos candidatos: o Exame de Ordem mexe com os nervos.
E como vencer o medo, a ansiedade e o stress?
A solução óbvia seria retirar do caminho as causas geradoras do medo, da ansiedade e do stress.
O problema reside no fato de que a principal causa, o Exame de Ordem em si, só é “retirável” como causa uma vez superado, não sendo essa uma solução adequada.
Na verdade, não existem fórmulas mágicas para amainar a pressão interna. Seria fácil se fosse uma simples questão de vontade. Mas não é. Esses fatores independem da vontade, são sentidos e os candidatos têm dificuldade em controlá-los.
Quanto à concentração, cabe esclarecer que esta consiste numa função cognitiva, envolvendo a capacidade de selecionar alguns estímulos em detrimento de outros. No caso da prova, o desafio é eleger como estímulo exclusivo aquilo que estará na sua frente, isto é, o conteúdo da prova, o que significa descartar os demais estímulos, sejam endógenos ou exógenos, como os ambientais.
Trabalhar a motivação também seria uma alternativa e muito se faz sob este aspecto, mas de uma forma geral tal trabalho tem eficácia limitada.
E o tem porque a fonte de motivação é externa. Preceitos podem ser internalizados, mas lidar com as circunstâncias geradoras do stress e da ansiedade trabalhando não só os estímulos negativos como também as fontes de motivação envolvem uma série de reflexões e muito trabalho interno, e tudo isso, sem uma considerável ajuda da experiência, são elementos que demandam tempo.
Como fazer para evitar que o aspecto emocional prejudique o desempenho durante a prova? Que a mente não seja prejudicada pela tensão?
Talvez a solução não esteja em combater as causas, tal como a autoajuda pretende, e sim combater os efeitos, independentemente do estado emocional do candidato.
Pois, se não é possível combater os efeitos negativos da ansiedade, exatamente por não conseguir superá-la, a solução resida em evitar que os efeitos da ansiedade prejudiquem o desempenho durante a prova.
Tenso, nervoso e estressado o candidato ficará, mas, ainda assim, é possível debelar a condição psicológica negativa evitando-se prejuízos cognitivos na hora da prova.
Isso é possível ao se conhecer e trabalhar as consequências do nervosismo. E quais são, durante a prova, as consequências do estresse, do nervosismo e da ansiedade?
a) Interpretação equivocada do enunciado;
b) Pressa na resolução do problema;
c) “Branco” ou esquecimento do conteúdo;
d) Dúvida relevante e aparentemente insuperável entre assertivas;
e) Desespero com a percepção de que se está fazendo uma péssima prova.
E como trabalhar para superar esses efeitos negativos?
Vamos ponto por ponto:
a) Interpretação equivocada do enunciado
Vamos partir da premissa de que o candidato está naturalmente nervoso. Esse premissa vale para todas as situações.
Um dos problemas do nervosismo é interpretar de forma equivocada o que a banca quer.
E isso é fatal.
Não se aborda aqui a pressa em se ler o enunciado, que será tratado na sequência do texto. Trata-se da compreensão de sentido, do que efetivamente a banca quer com a pergunta e, consequentemente, com a resposta.
A leitura do problema deve ser feita lentamente, as etapas do enunciado, como um todo, devem ser superadas de forma pausada, para depois a leitura do problema ser feita de uma só vez.
O candidato deve entender exatamente o que é a pergunta.
Depois, procurar a resposta correta.
A leitura com completa compreensão de sentido independe do estado emocional do candidato. Ela depende da atenção emprestada ao texto e do estabelecimento do conhecimento prévio para identificar qual a resposta é a mais adequada.
O candidato deve ler lentamente para entender o sentido e o alcance do que lhe é proposto pelo enunciado.
b) Pressa na resolução do problema
A pressa na resolução do problema quase se confunde com se interpretar incorretamente o enunciado.
Mas são coisas distintas.
É certo que a prova dura pouco, principalmente porque a concentração em resolvê-la mitiga o natural sentido do fluxo temporal, mas a pressa em responder rapidamente as questões, motivada por um estado de ansiedade, pode acarretar em uma série de problemas.
A leitura deve ser feita em um ritmo que assegure a exata compreensão do sentido. Não muito lenta, por certo, pois o tempo total é limitado.
Se o candidato não faz a menor ideia da resposta, pois não detém o conhecimento exigido na pergunta, deve ignorá-la imediatamente. Ganhará tempo com isso.
De toda forma, não deve existir nenhuma precipitação na hora da resposta. Exerça o controle sobre o item de leitura e o tempo dedicado na escolha da resposta.
E devemos ter em mente que o fator tempo talvez seja mitigado com a redução do número de questões de 100 para 80. Esse e um elemento novo e, em princípio, benéfico aos candidatos.
c) “Branco” ou esquecimento do conteúdo
O famoso “branco”, ou o lapso de um conhecimento que se julgava possuir não é algo incomum, e certamente pode levar ao desespero.
O esquecimento pode ser elidido se ao candidato parar tudo o que está fazendo e dar um pouco de tempo para si mesmo, visando recomposição da calma e do foco mental.
O “branco” é um sintoma do nervosismo. Para evitá-lo, o ideal seria conquistar alguma confiança. Uma das alternativas para conquistá-la é, exatamente, iniciar a prova pelas disciplinas mais fáceis.
Depois o candidato naturalmente prossegue para as disciplinas mais difíceis. Esse processo tende a minimizar tensões, pois o candidato percebe que está conseguindo avançar na resolução dos enunciados e tem a impressão de que está indo bem no início, gerando um sentimento de segurança capaz de elidir um esquecimento oriundo de lapsos de memória decorrentes do nervosismo.
Caso o “branco” mesmo assim ocorra, deve-se tentar manter a calma. O examinando deve parar de resolver a prova e procurar respirar fundo. Após um tempinho, deve voltar a resolver as questões, lendo tudo muito devagar, bem devagar mesmo, buscando estabelecer as diferenças entre cada assertiva oferecida. Por que elas são diferentes? Qual delas oferece uma solução mais lógica à pergunta?
Calma na busca da informação deve ser perseguida até o lapso ser superado.
Como já afirmado antes, ao repassar a prova, com tranquilidade, você pode estar provocando a mobilização da lógica associativa da memória. E com isto, neutralizar o branco, evocando por vias transversais a informação não disponível.
d) Dúvida relevante e aparentemente insuperável entre assertivas
Não tenham a menor dúvida: nervosos ou não, essas dúvidas irão aparecer várias vezes durante a resolução da prova. O candidato que não tiver nenhuma dúvida na hora de responder ou tira zero ou está próximo de resolver corretamente as 100 questões.
O problema de se defrontar com uma dúvida aparentemente insuperável entre duas assertivas está em dedicar um tempo desnecessário para achar a solução, enervando-se com isso.
Não se deve perder tempo!
Se a resposta certa não for cognoscível de plano, após ter completa compreensão de sentido do enunciado e das respostas, o candidato deve passar para a próxima pergunta, tendo o cuidado de anotar quais as assertivas provavelmente são as verdadeiras, para depois de resolver tudo o que sabe, voltar para aquela questão e enfim tentar resolvê-la.
É muito importante também pontuar uma prática muito comum em qualquer certame: não se deve chutar a resposta!
Chutar, ou escolher aleatoriamente uma resposta, é assumir que não se sabe o conteúdo. Cada questão guarda, mesmo que minimamente, uma lógica jurídica. E essa lógica deve ser procurada na resposta.
A probabilidade de sucesso com um chute é de 25% por questão. Não só estatisticamente é um percentual baixo como também deve ser considerado dentro do universo de questões a serem chutadas. E o desempenho pode ser péssimo.
Se o candidato não possui dons mediúnicos ou de clarividência, não deve chutar!
e) Desespero com a percepção de que se está fazendo uma péssima prova.
Caso o candidato chegue ao ponto do desespero, pouco pode ser feito.
Muito provavelmente sucumbirá.
E sim, casos de desespero acontecem.
Aqui temos dois pontos importantes a serem considerados.
O primeiro é que o candidato precisa ser honesto consigo mesmo. Estudou? Não? Não tem o direito de se desesperar. O resultado ruim tem como causa sua própria inércia e falta de vontade. Não é na hora da prova que o desejo de passar de repente aparece. Ele precisa aparecer antes, e o estudo é a manifestação desse desejo.
Estudou e está nervoso? Então siga os passos acima e não se desespere.
O segundo ponto tem a ver com a preparação na véspera da prova. Muitos perguntam se compensa estudar na sexta ou no sábado.
Não existe uma resposta certa para essa pergunta. Estudar no sábado pode ser bom, não estudar também.
Muitos candidatos que já passaram consideram que não se deve estudar, exatamente para ocupar vossas mentes com algo muito importante: a concentração.
Mas se forem estudar, vão duas dicas importantes: (1) procurem não se desgastar, de modo a comprometer suas condições cognitivas no momento da prova; (2) procurem trabalhar com informações de caráter mais arbitrário e menos lógico, tais como os prazos processuais ou as competências privativas da União (art. 22 da CF), no sentido de mobilizar para estas a memória de curto prazo.
Na véspera da prova o examinando deve se concentrar. Pensar na prova, como vai abordá-la, afinar a estratégia de resolução, mentalizar as dicas acima caso o nervosismo apareça e trabalhar muito o emocional.
Em suma: entrar no clima da prova!
Lembrem-se de que as dicas acima não são exaustivas. Outras podem ser criadas.
De toda forma, o ideal é não ficar nervoso, exatamente daí decorre a importância de se concentrar: a busca de um foco, de um ponto de equilíbrio onde a razão pode encontrar seu sustentáculo e a prova passe a ser novamente o que ela efetivamente é e nunca vai deixar de ser:
Boa prova!
* Maurício Gieseler de Assis advogado, pós-graduando em Direito do Trabalho e editor do Blog Exame de Ordem.
* Rogério Neiva é juiz do Trabalho e professor universitário e de cursos preparatórios e psicopedagogo.
Fonte: Conjur
Rainmaking é essencial para sucesso da bancas
* Por João Ozorio de Melo
Trabalhar com administradores de escrtitórios é a melhor forma de atrair negócios na advocacia. Quem garante é Larry Kohn, da Kohn Communications, no artigo "Building a Rainmaking Culture" (construindo a cultura de rainmaking). Rainmaking: quer dizer fazer chover. Metaforicamente, o processo de trazer novos clientes para uma prática profissional, tal como advocacia. Em geral, é o processo que traz resultados financeiros para uma firma.
Mesmo os mais acirrados críticos dos americanos são obrigados a reconhecer uma coisa: eles são bons de negócios, principalmente de marketing. Para os advogados que ainda não entraram para o clube VIP da advocacia, a American Bar Association (ABA), a Ordem dos Advogados dos EUA, recomenda a leitura do artigo "Building a Rainmaking Culture".
Exortar, implorar, incitar os advogados da banca a trazer negócios para a firma raramente funciona, diz Kohn. É por isso que ele recomenda que a firma trabalhe com administradores de escritórios para desenvolver uma forte cultura derainmaking.
A cultura de uma banca é uma coleção de valores, visão, procedimentos e demonstração, explica. A cultura é forte quando há harmonia interna, sem dissidências e desencorajamentos. Os valores são os princípios norteadores, sobre os quais serão assentados o planejamento e a implementação de todas as atividades da firma. Kohn apresenta alguns valores de rainmaking. Veja abaixo:
O sucesso requer manter bons clientes e conseguir outros melhores
Nem todos os líderes de bancas acreditam nisso. Muitos creem que um bom trabalho, apenas, garante o crescimento. Essa crença mina a cultura derainmaking. Essa cultura demanda uma atitude mais proativa. A dura realidade é que, mesmo depois de receber trabalho de qualidade, os clientes se vão. Eles fazem fusão, vendem, falem ou são atraídos por concorrentes.
Rainmaking não é uma opção
Muitos advogados veem o rainmaking como discricionário. Quando tudo está indo bem, estão muito ocupados para investir nisso. Quando vai mal, manter altos salários se torna prioridade. Assim, o orçamento para rainmaking é cortado. A firma se descapitaliza e perde poder de fogo. Manter os esforços de rainmaking,em todas as circunstâncias, reduz os riscos de falha em tempos difíceis.
Rainmaking é um trabalho de equipe
Muitas firmas ainda são uma coleção de esforços "solos", que fazem marketingindependente e comem o que conseguem matar. Quando uma equipe traz negócios para a firma, os clientes percebem sua força. Além disso, um esforço organizado de uma equipe cria a experiência de unidade.
Todos na firma têm de contribuir para o processo de rainmaking
Em muitas firmas, se acredita que esse esforço é reservado a apenas alguns advogados. Isso exclui os demais, que poderiam dar uma importante contribuição. Embora alguns advogados tenham mais desenvoltura para interagir com clientes prospectivos e fontes de referência, os demais podem trabalhar na retaguarda. Coordenar seminários, analisar mercados-alvo e produzir material de comunicação são algumas das atividades em que podem se engajar.
Todas as interações interpessoais devem servir para desenvolver confiança
Muitas vezes, advogados podem não se dar conta de que cada interação com um cliente é uma oportunidade para construir uma relação de confiança - ou de desconfiança. Todos os advogados devem estar atento para cada etapa do relacionamento com o cliente, desde a recepcionista à pessoa responsável pelo envio da conta ou pela cobrança. Um sentimento de orgulho da firma motiva os advogados a se comunicarem melhor. E maximiza as referências de relacionamentos já existentes.
Inovação é um fator crítico para o sucesso
Frequentemente, os advogados fazem as coisas da mesma maneira que fizeram no passado. Enquanto isso, outros advogados estão desenvolvendo melhores estratégias para atrair e servir os clientes. Inovação é responsabilidade de todos. Todas as vezes que um advogado soluciona um problema de um cliente, a solução deve ser considerada como uma possível oferta a outros clientes. A prática da advocacia, como em qualquer outro negócio, deve ser um processo estado-da-arte.
Visão
Uma visão é uma coleção de metas, que descrevem o futuro da firma. As metas são um produto dos valores descritos acima. Muitas firmas têm metas que medem horas faturáveis, receita ou ganhos por sócio. Seguem-se alguns exemplos de metas de rainmaking, que servem para firmas e para advogados, individualmente.
A firma vai maximizar sua presença em cada cliente
Isso é importante por duas razões: 1) maximizar as receitas; 2) reduzir o risco de um concorrente botar um pé na empresa do cliente. Portanto, a firma tem de se certificar de que os advogados estejam atentos a todas as necessidades dos clientes e de que os clientes conheçam bem os serviços prestados pela firma.
A firma vai aumentar sua participação de mercado
O crescimento não pode ser limitar à expansão dos serviços aos clientes atuais. Concentrações muito altas em clientes ou setores já existentes podem criar problemas catastróficos. É importante ter um portfólio diversificado de clientes.
A firma vai oferecer o maior valor, em comparação com todos os concorrentes
Entender o valor é um fator chave para rainmaking, porque isso é o que os clientes querem. O valor é a proporção entre os benefícios e os custos. O maior valor não é necessariamente o de menor custo. Pode ser o de maior custo. A questão é a proporção. Os advogados precisam entender o valor que a firma oferece e melhorá-lo constantemente. À medida que isso acontecer, os advogados serão mais eficazes em comunicá-lo - e se sentirão mais estimulados a fazê-lo.
Metas para advogados da firma
Os advogados vão ficar mais entusiasmados sobre rainmaking. O entusiasmo é natural quando advogados fixam metas razoáveis, em etapas realizáveis. Ele é nutrido pelo sucesso e pelo reconhecimento. O entusiasmo deve ser esperado e o negativismo deve ser prontamente afastado. Isso não quer dizer que todos os advogados devem ter uma atitude de Polaina, nem significa que todos os advogados devem concordar com as estratégias de rainmaking. Significa que "os do contra" devem ajudar no que puderem e não desencorajar os outros em qualquer circunstância.
Os advogados vão trabalhar em equipes de rainmaking
Os advogados vão se esforçar para identificar colegas na firma que compartilham metas comuns e, então, discutir possíveis oportunidades e planejar a busca de clientes de forma coordenada.
Os advogados serão organizados no processo de rainmaking
Os advogados vão aprender como ser eficientes e consistentes no processo derainmaking. Vão se esforçar para serem sistemáticos em seus esforços para identificar alvos de qualidade, manter bancos de dados precisos de contatos, identificar estratégias de contato com os clientes e comunicar com seus alvos regularmente.
Os advogados vão se esforçar para inovar
Os advogados vão buscar a melhores maneiras de praticar seu trabalho qualificado, bem como as melhores maneiras de promovê-lo. Eles vão compartilhar suas observações de melhores práticas com os colegas, para maximizar a inovação em cada aspecto das operações da firma.
Procedimentos
São as melhores maneiras pelas quais as coisas são feitas.
Todos os alvos e atividades são pré-aprovados
Muitas vezes, os fundos para rainmaking não são investidos sensatamente. Isso acontece porque os padrões para o que se revela um alvo de qualidade ou atividade não estão claros. As firmas de advocacia devem ajudar a cada advogado saber porque cada alvo e cada atividade se qualificam como boas oportunidades. O líder do grupo ou sócio de marketing deve rever todos os alvos e atividades para se certificar de sua qualidade.
Todos os clientes são avaliados em relação a oportunidades de cruzamento de vendas
As equipes do grupo de prática devem analisar cada cliente, para avaliar as necessidades que podem ser atendidas por outros grupos de prática da firma.
Todos os advogados se familiarizam com as capacidades da firma
Todos os advogados devem estudar o website da firma e se familiarizar com todos os serviços da firma. Da mesma forma, cada grupo da prática deve educar os advogados de outros grupos da prática sobre seus serviços e seus clientes.
Todos os colegas devem ser encorajados a participar
Não é razoável esperar que jovens advogados se tornem rainmakers sem exposição às técnicas. Os procedimentos devem disponibilizados para assegurar que todos os jovens advogados aprendam de rainmakers existentes, participando de reuniões de venda, eventos de rainmaking e encontros com clientes prospectivos e fontes de referência.
Demonstração
É a atuação da administração, em conformidade com os valores, visão e procedimentos. A demonstração é, no final das contas, o aspecto mais importante da criação da cultura de rainmaking - e é onde muitas firmas falham. A administração pode falar sobre as boas regras do jogo, mas nunca segui-las. Veja alguns exemplos de demonstração de rainmaking.
A administração participa
Muitas vezes, os administradores falam sobre a importância do rainmaking, mas deixam de participar pessoalmente. A administração tem de demonstrar seu apoio fazendo - atuando como exemplo e estabelecendo os padrões. Os administradores também devem convidar os advogados para participarem de almoços e reuniões de venda ligadas a rainmaking.
A administração deve tornar o rainmaking acessível
A firma deve implementar uma variedade de atividades, para as quais todos os advogados possam convidar seus contatos. Uma festa de ocasião e alguns seminários por ano podem dar aos advogados razões fáceis e apropriadas para se comunicarem com seus contatos. A firma deve enviar-lhes informes por e-mail, implementar webcasts e manter um blog.
A administração deve demonstrar reconhecimento
É claro que o rainmaking bem-sucedido deve resultar em aumentos da compensação. Mas, compensações não têm de ser necessariamente financeiras. Uma congratulação pessoal pode ser um prêmio significativo. A administração deve se assegurar de reconhecer todos os esforços de rainmaking e não apenas os que resultam na conquista de novos clientes. Envolvimento ativo em organizações bem visadas, palestras e artigos devem ser reconhecidos pessoalmente e em reuniões de grupo.
Fazendo acontecer
Criar uma cultura de rainmaking não é uma tarefa fácil. Requer pensamento claro e implementação consistente. Os administradores da firma são participantes críticos.
Sem uma cultura adequada, é fácil que os advogados conservem velhos comportamentos. Entretanto, se os valores são sólidos, a visão é clara, os procedimentos são razoáveis e a administração atua responsavelmente, os advogados vão se sentir mais confortáveis em participar do rainmaking. E, quando eles participam, há uma boa chance de sucesso para todos.
* João Ozorio de Melo é correspondente da revista Consultor Jurídico nos Estados Unidos.
Fonte: Conjur
Trabalhar com administradores de escrtitórios é a melhor forma de atrair negócios na advocacia. Quem garante é Larry Kohn, da Kohn Communications, no artigo "Building a Rainmaking Culture" (construindo a cultura de rainmaking). Rainmaking: quer dizer fazer chover. Metaforicamente, o processo de trazer novos clientes para uma prática profissional, tal como advocacia. Em geral, é o processo que traz resultados financeiros para uma firma.
Mesmo os mais acirrados críticos dos americanos são obrigados a reconhecer uma coisa: eles são bons de negócios, principalmente de marketing. Para os advogados que ainda não entraram para o clube VIP da advocacia, a American Bar Association (ABA), a Ordem dos Advogados dos EUA, recomenda a leitura do artigo "Building a Rainmaking Culture".
Exortar, implorar, incitar os advogados da banca a trazer negócios para a firma raramente funciona, diz Kohn. É por isso que ele recomenda que a firma trabalhe com administradores de escritórios para desenvolver uma forte cultura derainmaking.
A cultura de uma banca é uma coleção de valores, visão, procedimentos e demonstração, explica. A cultura é forte quando há harmonia interna, sem dissidências e desencorajamentos. Os valores são os princípios norteadores, sobre os quais serão assentados o planejamento e a implementação de todas as atividades da firma. Kohn apresenta alguns valores de rainmaking. Veja abaixo:
O sucesso requer manter bons clientes e conseguir outros melhores
Nem todos os líderes de bancas acreditam nisso. Muitos creem que um bom trabalho, apenas, garante o crescimento. Essa crença mina a cultura derainmaking. Essa cultura demanda uma atitude mais proativa. A dura realidade é que, mesmo depois de receber trabalho de qualidade, os clientes se vão. Eles fazem fusão, vendem, falem ou são atraídos por concorrentes.
Rainmaking não é uma opção
Muitos advogados veem o rainmaking como discricionário. Quando tudo está indo bem, estão muito ocupados para investir nisso. Quando vai mal, manter altos salários se torna prioridade. Assim, o orçamento para rainmaking é cortado. A firma se descapitaliza e perde poder de fogo. Manter os esforços de rainmaking,em todas as circunstâncias, reduz os riscos de falha em tempos difíceis.
Rainmaking é um trabalho de equipe
Muitas firmas ainda são uma coleção de esforços "solos", que fazem marketingindependente e comem o que conseguem matar. Quando uma equipe traz negócios para a firma, os clientes percebem sua força. Além disso, um esforço organizado de uma equipe cria a experiência de unidade.
Todos na firma têm de contribuir para o processo de rainmaking
Em muitas firmas, se acredita que esse esforço é reservado a apenas alguns advogados. Isso exclui os demais, que poderiam dar uma importante contribuição. Embora alguns advogados tenham mais desenvoltura para interagir com clientes prospectivos e fontes de referência, os demais podem trabalhar na retaguarda. Coordenar seminários, analisar mercados-alvo e produzir material de comunicação são algumas das atividades em que podem se engajar.
Todas as interações interpessoais devem servir para desenvolver confiança
Muitas vezes, advogados podem não se dar conta de que cada interação com um cliente é uma oportunidade para construir uma relação de confiança - ou de desconfiança. Todos os advogados devem estar atento para cada etapa do relacionamento com o cliente, desde a recepcionista à pessoa responsável pelo envio da conta ou pela cobrança. Um sentimento de orgulho da firma motiva os advogados a se comunicarem melhor. E maximiza as referências de relacionamentos já existentes.
Inovação é um fator crítico para o sucesso
Frequentemente, os advogados fazem as coisas da mesma maneira que fizeram no passado. Enquanto isso, outros advogados estão desenvolvendo melhores estratégias para atrair e servir os clientes. Inovação é responsabilidade de todos. Todas as vezes que um advogado soluciona um problema de um cliente, a solução deve ser considerada como uma possível oferta a outros clientes. A prática da advocacia, como em qualquer outro negócio, deve ser um processo estado-da-arte.
Visão
Uma visão é uma coleção de metas, que descrevem o futuro da firma. As metas são um produto dos valores descritos acima. Muitas firmas têm metas que medem horas faturáveis, receita ou ganhos por sócio. Seguem-se alguns exemplos de metas de rainmaking, que servem para firmas e para advogados, individualmente.
A firma vai maximizar sua presença em cada cliente
Isso é importante por duas razões: 1) maximizar as receitas; 2) reduzir o risco de um concorrente botar um pé na empresa do cliente. Portanto, a firma tem de se certificar de que os advogados estejam atentos a todas as necessidades dos clientes e de que os clientes conheçam bem os serviços prestados pela firma.
A firma vai aumentar sua participação de mercado
O crescimento não pode ser limitar à expansão dos serviços aos clientes atuais. Concentrações muito altas em clientes ou setores já existentes podem criar problemas catastróficos. É importante ter um portfólio diversificado de clientes.
A firma vai oferecer o maior valor, em comparação com todos os concorrentes
Entender o valor é um fator chave para rainmaking, porque isso é o que os clientes querem. O valor é a proporção entre os benefícios e os custos. O maior valor não é necessariamente o de menor custo. Pode ser o de maior custo. A questão é a proporção. Os advogados precisam entender o valor que a firma oferece e melhorá-lo constantemente. À medida que isso acontecer, os advogados serão mais eficazes em comunicá-lo - e se sentirão mais estimulados a fazê-lo.
Metas para advogados da firma
Os advogados vão ficar mais entusiasmados sobre rainmaking. O entusiasmo é natural quando advogados fixam metas razoáveis, em etapas realizáveis. Ele é nutrido pelo sucesso e pelo reconhecimento. O entusiasmo deve ser esperado e o negativismo deve ser prontamente afastado. Isso não quer dizer que todos os advogados devem ter uma atitude de Polaina, nem significa que todos os advogados devem concordar com as estratégias de rainmaking. Significa que "os do contra" devem ajudar no que puderem e não desencorajar os outros em qualquer circunstância.
Os advogados vão trabalhar em equipes de rainmaking
Os advogados vão se esforçar para identificar colegas na firma que compartilham metas comuns e, então, discutir possíveis oportunidades e planejar a busca de clientes de forma coordenada.
Os advogados serão organizados no processo de rainmaking
Os advogados vão aprender como ser eficientes e consistentes no processo derainmaking. Vão se esforçar para serem sistemáticos em seus esforços para identificar alvos de qualidade, manter bancos de dados precisos de contatos, identificar estratégias de contato com os clientes e comunicar com seus alvos regularmente.
Os advogados vão se esforçar para inovar
Os advogados vão buscar a melhores maneiras de praticar seu trabalho qualificado, bem como as melhores maneiras de promovê-lo. Eles vão compartilhar suas observações de melhores práticas com os colegas, para maximizar a inovação em cada aspecto das operações da firma.
Procedimentos
São as melhores maneiras pelas quais as coisas são feitas.
Todos os alvos e atividades são pré-aprovados
Muitas vezes, os fundos para rainmaking não são investidos sensatamente. Isso acontece porque os padrões para o que se revela um alvo de qualidade ou atividade não estão claros. As firmas de advocacia devem ajudar a cada advogado saber porque cada alvo e cada atividade se qualificam como boas oportunidades. O líder do grupo ou sócio de marketing deve rever todos os alvos e atividades para se certificar de sua qualidade.
Todos os clientes são avaliados em relação a oportunidades de cruzamento de vendas
As equipes do grupo de prática devem analisar cada cliente, para avaliar as necessidades que podem ser atendidas por outros grupos de prática da firma.
Todos os advogados se familiarizam com as capacidades da firma
Todos os advogados devem estudar o website da firma e se familiarizar com todos os serviços da firma. Da mesma forma, cada grupo da prática deve educar os advogados de outros grupos da prática sobre seus serviços e seus clientes.
Todos os colegas devem ser encorajados a participar
Não é razoável esperar que jovens advogados se tornem rainmakers sem exposição às técnicas. Os procedimentos devem disponibilizados para assegurar que todos os jovens advogados aprendam de rainmakers existentes, participando de reuniões de venda, eventos de rainmaking e encontros com clientes prospectivos e fontes de referência.
Demonstração
É a atuação da administração, em conformidade com os valores, visão e procedimentos. A demonstração é, no final das contas, o aspecto mais importante da criação da cultura de rainmaking - e é onde muitas firmas falham. A administração pode falar sobre as boas regras do jogo, mas nunca segui-las. Veja alguns exemplos de demonstração de rainmaking.
A administração participa
Muitas vezes, os administradores falam sobre a importância do rainmaking, mas deixam de participar pessoalmente. A administração tem de demonstrar seu apoio fazendo - atuando como exemplo e estabelecendo os padrões. Os administradores também devem convidar os advogados para participarem de almoços e reuniões de venda ligadas a rainmaking.
A administração deve tornar o rainmaking acessível
A firma deve implementar uma variedade de atividades, para as quais todos os advogados possam convidar seus contatos. Uma festa de ocasião e alguns seminários por ano podem dar aos advogados razões fáceis e apropriadas para se comunicarem com seus contatos. A firma deve enviar-lhes informes por e-mail, implementar webcasts e manter um blog.
A administração deve demonstrar reconhecimento
É claro que o rainmaking bem-sucedido deve resultar em aumentos da compensação. Mas, compensações não têm de ser necessariamente financeiras. Uma congratulação pessoal pode ser um prêmio significativo. A administração deve se assegurar de reconhecer todos os esforços de rainmaking e não apenas os que resultam na conquista de novos clientes. Envolvimento ativo em organizações bem visadas, palestras e artigos devem ser reconhecidos pessoalmente e em reuniões de grupo.
Fazendo acontecer
Criar uma cultura de rainmaking não é uma tarefa fácil. Requer pensamento claro e implementação consistente. Os administradores da firma são participantes críticos.
Sem uma cultura adequada, é fácil que os advogados conservem velhos comportamentos. Entretanto, se os valores são sólidos, a visão é clara, os procedimentos são razoáveis e a administração atua responsavelmente, os advogados vão se sentir mais confortáveis em participar do rainmaking. E, quando eles participam, há uma boa chance de sucesso para todos.
* João Ozorio de Melo é correspondente da revista Consultor Jurídico nos Estados Unidos.
Fonte: Conjur
Estados devem regular aposentadoria de servidores
* Raimundo Freire Cutrim
Tramita na Assembléia Legislativa do Maranhão, proposta de Emenda à Constituição do Estado que altera a idade da aposentadoria compulsória dos servidores públicos estaduais (e não apenas dos magistrados, como muitos, equivocadamente, se referem), de 70 anos — tal qual prevista no artigo 22, inciso II, do mencionado diploma — para 75 anos de idade.
Proposta semelhante, que alteraria o parágrafo 1º, do artigo 40, da Constituição Federal, dormita nos escaninhos da Câmara dos Deputados, apesar de representar, segundo estimativas oficiais, uma economia de cerca de R$ 20 bilhões aos cofres públicos.
O dado estatístico é muito realista e de fácil compreensão. Ele se baseia, simploriamente falando, na economia que o estado terá acaso os servidores atuais possam prolongar sua permanência no serviço público por mais cinco anos. Durante esse período, ele deixaria de pagar por dois servidores: o aposentado e o novo servidor colocado em seu lugar.
Mas não é só o aspecto previdenciário e o econômico que dão razão à alteração proposta. A regra da compulsória aos 70 anos foi introduzida pela primeira vez na Constituição de 1946, quando a estimativa de vida do brasileiro era de 45 anos, segundo dados do IBGE. Hoje, supera os 73. Por que, então, não adequar a regra da compulsória à realidade (aspecto social) da expectativa de vida do brasileiro? O anacronismo é flagrante.
À parte o lobby contrário dos que sustentam que a aprovação da emenda ocasionaria uma demora maior na obtenção de promoção em suas carreiras — o que representa nefasta tentativa de sobrepor o interesse privado ao público — o que resta é uma evidente discriminação injustificada em relação aos servidores públicos com mais de 70 anos de idade, que são obrigados, repito, obrigados, a se aposentar.
O ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio Mello em artigo intitulado O Brasil lugnagiano — o castigo da aposentadoria compulsória, publicado no jornal Folha de S.Paulo no ano de 2002 — por ocasião da aposentadoria compulsória do Ministro Neri da Silveira —, escreveu sobre o tema que “no Brasil, parece que os legisladores se inspiraram nessa tenebrosa fantasia para marcar com uma espécie de terrível nódoa vermelha uma classe — os servidores públicos em geral e os membros da magistratura e do Ministério Público em particular. Estes, sabe-se lá por qual razão, aos 70 anos são considerados incapazes para continuar trabalhando na esfera pública (...), pouco importando se estejam no ápice de uma brilhante carreira ou no auge da capacidade produtiva”.
Causa, mesmo, certa perplexidade obrigar apenas os servidores públicos efetivos a se aposentar aos 70 anos, já que a regra (limitador temporal) não se aplica aos celetistas, aos servidores públicos comissionados e muito menos aos agentes políticos exercentes de mandato eletivo, donde exsurge, a mais não poder, o paradoxo.
A propósito, por que profissionais da iniciativa privada não são obrigados a se aposentar com 70 anos? Por que servidores públicos ocupantes de cargos comissionados (que têm natureza de direção, assessoramento e chefia) podem continuar trabalhando depois dos 70 anos e servidores efetivos não? Seriam os servidores públicos efetivos menos aptos (mental e fisicamente) para exercer função pública após os 70 anos do que os titulares de mandato eletivo (presidentes, governadores, prefeitos, senadores, deputados e vereadores) que exercem os mais altos cargos da República? Sinceramente, para todos esses questionamentos não encontrei resposta legítima no ordenamento jurídico que autorizasse a discriminação, a quebra da isonomia.
Nas democracias ocidentais não se encontra paralelo dessa grave discriminação. O Estado de S. Paulo, edição do dia 10 de maio de 2010, publica matéria que bem exemplifica o argumento. Dela se extrai que “o juiz da Suprema Corte John Paul Stevens, de 89 anos, vai se aposentar este ano”. Veja bem, o juiz da Suprema Corte Americana (respeitada, mundo afora, pelo vanguardismo em tema de controle de constitucionalidade, dentre outros) resolveu por bem, ele próprio, que é tempo de se retirar. Ninguém o obrigou a tanto. Assim agindo, os EUA concedem uma profunda demonstração de respeito pela experiência dos mais antigos e isso, evidentemente, não se traduziu em perda de competitividade do País.
De igual modo, penso não se sustentar o argumento da incompetência do Estado-Membro para legislar sobre a temática em relação aos seus próprios servidores.
Longe de buscar esmiuçar a séria questão constitucional posta, parece-me que a melhor interpretação que se extrai do artigo 40, parágrafo 1º, inciso II, da Constituição Federal é a de que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios teriam o marco temporal de 70 anos como piso e não como teto para aposentação compulsória. É que o preceito constitucional multicitado tem por objetivo preservar o equilíbrio financeiro e atuarial dos regimes de previdência próprios, o que, infelizmente, não vem ocorrendo e que poderia, de fato, ser alcançado acaso houvesse a possibilidade de aumento do tempo de contribuição dos servidores.
Além disso, em respeito ao pacto federativo, que estabelece a autonomia político-administrativa dos entes que compõem a federação, é competência dos estados, a mim me parece, estabelecer regras específicas para o trato com seus próprios servidores.
A aposentadoria, todos sabem, é um direito social, assegurado pela Constituição da República e não uma penalidade.
* Raimundo Freire Cutrim é desembargador do Tribunal de Justiça do Maranhão e presidente do Tribunal Regional Eleitoral do estado.
Fonte: Conjur
Tramita na Assembléia Legislativa do Maranhão, proposta de Emenda à Constituição do Estado que altera a idade da aposentadoria compulsória dos servidores públicos estaduais (e não apenas dos magistrados, como muitos, equivocadamente, se referem), de 70 anos — tal qual prevista no artigo 22, inciso II, do mencionado diploma — para 75 anos de idade.
Proposta semelhante, que alteraria o parágrafo 1º, do artigo 40, da Constituição Federal, dormita nos escaninhos da Câmara dos Deputados, apesar de representar, segundo estimativas oficiais, uma economia de cerca de R$ 20 bilhões aos cofres públicos.
O dado estatístico é muito realista e de fácil compreensão. Ele se baseia, simploriamente falando, na economia que o estado terá acaso os servidores atuais possam prolongar sua permanência no serviço público por mais cinco anos. Durante esse período, ele deixaria de pagar por dois servidores: o aposentado e o novo servidor colocado em seu lugar.
Mas não é só o aspecto previdenciário e o econômico que dão razão à alteração proposta. A regra da compulsória aos 70 anos foi introduzida pela primeira vez na Constituição de 1946, quando a estimativa de vida do brasileiro era de 45 anos, segundo dados do IBGE. Hoje, supera os 73. Por que, então, não adequar a regra da compulsória à realidade (aspecto social) da expectativa de vida do brasileiro? O anacronismo é flagrante.
À parte o lobby contrário dos que sustentam que a aprovação da emenda ocasionaria uma demora maior na obtenção de promoção em suas carreiras — o que representa nefasta tentativa de sobrepor o interesse privado ao público — o que resta é uma evidente discriminação injustificada em relação aos servidores públicos com mais de 70 anos de idade, que são obrigados, repito, obrigados, a se aposentar.
O ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio Mello em artigo intitulado O Brasil lugnagiano — o castigo da aposentadoria compulsória, publicado no jornal Folha de S.Paulo no ano de 2002 — por ocasião da aposentadoria compulsória do Ministro Neri da Silveira —, escreveu sobre o tema que “no Brasil, parece que os legisladores se inspiraram nessa tenebrosa fantasia para marcar com uma espécie de terrível nódoa vermelha uma classe — os servidores públicos em geral e os membros da magistratura e do Ministério Público em particular. Estes, sabe-se lá por qual razão, aos 70 anos são considerados incapazes para continuar trabalhando na esfera pública (...), pouco importando se estejam no ápice de uma brilhante carreira ou no auge da capacidade produtiva”.
Causa, mesmo, certa perplexidade obrigar apenas os servidores públicos efetivos a se aposentar aos 70 anos, já que a regra (limitador temporal) não se aplica aos celetistas, aos servidores públicos comissionados e muito menos aos agentes políticos exercentes de mandato eletivo, donde exsurge, a mais não poder, o paradoxo.
A propósito, por que profissionais da iniciativa privada não são obrigados a se aposentar com 70 anos? Por que servidores públicos ocupantes de cargos comissionados (que têm natureza de direção, assessoramento e chefia) podem continuar trabalhando depois dos 70 anos e servidores efetivos não? Seriam os servidores públicos efetivos menos aptos (mental e fisicamente) para exercer função pública após os 70 anos do que os titulares de mandato eletivo (presidentes, governadores, prefeitos, senadores, deputados e vereadores) que exercem os mais altos cargos da República? Sinceramente, para todos esses questionamentos não encontrei resposta legítima no ordenamento jurídico que autorizasse a discriminação, a quebra da isonomia.
Nas democracias ocidentais não se encontra paralelo dessa grave discriminação. O Estado de S. Paulo, edição do dia 10 de maio de 2010, publica matéria que bem exemplifica o argumento. Dela se extrai que “o juiz da Suprema Corte John Paul Stevens, de 89 anos, vai se aposentar este ano”. Veja bem, o juiz da Suprema Corte Americana (respeitada, mundo afora, pelo vanguardismo em tema de controle de constitucionalidade, dentre outros) resolveu por bem, ele próprio, que é tempo de se retirar. Ninguém o obrigou a tanto. Assim agindo, os EUA concedem uma profunda demonstração de respeito pela experiência dos mais antigos e isso, evidentemente, não se traduziu em perda de competitividade do País.
De igual modo, penso não se sustentar o argumento da incompetência do Estado-Membro para legislar sobre a temática em relação aos seus próprios servidores.
Longe de buscar esmiuçar a séria questão constitucional posta, parece-me que a melhor interpretação que se extrai do artigo 40, parágrafo 1º, inciso II, da Constituição Federal é a de que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios teriam o marco temporal de 70 anos como piso e não como teto para aposentação compulsória. É que o preceito constitucional multicitado tem por objetivo preservar o equilíbrio financeiro e atuarial dos regimes de previdência próprios, o que, infelizmente, não vem ocorrendo e que poderia, de fato, ser alcançado acaso houvesse a possibilidade de aumento do tempo de contribuição dos servidores.
Além disso, em respeito ao pacto federativo, que estabelece a autonomia político-administrativa dos entes que compõem a federação, é competência dos estados, a mim me parece, estabelecer regras específicas para o trato com seus próprios servidores.
A aposentadoria, todos sabem, é um direito social, assegurado pela Constituição da República e não uma penalidade.
* Raimundo Freire Cutrim é desembargador do Tribunal de Justiça do Maranhão e presidente do Tribunal Regional Eleitoral do estado.
Fonte: Conjur
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