O Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, ministro Milton de Moura França, divulgou, nesta terça-feira (10/8), o teor da Resolução nº 168, que atualiza e altera a Instrução Normativa nº 3 de 1993, e disciplina o depósito recursal em agravo de instrumento previsto na Lei nº 12.275, de 29 de junho de 2010, que entrará em vigor no dia 13/8/10.
A Resolução explicita o procedimento para efetivação do depósito, como ocorre com os depósitos já exigidos para outros recursos, observada, no entanto, a peculiaridade no que se refere à sua comprovação, nos termos do Art. 899, § 7º, da Lei 12.275.
Veja aqui a íntegra da Resolução
Veja o texto da Lei 12.275/2010
segunda-feira, 30 de agosto de 2010
Sair de férias sem receber pagamento dá direito a remuneração em dobro - Leia a íntegra da decisão
Se pagou um dia ou trinta dias após o início das férias não importa. O pagamento em dobro das férias é sempre devido pelo empregador se for realizado após o prazo prescrito em lei - ou seja, até dois dias antes de o trabalhador começar a usufruí-las. Para fazer valer esse direito a uma empregada da Sociedade Educacional Tuiuti Ltda. (SET), a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho reformou decisão que condenava a instituição apenas ao pagamento de multa administrativa.
No Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) foi mantida a sentença que negava o pedido de pagamento em dobro feito pela trabalhadora. Ela reclamou que em suas férias referentes a 2005/06 recebeu o pagamento somente após cinco dias do início da fruição e, nas férias relativas a 2006/07, um dia depois do início. No TST, porém, o entendimento é de que não apenas as férias usufruídas fora do prazo, como também aquelas usufruídas no prazo, mas pagas fora do tempo devido, obrigam a indenização em dobro.
Segundo o relator do recurso da trabalhadora na Sexta Turma, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, os artigos 142 e 145 da CLT determinam que o pagamento da remuneração das férias e do respectivo abono "deve ser efetuado até dois dias antes do início do período correspondente, sem, contudo, fixar expressamente qualquer penalidade para o descumprimento desse prazo, o que, na forma do artigo 153 também da CLT, importaria em mera infração administrativa". No entanto, ressalta o ministro, "a SDI-1 já se posicionou sobre a matéria, por meio da Orientação Jurisprudencial 386".
De acordo com essa OJ, "é devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal", ou seja, até dois dias antes do início das férias do empregado. Assim, aplicando a orientação jurisprudencial, o voto do ministro Aloysio, seguido pela Sexta Turma, foi para "determinar o pagamento em dobro das férias usufruídas, que foram pagas a destempo". (RR - 2037300-03.2005.5.09.0004)
RR - 2037300-03.2005.5.09.0004
Veja o andamento processual atualizado (clique aqui)
Fonte: Tribunal Superior do Trabalho
Fonte: Revista Jurídica Netlegis, 27 de Agosto de 2010
No Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) foi mantida a sentença que negava o pedido de pagamento em dobro feito pela trabalhadora. Ela reclamou que em suas férias referentes a 2005/06 recebeu o pagamento somente após cinco dias do início da fruição e, nas férias relativas a 2006/07, um dia depois do início. No TST, porém, o entendimento é de que não apenas as férias usufruídas fora do prazo, como também aquelas usufruídas no prazo, mas pagas fora do tempo devido, obrigam a indenização em dobro.
Segundo o relator do recurso da trabalhadora na Sexta Turma, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, os artigos 142 e 145 da CLT determinam que o pagamento da remuneração das férias e do respectivo abono "deve ser efetuado até dois dias antes do início do período correspondente, sem, contudo, fixar expressamente qualquer penalidade para o descumprimento desse prazo, o que, na forma do artigo 153 também da CLT, importaria em mera infração administrativa". No entanto, ressalta o ministro, "a SDI-1 já se posicionou sobre a matéria, por meio da Orientação Jurisprudencial 386".
De acordo com essa OJ, "é devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal", ou seja, até dois dias antes do início das férias do empregado. Assim, aplicando a orientação jurisprudencial, o voto do ministro Aloysio, seguido pela Sexta Turma, foi para "determinar o pagamento em dobro das férias usufruídas, que foram pagas a destempo". (RR - 2037300-03.2005.5.09.0004)
RR - 2037300-03.2005.5.09.0004
Veja o andamento processual atualizado (clique aqui)
Fonte: Tribunal Superior do Trabalho
Fonte: Revista Jurídica Netlegis, 27 de Agosto de 2010
Reconhecimento de tempo especial antes da Lei 9.032/95 não exige permanência na exposição a agente nocivo à saúde - Leia a íntegra da decisão
Decisão foi tomada durante sessão da Turma Regional de Uniformização
Foi publicada hoje (27/8) no Diário Eletrônico da JF da 4ª Região decisão da Turma Regional de Uniformização (TRU) dos Juizados Especiais Federais (JEFs) da Região Sul entendendo que, para o reconhecimento de tempo especial de serviço prestado antes da Lei 9.032/1995, não se exige o requisito da permanência, embora exigível a demonstração da habitualidade e da intermitência na exposição a agente nocivo à saúde. O caso foi analisado durante a última sessão da TRU, realizada em Florianópolis no dia 17 de agosto.
O autor interpôs incidente de uniformização contra acórdão da 1ª Turma Recursal (TR) de Santa Catarina, que havia negado o enquadramento como atividade especial do período em que ele trabalhara como montador em uma metalúrgica. Conforme a decisão, ficou comprovada a exposição ao agente nocivo ruído, mas o laudo ambiental informava que o tempo de exposição não era permanente. Em seu recurso à TRU, o autor alega divergência de entendimento com decisões da 1ª TR/RS, da 2ª TR/PR e da própria TRU.
Ao julgar o incidente, a Turma Regional entendeu que deve aderir à jurisprudência reiterada da Turma Nacional de Uniformização dos JEFs, fundada em julgados do Superior Tribunal de Justiça. Assim, a TRU uniformizou o entendimento de que, para o reconhecimento de tempo especial em relação a serviço prestado antes de 29/04/95, data da publicação da Lei 9.032/1995, não se exige o requisito da permanência, embora seja exigível demonstrar habitualidade e intermitência na exposição a agente nocivo à saúde.
Em seu voto, acompanhado pela maioria dos integrantes da TRU, a juíza federal Luísa Hickel Gamba salientou também que, para o reconhecimento do tempo especial, aplicam-se as disposições da Portaria GM 3.214, de 08/06/1978, que, na NR 15 - Atividades e Operações Insalubres - Anexo 1, fixa os critérios de aferição da nocividade do agente físico ruído. O processo deve retornar agora para a 1ªTR/SC, para novo julgamento.
Esta e outras decisões da TRU podem ser consultadas no informativo da Turma Regional, disponível na página da Coordenadoria dos JEFs da 4ª Região.
IUJEF 2007.72.51.004510-9/TRF
Fonte: Tribunal Regional Federal da 4ª Região
Foi publicada hoje (27/8) no Diário Eletrônico da JF da 4ª Região decisão da Turma Regional de Uniformização (TRU) dos Juizados Especiais Federais (JEFs) da Região Sul entendendo que, para o reconhecimento de tempo especial de serviço prestado antes da Lei 9.032/1995, não se exige o requisito da permanência, embora exigível a demonstração da habitualidade e da intermitência na exposição a agente nocivo à saúde. O caso foi analisado durante a última sessão da TRU, realizada em Florianópolis no dia 17 de agosto.
O autor interpôs incidente de uniformização contra acórdão da 1ª Turma Recursal (TR) de Santa Catarina, que havia negado o enquadramento como atividade especial do período em que ele trabalhara como montador em uma metalúrgica. Conforme a decisão, ficou comprovada a exposição ao agente nocivo ruído, mas o laudo ambiental informava que o tempo de exposição não era permanente. Em seu recurso à TRU, o autor alega divergência de entendimento com decisões da 1ª TR/RS, da 2ª TR/PR e da própria TRU.
Ao julgar o incidente, a Turma Regional entendeu que deve aderir à jurisprudência reiterada da Turma Nacional de Uniformização dos JEFs, fundada em julgados do Superior Tribunal de Justiça. Assim, a TRU uniformizou o entendimento de que, para o reconhecimento de tempo especial em relação a serviço prestado antes de 29/04/95, data da publicação da Lei 9.032/1995, não se exige o requisito da permanência, embora seja exigível demonstrar habitualidade e intermitência na exposição a agente nocivo à saúde.
Em seu voto, acompanhado pela maioria dos integrantes da TRU, a juíza federal Luísa Hickel Gamba salientou também que, para o reconhecimento do tempo especial, aplicam-se as disposições da Portaria GM 3.214, de 08/06/1978, que, na NR 15 - Atividades e Operações Insalubres - Anexo 1, fixa os critérios de aferição da nocividade do agente físico ruído. O processo deve retornar agora para a 1ªTR/SC, para novo julgamento.
Esta e outras decisões da TRU podem ser consultadas no informativo da Turma Regional, disponível na página da Coordenadoria dos JEFs da 4ª Região.
IUJEF 2007.72.51.004510-9/TRF
Fonte: Tribunal Regional Federal da 4ª Região
Empresa que rasurou CTPS do trabalhador é condenada a pagar dano moral - Leia a íntegra da decisão
Dando razão a um trabalhador, que teve a sua carteira de trabalho rasurada pela reclamada, a 5a Turma do TRT-MG condenou a empresa ao pagamento de indenização por danos morais. No entender dos julgadores, o desleixo da reclamada, ao lidar com um documento tão importante, causou lesão moral ao trabalhador, que precisará sempre explicar as razões da rasura.
Segundo explicou o desembargador José Murilo de Morais, consta na cópia da CTPS do reclamante o registro do contrato de trabalho, com admissão em 22.09.09, rasurado pela sobreposição de um carimbo com a palavra “cancelado”. A reclamada justificou a rasura no fato de o trabalhador, sem qualquer motivo, não ter se submetido ao exame médico admissional, agendado para o dia 21.09.09, o que levou a empresa a entender que ele teria desistido do emprego. Por essa razão, apenas cancelou a anotação da CTPS, que já havia sido realizada antecipadamente.
No entanto, o relator constatou que a justificativa da reclamada não reflete a realidade. Isso porque a preposta declarou, em audiência, que a CTPS dos candidatos a emprego somente é assinada após a aprovação nos exames e conferência de toda a documentação necessária. O que ficou claro, para o magistrado, é que a empresa não tomou o devido cuidado ao manusear documento tão importante do trabalhador. Primeiro, porque anotou o contrato, antes do término do processo de admissão. Segundo, porque a desistência da contratação deveria ter sido registrada na parte da CTPS destinada a anotações gerais, de modo a amenizar os possíveis constrangimentos.
“Em razão do desleixo, toda vez que a CTPS for apresentada perante um potencial empregador, ou em qualquer outra ocasião, o reclamante necessitará explicar os motivos da rasura, isso se tiver oportunidade, fatos que geram sim constrangimentos e caracterizam lesão moral indenizável, a teor do art. 186 CCB” - enfatizou o desembargador, condenando a empresa ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$2.500,00, aproximadamente, cinco vezes o salário combinado.
( RO nº 01577-2009-087-03-00-1 )
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO
Acórdão
Processo : 01577-2009-087-03-00-1 RO
Data de Publicação : 13/08/2010
Órgão Julgador : Quinta Turma
Juiz Relator : Des. Jose Murilo de Morais
Juiz Revisor : Juiz Convocado Jesse Claudio Franco de Alencar
RECORRENTES: SYNCREON LOGÍSTICA S.A. E JOSIAS BARBOSA DA SILVA
RECORRIDOS: OS MESMOS
EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CARACTERIZAÇÃO. O direito à indenização proveniente de danos morais requer a presença de pressupostos específicos para ser reconhecido: ato ilícito, nexo de causalidade, culpa omissiva ou comissiva, e implemento do dano para ensejar a reparação, pressupondo a lesão dor física ou moral pela ofensa a bem jurídico inerente aos direitos de personalidade, como ao nome, capacidade, honra, reputação, liberdade individual, tranquilidade de espírito, imagem, integridade física e tudo aquilo que seja a expressão imaterial do sujeito.
RELATÓRIO
O juiz Pedro Paulo Ferreira, da 4ª Vara de Betim, julgou parcialmente procedente a reclamatória.
Recorrem as partes.
A reclamada, contra o reconhecimento do vínculo empregatício e a condenação ao pagamento de verbas rescisórias, multa do art. 477 da CLT e contra o deferimento da gratuidade judiciária.
O reclamante, insistindo o pedido de indenização por danos morais.
Contrarrazões recíprocas às fls. 160/168 e 170/173.
As guias de custas e depósito recursal encontram-se às fls. 158/159.
VOTO
Conheço dos recursos porque próprios, tempestivos e regularmente preparado o patronal.
1. Recurso da reclamada
1.1. Relação de emprego. Verbas rescisórias
O reclamante afirmou que após passar pelas etapas pertinentes ao processo de seleção para uma vaga de operador de logística na reclamada, no dia 21.9.09 entregou todos os documentos solicitados, entre eles a CTPS, oportunidade em que foi informado de que o contrato seria formalizado, devendo aguardar o chamado para o início dos trabalhos; que recebeu um telefonema solicitando o comparecimento no dia 29.9.09, quando, então, sem maiores explicações, foi dispensado, sendo a CTPS devolvida com registro de admissão no dia 22.9.09 e sobreposto um carimbo com o termo "cancelado".
Na contestação a reclamada sustentou que embora o reclamante tivesse sido aprovado nas etapas preliminares do processo de seleção, sem qualquer justificativa, deixou de se submeter ao exame médico admissional agendado para o dia 21.9.09, razão pela qual entendeu que ele havia desistido de ocupar a vaga disponibilizada; como já havia anotado o contrato de trabalho na CTPS, apenas cancelou referida anotação, assegurando não ter o contrato se concretizado.
Baseando-se no depoimento da preposta de que somente há assinatura da CTPS após a aprovação nos exames e conferência de toda a documentação, o juízo sentenciante reconheceu o vínculo empregatício de 22.9.09 a 30.9.09, condenando a reclamada a proceder à retificação da CTPS e ao pagamento de verbas rescisórias pertinentes descritas à fl. 86.
Entretanto, vê-se da própria narrativa das partes, que apesar de ter havido registro na CTPS, o reclamante não chegou a prestar serviços à reclamada, bem como não ficou à sua disposição, aguardando ou executando ordens, na forma do art. 4º da CLT.
Nesse passo, não é possível falar em liame empregatício, porquanto incontroversa a inexistência da prestação de serviço, prevista no art. 3º da CLT, e, via de consequência, em ruptura contratual e pagamento de verbas decorrentes.
Provejo.
1.2. Gratuidade judiciária
Constando dos autos declaração de miserabilidade assinada pela reclamante (fl. 20), é o quanto basta para que faça jus à tutela em questão, consoante os §§ 1º e 3º do art. 790 da CLT e art. 14 da Lei 5.584/70.
Desprovejo.
2. Recurso do reclamante
O direito à indenização pleiteada requer a presença de pressupostos específicos para ser reconhecido: ato ilícito, nexo de causalidade, culpa omissiva ou comissiva e implemento do dano, pressupondo a lesão dor física ou moral pela ofensa a bem jurídico inerente aos direitos de personalidade, como ao nome, capacidade, honra, reputação, liberdade individual, tranqüilidade de espírito, imagem, integridade física e tudo aquilo que seja a expressão imaterial do sujeito.
Na cópia da CTPS, colacionada à fl. 12, consta registro de contrato de trabalho com admissão em 22.9.09, rasurado pela sobreposição de um carimbo com o termo "cancelado".
Como visto no item anterior, a reclamada alegou que sem qualquer justificativa o reclamante não se submeteu ao exame médico admissional agendado para o dia 21.9.09, levando-a a entender que teria desistido de ocupar a vaga de emprego, e como havia se antecipado à conclusão do processo seletivo e anotado a CTPS, apenas cancelou a anotação.
Entretanto, durante a instrução do feito a preposta asseverou que a "CTPS dos candidatos à admissão só é assinada após a aprovação nos exames e conferência de toda a documentação necessária" (fl. 79).
O contexto dos autos revela que a reclamada não adotou a necessária prudência no manejo de tão importante documento do empregado, primeiro, porque anotou o contrato sem que tivesse se aperfeiçoado; segundo, porque a desistência da contratação deveria ter sido consignada na parte da CTPS destinada a anotações gerais, de modo a minimizar eventuais constrangimentos ao reclamante.
Em razão do desleixo, toda vez que a CTPS for apresentada perante um potencial empregador, ou em qualquer outra ocasião, o reclamante necessitará explicar os motivos da rasura, isso se tiver oportunidade, fatos que geram sim constrangimentos e caracterizam lesão moral indenizável, a teor do art. 186 CCB.
Comprovada a conduta antijurídica e reconhecido o dano dela decorrente, o valor a ser atribuído à indenização fica ao arbítrio do juiz, que, no entanto, deve observar uma quantia justa, reparando condignamente o lesado, sem onerar em demasia a parte que deve arcar com o pagamento.
Isto considerado, arbitro à indenização o valor de R$2.500,00, próximo a cinco vezes o salário ajustado (R$2,33 por hora), montante que entendo compatível com a lesão cometida.
Provejo parcialmente.
ISTO POSTO
Conheço dos recursos e dou-lhes parcial provimento. Ao da reclamada, para afastar o vínculo empregatício reconhecido em primeiro grau, absolvendo-a da condenação pertinente. Ao do reclamante, para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$2.500,00, sobre o que pagará custas complementares de R$20,00.
FUNDAMENTOS pelos quais,
O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da Quinta Turma, julgou o presente processo e, à unanimidade, conheceu dos recursos e, no mérito, deu-lhes parcial provimento. Ao da reclamada, para afastar o vínculo empregatício reconhecido em primeiro grau, absolvendo-a da condenação pertinente. Ao do reclamante, para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$2.500,00, sobre o que pagará custas complementares de R$20,00.
Belo Horizonte, 3 de agosto de 2010.
Fonte: Revista Jurídica Netlegis, 27 de Agosto de 2010
Segundo explicou o desembargador José Murilo de Morais, consta na cópia da CTPS do reclamante o registro do contrato de trabalho, com admissão em 22.09.09, rasurado pela sobreposição de um carimbo com a palavra “cancelado”. A reclamada justificou a rasura no fato de o trabalhador, sem qualquer motivo, não ter se submetido ao exame médico admissional, agendado para o dia 21.09.09, o que levou a empresa a entender que ele teria desistido do emprego. Por essa razão, apenas cancelou a anotação da CTPS, que já havia sido realizada antecipadamente.
No entanto, o relator constatou que a justificativa da reclamada não reflete a realidade. Isso porque a preposta declarou, em audiência, que a CTPS dos candidatos a emprego somente é assinada após a aprovação nos exames e conferência de toda a documentação necessária. O que ficou claro, para o magistrado, é que a empresa não tomou o devido cuidado ao manusear documento tão importante do trabalhador. Primeiro, porque anotou o contrato, antes do término do processo de admissão. Segundo, porque a desistência da contratação deveria ter sido registrada na parte da CTPS destinada a anotações gerais, de modo a amenizar os possíveis constrangimentos.
“Em razão do desleixo, toda vez que a CTPS for apresentada perante um potencial empregador, ou em qualquer outra ocasião, o reclamante necessitará explicar os motivos da rasura, isso se tiver oportunidade, fatos que geram sim constrangimentos e caracterizam lesão moral indenizável, a teor do art. 186 CCB” - enfatizou o desembargador, condenando a empresa ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$2.500,00, aproximadamente, cinco vezes o salário combinado.
( RO nº 01577-2009-087-03-00-1 )
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO
Acórdão
Processo : 01577-2009-087-03-00-1 RO
Data de Publicação : 13/08/2010
Órgão Julgador : Quinta Turma
Juiz Relator : Des. Jose Murilo de Morais
Juiz Revisor : Juiz Convocado Jesse Claudio Franco de Alencar
RECORRENTES: SYNCREON LOGÍSTICA S.A. E JOSIAS BARBOSA DA SILVA
RECORRIDOS: OS MESMOS
EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CARACTERIZAÇÃO. O direito à indenização proveniente de danos morais requer a presença de pressupostos específicos para ser reconhecido: ato ilícito, nexo de causalidade, culpa omissiva ou comissiva, e implemento do dano para ensejar a reparação, pressupondo a lesão dor física ou moral pela ofensa a bem jurídico inerente aos direitos de personalidade, como ao nome, capacidade, honra, reputação, liberdade individual, tranquilidade de espírito, imagem, integridade física e tudo aquilo que seja a expressão imaterial do sujeito.
RELATÓRIO
O juiz Pedro Paulo Ferreira, da 4ª Vara de Betim, julgou parcialmente procedente a reclamatória.
Recorrem as partes.
A reclamada, contra o reconhecimento do vínculo empregatício e a condenação ao pagamento de verbas rescisórias, multa do art. 477 da CLT e contra o deferimento da gratuidade judiciária.
O reclamante, insistindo o pedido de indenização por danos morais.
Contrarrazões recíprocas às fls. 160/168 e 170/173.
As guias de custas e depósito recursal encontram-se às fls. 158/159.
VOTO
Conheço dos recursos porque próprios, tempestivos e regularmente preparado o patronal.
1. Recurso da reclamada
1.1. Relação de emprego. Verbas rescisórias
O reclamante afirmou que após passar pelas etapas pertinentes ao processo de seleção para uma vaga de operador de logística na reclamada, no dia 21.9.09 entregou todos os documentos solicitados, entre eles a CTPS, oportunidade em que foi informado de que o contrato seria formalizado, devendo aguardar o chamado para o início dos trabalhos; que recebeu um telefonema solicitando o comparecimento no dia 29.9.09, quando, então, sem maiores explicações, foi dispensado, sendo a CTPS devolvida com registro de admissão no dia 22.9.09 e sobreposto um carimbo com o termo "cancelado".
Na contestação a reclamada sustentou que embora o reclamante tivesse sido aprovado nas etapas preliminares do processo de seleção, sem qualquer justificativa, deixou de se submeter ao exame médico admissional agendado para o dia 21.9.09, razão pela qual entendeu que ele havia desistido de ocupar a vaga disponibilizada; como já havia anotado o contrato de trabalho na CTPS, apenas cancelou referida anotação, assegurando não ter o contrato se concretizado.
Baseando-se no depoimento da preposta de que somente há assinatura da CTPS após a aprovação nos exames e conferência de toda a documentação, o juízo sentenciante reconheceu o vínculo empregatício de 22.9.09 a 30.9.09, condenando a reclamada a proceder à retificação da CTPS e ao pagamento de verbas rescisórias pertinentes descritas à fl. 86.
Entretanto, vê-se da própria narrativa das partes, que apesar de ter havido registro na CTPS, o reclamante não chegou a prestar serviços à reclamada, bem como não ficou à sua disposição, aguardando ou executando ordens, na forma do art. 4º da CLT.
Nesse passo, não é possível falar em liame empregatício, porquanto incontroversa a inexistência da prestação de serviço, prevista no art. 3º da CLT, e, via de consequência, em ruptura contratual e pagamento de verbas decorrentes.
Provejo.
1.2. Gratuidade judiciária
Constando dos autos declaração de miserabilidade assinada pela reclamante (fl. 20), é o quanto basta para que faça jus à tutela em questão, consoante os §§ 1º e 3º do art. 790 da CLT e art. 14 da Lei 5.584/70.
Desprovejo.
2. Recurso do reclamante
O direito à indenização pleiteada requer a presença de pressupostos específicos para ser reconhecido: ato ilícito, nexo de causalidade, culpa omissiva ou comissiva e implemento do dano, pressupondo a lesão dor física ou moral pela ofensa a bem jurídico inerente aos direitos de personalidade, como ao nome, capacidade, honra, reputação, liberdade individual, tranqüilidade de espírito, imagem, integridade física e tudo aquilo que seja a expressão imaterial do sujeito.
Na cópia da CTPS, colacionada à fl. 12, consta registro de contrato de trabalho com admissão em 22.9.09, rasurado pela sobreposição de um carimbo com o termo "cancelado".
Como visto no item anterior, a reclamada alegou que sem qualquer justificativa o reclamante não se submeteu ao exame médico admissional agendado para o dia 21.9.09, levando-a a entender que teria desistido de ocupar a vaga de emprego, e como havia se antecipado à conclusão do processo seletivo e anotado a CTPS, apenas cancelou a anotação.
Entretanto, durante a instrução do feito a preposta asseverou que a "CTPS dos candidatos à admissão só é assinada após a aprovação nos exames e conferência de toda a documentação necessária" (fl. 79).
O contexto dos autos revela que a reclamada não adotou a necessária prudência no manejo de tão importante documento do empregado, primeiro, porque anotou o contrato sem que tivesse se aperfeiçoado; segundo, porque a desistência da contratação deveria ter sido consignada na parte da CTPS destinada a anotações gerais, de modo a minimizar eventuais constrangimentos ao reclamante.
Em razão do desleixo, toda vez que a CTPS for apresentada perante um potencial empregador, ou em qualquer outra ocasião, o reclamante necessitará explicar os motivos da rasura, isso se tiver oportunidade, fatos que geram sim constrangimentos e caracterizam lesão moral indenizável, a teor do art. 186 CCB.
Comprovada a conduta antijurídica e reconhecido o dano dela decorrente, o valor a ser atribuído à indenização fica ao arbítrio do juiz, que, no entanto, deve observar uma quantia justa, reparando condignamente o lesado, sem onerar em demasia a parte que deve arcar com o pagamento.
Isto considerado, arbitro à indenização o valor de R$2.500,00, próximo a cinco vezes o salário ajustado (R$2,33 por hora), montante que entendo compatível com a lesão cometida.
Provejo parcialmente.
ISTO POSTO
Conheço dos recursos e dou-lhes parcial provimento. Ao da reclamada, para afastar o vínculo empregatício reconhecido em primeiro grau, absolvendo-a da condenação pertinente. Ao do reclamante, para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$2.500,00, sobre o que pagará custas complementares de R$20,00.
FUNDAMENTOS pelos quais,
O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da Quinta Turma, julgou o presente processo e, à unanimidade, conheceu dos recursos e, no mérito, deu-lhes parcial provimento. Ao da reclamada, para afastar o vínculo empregatício reconhecido em primeiro grau, absolvendo-a da condenação pertinente. Ao do reclamante, para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$2.500,00, sobre o que pagará custas complementares de R$20,00.
Belo Horizonte, 3 de agosto de 2010.
Fonte: Revista Jurídica Netlegis, 27 de Agosto de 2010
Decisão final em ação coletiva só alcança sindicalizado
Com a sentença já transitada em julgado - ou seja, sentença definitiva, sem possibilidade de recurso -, na qual houve a delimitação do rol dos nomes dos substituídos processualmente em uma ação coletiva ajuizada pelo sindicato da categoria, é inviável a extensão dos efeitos da decisão a um profissional não sindicalizado. Esse foi o entendimento da Seção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho que, ao julgar embargos do Banco Itaú S.A., em fase de execução, reformou decisão da Primeira Turma e restabeleceu o acórdão regional quanto à questão.
Por entender que a coisa julgada na ação coletiva abrange todos os membros da categoria, a Primeira Turma estendeu os benefícios ao trabalhador não filiado ao sindicato. Para isso - e por não haver normatização sobre o tema na CLT -, se fundamentou no artigo 8º, III, da Constituição, que dá aos sindicatos a legitimidade para a defesa dos direitos e interesses coletivos da respectiva categoria profissional em questões judiciais, e no Código de Defesa do Consumidor, que estabelece parâmetros a respeito do instituto da coisa julgada nas ações coletivas.
A conclusão da Primeira Turma é de que as sentenças de reclamações trabalhistas, "ajuizadas pelo sindicato representativo da categoria profissional em defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos sujeitam-se, ante a ausência de normatização sobre o assunto na CLT, à legislação que disciplina o processo coletivo, em especial o Código de Defesa do Consumidor, no tocante aos efeitos da coisa julgada".
SDI-1
Inconformado com a decisão da Primeira Turma, o Banco Itaú recorreu à SDI-, onde alcançou o objetivo desejado. Segundo o relator dos embargos, ministro João Batista Brito Pereira, a jurisprudência do TST reconhece a ampla legitimidade do sindicato para atuar como substituto processual, abrangendo toda a categoria. No entanto, a questão, no caso, é que o pedido de extensão, feito por empregado não filiado ao sindicato, dos efeitos da decisão proferida na ação proposta pelo sindicato, com trânsito em julgado, esbarrou nos limites estabelecidos na sentença, com a indicação dos substituídos relacionados na petição inicial.
Para o ministro Brito Pereira, embora seja prescindível o rol dos substituídos no tipo de ação em questão, o sindicato assegurou estar atuando como substituto processual dos empregados associados, e a decisão transitou em julgado. "Essa circunstância", esclarece o relator, "impede a extensão da decisão ao trabalhador que não se insere no grupo de empregados indicado na petição inicial, sob pena de ofensa à coisa julgada". Com essa fundamentação, o relator concluiu que "não se pode, na fase de execução, promover a ampliação dos legitimados e elastecer o comando condenatório proferido na ação coletiva sob pena de ofensa à coisa julgada ali produzida, que tornou imutável a questão dos titulares do direito reconhecido".
A SDI-1, então, por maioria, restabeleceu, quanto ao tema, o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR), que declarou a extinção do processo de execução do trabalhador não filiado ao sindicato, sem resolução do mérito. Na votação, ficou vencido o ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho e houve ressalvas de entendimento dos ministros Rosa Maria Weber e Augusto César Leite de Carvalho. (E-RR - 9863340-09.2006.5.09.0011)
Fonte: Tribunal Superior do Trabalho
Por entender que a coisa julgada na ação coletiva abrange todos os membros da categoria, a Primeira Turma estendeu os benefícios ao trabalhador não filiado ao sindicato. Para isso - e por não haver normatização sobre o tema na CLT -, se fundamentou no artigo 8º, III, da Constituição, que dá aos sindicatos a legitimidade para a defesa dos direitos e interesses coletivos da respectiva categoria profissional em questões judiciais, e no Código de Defesa do Consumidor, que estabelece parâmetros a respeito do instituto da coisa julgada nas ações coletivas.
A conclusão da Primeira Turma é de que as sentenças de reclamações trabalhistas, "ajuizadas pelo sindicato representativo da categoria profissional em defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos sujeitam-se, ante a ausência de normatização sobre o assunto na CLT, à legislação que disciplina o processo coletivo, em especial o Código de Defesa do Consumidor, no tocante aos efeitos da coisa julgada".
SDI-1
Inconformado com a decisão da Primeira Turma, o Banco Itaú recorreu à SDI-, onde alcançou o objetivo desejado. Segundo o relator dos embargos, ministro João Batista Brito Pereira, a jurisprudência do TST reconhece a ampla legitimidade do sindicato para atuar como substituto processual, abrangendo toda a categoria. No entanto, a questão, no caso, é que o pedido de extensão, feito por empregado não filiado ao sindicato, dos efeitos da decisão proferida na ação proposta pelo sindicato, com trânsito em julgado, esbarrou nos limites estabelecidos na sentença, com a indicação dos substituídos relacionados na petição inicial.
Para o ministro Brito Pereira, embora seja prescindível o rol dos substituídos no tipo de ação em questão, o sindicato assegurou estar atuando como substituto processual dos empregados associados, e a decisão transitou em julgado. "Essa circunstância", esclarece o relator, "impede a extensão da decisão ao trabalhador que não se insere no grupo de empregados indicado na petição inicial, sob pena de ofensa à coisa julgada". Com essa fundamentação, o relator concluiu que "não se pode, na fase de execução, promover a ampliação dos legitimados e elastecer o comando condenatório proferido na ação coletiva sob pena de ofensa à coisa julgada ali produzida, que tornou imutável a questão dos titulares do direito reconhecido".
A SDI-1, então, por maioria, restabeleceu, quanto ao tema, o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR), que declarou a extinção do processo de execução do trabalhador não filiado ao sindicato, sem resolução do mérito. Na votação, ficou vencido o ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho e houve ressalvas de entendimento dos ministros Rosa Maria Weber e Augusto César Leite de Carvalho. (E-RR - 9863340-09.2006.5.09.0011)
Fonte: Tribunal Superior do Trabalho
quarta-feira, 25 de agosto de 2010
Adicional de RAT. Fato Gerador
Por Kiyoshi Harada*
1 Introdução. 2 O fato gerador do adicional de RAT. 3 A verificação da ocorrência do fato gerador do adicional de RAT. 4 A prova da ocorrência do fato gerador incumbe ao fisco. 5 A jurisprudência de nossos tribunais. 6 Conclusões.
1 Introdução
O fato gerador do adicional da Contribuição de Risco de Acidente do Trabalho – RAT – não tem sido abordado pela doutrina especializada. E a lei, também, não o define de forma expressa em um único dispositivo, como seria desejável.
Para verificação da efetiva ocorrência do fato gerador desse adicional há necessidade de perícia médica do INSS, na prática, ignorada pelos agentes fiscais, como se verá mais adiante.
Esse adicional de RAT tem por objetivo custear a aposentadoria especial de trabalhador sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
2 O fato gerador do adicional de RAT
O fato gerador do adicional de RAT é complexo, exigindo a leitura conjugada de vários dispositivos de lei, como segue:
O § 6°, do art. 57, da Lei n° 8.213, de 24-7-1991, prescreve que o benefício da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso)
“será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II, do art. 22 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente”(Redação dada pela Lei n° 9.732, de 11-12-1998).
O art. 22, II da Lei n° 8.212/91 por sua vez dispõe:
“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
..........................................
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave”.
Em outras palavras, o adicional de RAT, na verdade, outra coisa não é senão adicional de SAT – Seguro de Acidente do Trabalho.
Completa a definição do fato gerador desse adicional de RAT o art. 58 da Lei n° 8.213/91 e o Decreto nele referido:
“Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo”.
A relação de agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física consta do Anexo IV do Decreto n° 3.048 de 6-5-1999 (art. 68), que aprovou o Regulamento da Previdência Social.
Sinteticamente, podemos definir o fato gerador do adicional de RAT como sendo a efetiva exposição do segurado abrangido pelo regime de aposentadoria especial a agentes nocivos definidos no Anexo IV (art. 68) do Decreto n° 3.048, de 6-5-1999.
A complexa definição do fato gerador do tributo sob exame, em face do princípio da legalidade tributária (art. 150, I, da CF) envolve, de início, o exame da constitucionalidade ou não da norma legal em branco, a ser preenchida por ato do Executivo, como se depreende da parte final do art. 58 retrotranscrito.
Não iremos abordar esse aspecto por refugir do objetivo deste artigo que é o de apontar como e quando se tem por ocorrido o fato gerador desse adicional.
3 A verificação da ocorrência do fato gerador do adicional de RAT
Na prática, os agentes do INSS, com respaldo de parcela da jurisprudência de nossos tribunais, têm confundido o fato gerador, enquanto norma jurídica genérica e abstrata, com o fato gerador concretizado, isto é, com o fato jurídico tributário, ou, ainda, com a ocorrência no mundo fenomênico da situação abstrata descrita na lei de imposição tributária.
E para a perfeita verificação da subsunção do fato concreto à hipótese legal prevista, dada a peculiaridade desse adicional, impõe-se a perícia médica, conforme se depreende dos §§ 1° e 2° do art. 58 retrotranscrito, para saber se o uso de Equipamentos de Proteção Coletiva (EPCs) ou de Equipamentos de Proteção Individual (EPIs) diminuiu ou não a intensidade do agente nocivo aos limites de tolerância.
Por isso, a Ordem de Serviço Conjunta INSS/DAF n° 98, de 9-6-1999 estabeleceu procedimentos para a fiscalização das empresas com segurados que exerçam atividade que permita a aposentadoria especial, destacando em seu item 7:
“7- Ao verificar que as características no ambiente de trabalho da empresa divergem do laudo técnico, a fiscalização deverá oficiar o fato ao Serviço de Segurança e Saúde do Trabalho da Delegacia Regional do Trabalho – DRT e solicitar assessoramento técnico da Perícia Médica do INSS, com a emissão de parecer”.
“7.1 – No ofício, deverá ser solicitada a ciência ao INSS do parecer conclusivo da inspeção efetuada”.
Outrossim, dispunha a Instrução Normativa Conjunta INSS/DC n° 95[1], de 7-10-2003, em seus arts. 198 e 190:
“Art. 189. A presunção da efetiva exposição do trabalhador aos agentes nocivos será baseada, em princípio, no PPRA, no PGR, na GFIP ou na GRFP, no PPP e no LTCAT”.
“Art. 190. Na verificação da GFIP, as informações prestadas nos campos ocorrência e movimentação, que correspondem aos campos 28 e 29 na GRFP, serão objeto de confrontação pelo Médico-Perito ou pelo Auditor Fiscal da Previdência Social, com as informações contidas no PPRA, PGR, PCMSO, PCMAT e PPP.
§ 1º A fim de garantir o devido enquadramento na GFIP ou na GRFP, deverão ser utilizados os registros constantes de bancos de dados do MTE, do INSS, vistorias periciais em locais de trabalho, exames clínicos e complementares, bem como informações fornecidas por sindicatos, entre outras.
§ 2º A confrontação de documentos a que alude o caput deste artigo e o § 1º, sujeitos ao segredo profissional e atendendo a área de conhecimento específica, será feita obrigatoriamente com a presença de Médico-Perito, considerando o disposto no § 2º do art. 337 do Decreto nº 3.048/1999(parágrafo acrescentado pelo Decreto nº 4.032, de 26/11/2001)”.
Como se vê, a constatação da efetiva exposição do segurado a riscos à sua saúde, ou seja, da ocorrência do fato gerador do acional de RAT é complexa, demandando exame das informações contidas na GFIP, no GRPP, no PGR etc, vistorias periciais, exames clínicos e complementares, com participação indispensável de Médico-Perito, pois os agentes fiscais não têm habilitação profissional em medicina e segurança do trabalho. Ainda que eventualmente tivessem essa habilitação, à medida que investidos no cargo de agentes fiscais, não poderiam fazer às vezes do perito-médico, pois não podem ser juízes e acusadores ao mesmo tempo.
4 A prova da ocorrência do fato gerador incumbe ao Fisco
A complexidade da verificação da ocorrência do fato gerador do tributo sob exame, por se tratar de uma hipótese excepcional, fez com que, na prática, se invertesse o ônus da prova, ou seja, atribuir ao contribuinte a responsabilidade de efetuar a prova negativa da ocorrência do fato gerador, isto é, que não existem segurados efetivamente expostos a riscos por causa do uso adequado e eficiente dos EPCs ou dos EPIs.
Ora, nos precisos termos do art. 142, do CTN cabe ao fisco verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, determinar a matéria tributária e calcular o montante do tributo devido.
E o parágrafo único desse art. 142 prescreve que a atividade do lançamento é vinculada e obrigatória. Isso significa que o agente fiscal deve obediência, no ato do lançamento, não apenas à lei em sentido estrito, como também, às normas complementares que traçam os procedimentos fiscalizatórios específicos para fiscalização de empresas onde há segurados beneficiados com a aposentadoria especial, sob pena de responsabilidade funcional.
Essas normas complementares integram a legislação tributária (arts. 96 e 100, I do CTN) e são de observância obrigatória pelo Fisco, tendo em vista o princípio da vinculação da administração a seus próprios atos. Apenas ao contribuinte cabe impugnar essas normas complementares, se entender que ferem o princípio da legalidade tributária.
5 A jurisprudência de nossos tribunais
Não discrepa do entendimento retro exposto a jurisprudência de nossos tribunais, conforme de verifica das ementas abaixo:
“EMENTA.
CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO AO TRABALHOR (PAT) - ALIMENTAÇÃO IN NATURA - CONTRIBUIÇÃO SOBRE SLÁRIO DE EMPREGADOS: FISCALIZAÇÃO DO INSS - PRESTADORES DE SERVIÇO DE CONSULTORIA: PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. 1. Embora a inscrição no PAT não seja obrigatória por lei, somente aqueles inscritos no programa é que poderiam se beneficiar da excepcional norma, excludente de responsabilidade tributária, conforme se infere do art. 3º, da Lei nº 6.321/76. De igual forma, a autora não pode ser beneficiada de inscrição de terceiro no PAT, ainda que este terceiro seja fornecedor de alimentação para a empresa, por força de contrato. A Portaria interministerial nº5/2000 (cujo teor revela que, uma vez efetivada a adesão ao PAT esta será por prazo indeterminado), não prevê o benefício de inscrição de terceiro para beneficiar-se do PAT, valendo lembrar que a Portaria foi editada em 2000. Por sua vez, a autora somente voltou a ser inscrita no PAT em 2000 (após inscrição apenas no ano de 1996). 2. Em relação aos trabalhadores autônomos, no processo existem contratos de prestação de serviço e notas fiscais de prestação de serviços daqueles considerados como empregados pela fiscalização do INSS. Ademais, os depoimentos das testemunhas corroboram a documentação acostada (f. 811/3), com afirmações de prestações de serviços idênticos (consultoria autônoma) e contemporâneos para outras empresas, inclusive sem observação de horário, tudo para atender à diversas empresas de acordo com sua conveniência. 3. Ora, a presunção de legitimidade do título executivo não é absoluta e não produz o efeito de impor ao executado o ônus de formar prova negativa, invertendo o ônus da prova de modo absoluto. A Fazenda Pública, no caso, o INSS, deveria provar, oportunamente, os fatos aludidos no auto de infração, com fulcro nos elementos verificados na ocorrência do fato gerador, notadamente, porque foram impugnados pela autora (inclusive, com prova testemunhal). 4. A propósito da utilização da TR/TRD o STF, vale lembrar que, por meio do julgamento da ADIN 493-0/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES, em julgamento realizado em 25 JUN 1992, decidiu que a TR não é índice de correção monetária, porque "não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda" (TRF 1ª Região T8, AC 1998.38.00.012861-9/MG e S4, EIAC 2000.34.00.006780-9/DF; STJ, T2, REsp 163409 / RS e T1, RESP 331316 / MG). Todavia, é legítimo o uso da Taxa Referencial como juros de mora, conforme se infere do art. 9º, da Lei nº 8.218/91. 5. A aplicação da Taxa SELIC na composição monetária dos créditos e débitos tributários (cobrança e restituição) é prevista na Lei nº 9.065/95 e na Lei nº 9.250/95, respectivamente, e abonada pela jurisprudência desta Corte (T7, AC nº 2003.01.99.012966-7/MG e T4, AC nº 2003.01.99.012615-4/MG, v.g.), do STJ (T2, REsp nº 313.575/MG, T1, REsp nº 617.867/SP e S1, EREsp nº 398.182/PR, v.g.) e do STF (MC-ADI nº 2214/MS: "(...) aplicação da taxa SELIC (...) que traduz rigorosa igualdade de tratamento entre o contribuinte e o Fisco"). 6. Apelações e remessa oficial não providas. 7. Peças liberadas pelo Relator em 22/06/2009 para publicação do acórdão.” (TRF 1, AC nº 200138000231262, Rel. Juiz Fed. Rafael Paulo Soares Pinto, e-DJF1 de 31-07-2009, p. 352).
“EMENTA.
TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE DE TÍTULO EXECUTIVO. ONUS DA PROVA. 1. A PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO TITULO EXECUTIVO NÃO É ABSOLUTA E NEM PRODUZ O EFEITO DE IMPOR AO EXECUTADO O ONUS DE FORMAR PROVA NEGATIVA. CONTESTADA A EXISTÊNCIA DO FATO, CABERÁ AO FISCO TRAZER A LUME OS ELEMENTOS SUSTENTADORES DO LANÇAMENTO, QUE LHE PERMITIRAM 'VERIFICAR A OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO' (CTN, ART-142). 2. NEGADO PROVIMENTO.” (TRF4, AC nº 8904185211, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 13-03-1991, p. 4457).
No mesmo sentido já havia se pronunciado o extinto Conselho de Contribuintes:
“O ônus da prova da ocorrência de fatos que levam à ocorrência do fato gerador sempre é da autoridade lançadora. Não é correto, com base em alguns indícios extrair-se a conclusão de determinado fato, imputando-se ao contribuinte o dever de provar que não compensou prejuízo fiscal indevidamente. Ao contrário, a autoridade é que tem de provar que o prejuízo foi utilizado de forma irregular. Na ausência dos elementos citados, fica bastante vaga a autuação.” (Primeiro Conselho de Contribuintes, 7ª. Câmara, Sessão de 19/08/1998, Acórdão 107-05.223).
6 Conclusões
Só é devido o adicional de RAT pelas empresas que mantêm segurados sujeitos ao regime especial de aposentadoria, efetivamente expostos à ação de agentes danosos à sua saúde ou à sua integridade física, definidos no Anexo IV (art. 68) do Decreto nº 3.048/99, não neutralizados pela adoção de medidas protetivas previstas na legislação pertinente.
A complexidade da verificação da ocorrência do fato gerador do adicional de RAT em nada justifica a inversão do ônus da prova como vem fazendo, muitas vezes, os agentes fiscais do INSS que exigem da empresa a prova de que os EPCs e EPIs são eficientes e concorreram para a diminuição da intensidade do agente nocivo a limites tolerados pela legislação.
Os autos de infração lavrados sem o assessoramento técnico da Perícia Médica do INSS são nulos por vício de procedimento.
SP, 25-8-10.
* Jurista e sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo. Site: www.haradaadvogados.com.br. E-mail: kiyoshi@haradaadvogados.com.br
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[1]Foi revogada pela IN Conjunta INSS/CD nº 118, de 14-4-2005, por sua vez revogada por outra IN. Hoje, vigora a IN Conjunta INSS/PRES nº 45, de 6-8-2010.
Fonte: Revista Jurídica Netlegis, 24 de Agosto de 2010
1 Introdução. 2 O fato gerador do adicional de RAT. 3 A verificação da ocorrência do fato gerador do adicional de RAT. 4 A prova da ocorrência do fato gerador incumbe ao fisco. 5 A jurisprudência de nossos tribunais. 6 Conclusões.
1 Introdução
O fato gerador do adicional da Contribuição de Risco de Acidente do Trabalho – RAT – não tem sido abordado pela doutrina especializada. E a lei, também, não o define de forma expressa em um único dispositivo, como seria desejável.
Para verificação da efetiva ocorrência do fato gerador desse adicional há necessidade de perícia médica do INSS, na prática, ignorada pelos agentes fiscais, como se verá mais adiante.
Esse adicional de RAT tem por objetivo custear a aposentadoria especial de trabalhador sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
2 O fato gerador do adicional de RAT
O fato gerador do adicional de RAT é complexo, exigindo a leitura conjugada de vários dispositivos de lei, como segue:
O § 6°, do art. 57, da Lei n° 8.213, de 24-7-1991, prescreve que o benefício da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso)
“será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II, do art. 22 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente”(Redação dada pela Lei n° 9.732, de 11-12-1998).
O art. 22, II da Lei n° 8.212/91 por sua vez dispõe:
“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
..........................................
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave”.
Em outras palavras, o adicional de RAT, na verdade, outra coisa não é senão adicional de SAT – Seguro de Acidente do Trabalho.
Completa a definição do fato gerador desse adicional de RAT o art. 58 da Lei n° 8.213/91 e o Decreto nele referido:
“Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo”.
A relação de agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física consta do Anexo IV do Decreto n° 3.048 de 6-5-1999 (art. 68), que aprovou o Regulamento da Previdência Social.
Sinteticamente, podemos definir o fato gerador do adicional de RAT como sendo a efetiva exposição do segurado abrangido pelo regime de aposentadoria especial a agentes nocivos definidos no Anexo IV (art. 68) do Decreto n° 3.048, de 6-5-1999.
A complexa definição do fato gerador do tributo sob exame, em face do princípio da legalidade tributária (art. 150, I, da CF) envolve, de início, o exame da constitucionalidade ou não da norma legal em branco, a ser preenchida por ato do Executivo, como se depreende da parte final do art. 58 retrotranscrito.
Não iremos abordar esse aspecto por refugir do objetivo deste artigo que é o de apontar como e quando se tem por ocorrido o fato gerador desse adicional.
3 A verificação da ocorrência do fato gerador do adicional de RAT
Na prática, os agentes do INSS, com respaldo de parcela da jurisprudência de nossos tribunais, têm confundido o fato gerador, enquanto norma jurídica genérica e abstrata, com o fato gerador concretizado, isto é, com o fato jurídico tributário, ou, ainda, com a ocorrência no mundo fenomênico da situação abstrata descrita na lei de imposição tributária.
E para a perfeita verificação da subsunção do fato concreto à hipótese legal prevista, dada a peculiaridade desse adicional, impõe-se a perícia médica, conforme se depreende dos §§ 1° e 2° do art. 58 retrotranscrito, para saber se o uso de Equipamentos de Proteção Coletiva (EPCs) ou de Equipamentos de Proteção Individual (EPIs) diminuiu ou não a intensidade do agente nocivo aos limites de tolerância.
Por isso, a Ordem de Serviço Conjunta INSS/DAF n° 98, de 9-6-1999 estabeleceu procedimentos para a fiscalização das empresas com segurados que exerçam atividade que permita a aposentadoria especial, destacando em seu item 7:
“7- Ao verificar que as características no ambiente de trabalho da empresa divergem do laudo técnico, a fiscalização deverá oficiar o fato ao Serviço de Segurança e Saúde do Trabalho da Delegacia Regional do Trabalho – DRT e solicitar assessoramento técnico da Perícia Médica do INSS, com a emissão de parecer”.
“7.1 – No ofício, deverá ser solicitada a ciência ao INSS do parecer conclusivo da inspeção efetuada”.
Outrossim, dispunha a Instrução Normativa Conjunta INSS/DC n° 95[1], de 7-10-2003, em seus arts. 198 e 190:
“Art. 189. A presunção da efetiva exposição do trabalhador aos agentes nocivos será baseada, em princípio, no PPRA, no PGR, na GFIP ou na GRFP, no PPP e no LTCAT”.
“Art. 190. Na verificação da GFIP, as informações prestadas nos campos ocorrência e movimentação, que correspondem aos campos 28 e 29 na GRFP, serão objeto de confrontação pelo Médico-Perito ou pelo Auditor Fiscal da Previdência Social, com as informações contidas no PPRA, PGR, PCMSO, PCMAT e PPP.
§ 1º A fim de garantir o devido enquadramento na GFIP ou na GRFP, deverão ser utilizados os registros constantes de bancos de dados do MTE, do INSS, vistorias periciais em locais de trabalho, exames clínicos e complementares, bem como informações fornecidas por sindicatos, entre outras.
§ 2º A confrontação de documentos a que alude o caput deste artigo e o § 1º, sujeitos ao segredo profissional e atendendo a área de conhecimento específica, será feita obrigatoriamente com a presença de Médico-Perito, considerando o disposto no § 2º do art. 337 do Decreto nº 3.048/1999(parágrafo acrescentado pelo Decreto nº 4.032, de 26/11/2001)”.
Como se vê, a constatação da efetiva exposição do segurado a riscos à sua saúde, ou seja, da ocorrência do fato gerador do acional de RAT é complexa, demandando exame das informações contidas na GFIP, no GRPP, no PGR etc, vistorias periciais, exames clínicos e complementares, com participação indispensável de Médico-Perito, pois os agentes fiscais não têm habilitação profissional em medicina e segurança do trabalho. Ainda que eventualmente tivessem essa habilitação, à medida que investidos no cargo de agentes fiscais, não poderiam fazer às vezes do perito-médico, pois não podem ser juízes e acusadores ao mesmo tempo.
4 A prova da ocorrência do fato gerador incumbe ao Fisco
A complexidade da verificação da ocorrência do fato gerador do tributo sob exame, por se tratar de uma hipótese excepcional, fez com que, na prática, se invertesse o ônus da prova, ou seja, atribuir ao contribuinte a responsabilidade de efetuar a prova negativa da ocorrência do fato gerador, isto é, que não existem segurados efetivamente expostos a riscos por causa do uso adequado e eficiente dos EPCs ou dos EPIs.
Ora, nos precisos termos do art. 142, do CTN cabe ao fisco verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, determinar a matéria tributária e calcular o montante do tributo devido.
E o parágrafo único desse art. 142 prescreve que a atividade do lançamento é vinculada e obrigatória. Isso significa que o agente fiscal deve obediência, no ato do lançamento, não apenas à lei em sentido estrito, como também, às normas complementares que traçam os procedimentos fiscalizatórios específicos para fiscalização de empresas onde há segurados beneficiados com a aposentadoria especial, sob pena de responsabilidade funcional.
Essas normas complementares integram a legislação tributária (arts. 96 e 100, I do CTN) e são de observância obrigatória pelo Fisco, tendo em vista o princípio da vinculação da administração a seus próprios atos. Apenas ao contribuinte cabe impugnar essas normas complementares, se entender que ferem o princípio da legalidade tributária.
5 A jurisprudência de nossos tribunais
Não discrepa do entendimento retro exposto a jurisprudência de nossos tribunais, conforme de verifica das ementas abaixo:
“EMENTA.
CONSTITUCIONAL, PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO AO TRABALHOR (PAT) - ALIMENTAÇÃO IN NATURA - CONTRIBUIÇÃO SOBRE SLÁRIO DE EMPREGADOS: FISCALIZAÇÃO DO INSS - PRESTADORES DE SERVIÇO DE CONSULTORIA: PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. 1. Embora a inscrição no PAT não seja obrigatória por lei, somente aqueles inscritos no programa é que poderiam se beneficiar da excepcional norma, excludente de responsabilidade tributária, conforme se infere do art. 3º, da Lei nº 6.321/76. De igual forma, a autora não pode ser beneficiada de inscrição de terceiro no PAT, ainda que este terceiro seja fornecedor de alimentação para a empresa, por força de contrato. A Portaria interministerial nº5/2000 (cujo teor revela que, uma vez efetivada a adesão ao PAT esta será por prazo indeterminado), não prevê o benefício de inscrição de terceiro para beneficiar-se do PAT, valendo lembrar que a Portaria foi editada em 2000. Por sua vez, a autora somente voltou a ser inscrita no PAT em 2000 (após inscrição apenas no ano de 1996). 2. Em relação aos trabalhadores autônomos, no processo existem contratos de prestação de serviço e notas fiscais de prestação de serviços daqueles considerados como empregados pela fiscalização do INSS. Ademais, os depoimentos das testemunhas corroboram a documentação acostada (f. 811/3), com afirmações de prestações de serviços idênticos (consultoria autônoma) e contemporâneos para outras empresas, inclusive sem observação de horário, tudo para atender à diversas empresas de acordo com sua conveniência. 3. Ora, a presunção de legitimidade do título executivo não é absoluta e não produz o efeito de impor ao executado o ônus de formar prova negativa, invertendo o ônus da prova de modo absoluto. A Fazenda Pública, no caso, o INSS, deveria provar, oportunamente, os fatos aludidos no auto de infração, com fulcro nos elementos verificados na ocorrência do fato gerador, notadamente, porque foram impugnados pela autora (inclusive, com prova testemunhal). 4. A propósito da utilização da TR/TRD o STF, vale lembrar que, por meio do julgamento da ADIN 493-0/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES, em julgamento realizado em 25 JUN 1992, decidiu que a TR não é índice de correção monetária, porque "não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda" (TRF 1ª Região T8, AC 1998.38.00.012861-9/MG e S4, EIAC 2000.34.00.006780-9/DF; STJ, T2, REsp 163409 / RS e T1, RESP 331316 / MG). Todavia, é legítimo o uso da Taxa Referencial como juros de mora, conforme se infere do art. 9º, da Lei nº 8.218/91. 5. A aplicação da Taxa SELIC na composição monetária dos créditos e débitos tributários (cobrança e restituição) é prevista na Lei nº 9.065/95 e na Lei nº 9.250/95, respectivamente, e abonada pela jurisprudência desta Corte (T7, AC nº 2003.01.99.012966-7/MG e T4, AC nº 2003.01.99.012615-4/MG, v.g.), do STJ (T2, REsp nº 313.575/MG, T1, REsp nº 617.867/SP e S1, EREsp nº 398.182/PR, v.g.) e do STF (MC-ADI nº 2214/MS: "(...) aplicação da taxa SELIC (...) que traduz rigorosa igualdade de tratamento entre o contribuinte e o Fisco"). 6. Apelações e remessa oficial não providas. 7. Peças liberadas pelo Relator em 22/06/2009 para publicação do acórdão.” (TRF 1, AC nº 200138000231262, Rel. Juiz Fed. Rafael Paulo Soares Pinto, e-DJF1 de 31-07-2009, p. 352).
“EMENTA.
TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE DE TÍTULO EXECUTIVO. ONUS DA PROVA. 1. A PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO TITULO EXECUTIVO NÃO É ABSOLUTA E NEM PRODUZ O EFEITO DE IMPOR AO EXECUTADO O ONUS DE FORMAR PROVA NEGATIVA. CONTESTADA A EXISTÊNCIA DO FATO, CABERÁ AO FISCO TRAZER A LUME OS ELEMENTOS SUSTENTADORES DO LANÇAMENTO, QUE LHE PERMITIRAM 'VERIFICAR A OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO' (CTN, ART-142). 2. NEGADO PROVIMENTO.” (TRF4, AC nº 8904185211, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 13-03-1991, p. 4457).
No mesmo sentido já havia se pronunciado o extinto Conselho de Contribuintes:
“O ônus da prova da ocorrência de fatos que levam à ocorrência do fato gerador sempre é da autoridade lançadora. Não é correto, com base em alguns indícios extrair-se a conclusão de determinado fato, imputando-se ao contribuinte o dever de provar que não compensou prejuízo fiscal indevidamente. Ao contrário, a autoridade é que tem de provar que o prejuízo foi utilizado de forma irregular. Na ausência dos elementos citados, fica bastante vaga a autuação.” (Primeiro Conselho de Contribuintes, 7ª. Câmara, Sessão de 19/08/1998, Acórdão 107-05.223).
6 Conclusões
Só é devido o adicional de RAT pelas empresas que mantêm segurados sujeitos ao regime especial de aposentadoria, efetivamente expostos à ação de agentes danosos à sua saúde ou à sua integridade física, definidos no Anexo IV (art. 68) do Decreto nº 3.048/99, não neutralizados pela adoção de medidas protetivas previstas na legislação pertinente.
A complexidade da verificação da ocorrência do fato gerador do adicional de RAT em nada justifica a inversão do ônus da prova como vem fazendo, muitas vezes, os agentes fiscais do INSS que exigem da empresa a prova de que os EPCs e EPIs são eficientes e concorreram para a diminuição da intensidade do agente nocivo a limites tolerados pela legislação.
Os autos de infração lavrados sem o assessoramento técnico da Perícia Médica do INSS são nulos por vício de procedimento.
SP, 25-8-10.
* Jurista e sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo. Site: www.haradaadvogados.com.br. E-mail: kiyoshi@haradaadvogados.com.br
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[1]Foi revogada pela IN Conjunta INSS/CD nº 118, de 14-4-2005, por sua vez revogada por outra IN. Hoje, vigora a IN Conjunta INSS/PRES nº 45, de 6-8-2010.
Fonte: Revista Jurídica Netlegis, 24 de Agosto de 2010
“Mera liberalidade” não possui validade jurídica
Por José Vicente Santiago Junqueira*
Uma prática que tem se tornado comum nas lides trabalhistas é a celebração de acordo pelas partes em que se estipula que o pagamento da quantia avençada se dá “por mera liberalidade”, ou seja, sem que haja qualquer reconhecimento da contraprestação de serviços.
Normalmente, tais acordos são celebrados quando a parte reclamante vindica o reconhecimento de vínculo empregatício, mas, no momento em que ocorre a composição, além de não se reconhecer a existência do contrato de trabalho, não há o reconhecimento sequer da prestação de serviços de natureza autônoma, sendo estipulado que o valor estaria sendo pago unicamente com o fito de extinguir o litígio.
Desta forma, pretendem as partes que, ante a ausência do reconhecimento de qualquer espécie de prestação de serviços, não seriam devidos os pagamentos das contribuições previdenciárias, uma vez que não haveria a ocorrência da hipótese de incidência tributária.
Neste ponto, então, surge a seguinte indagação: seria válida a referida discriminação ou a mesma teria por escopo unicamente a elisão das verbas previdenciárias incidentes sobre o valor do ajuste?
É precisamente a resposta de tal questionamento que procuraremos desvendar no breve estudo a seguir.
Na ausência de vínculo empregatício
Assim dispõe o artigo 195, inciso I, alínea “a” da Constituição da República
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”
Nota-se que Carta Magna não exige, para a configuração da hipótese de incidência previdenciária, que exista a relação de emprego, bastando que tenha ocorrido um pagamento como contraprestação do trabalho.
Assim, a constituição autoriza que o legislador ordinário institua a cobrança das contribuições previdenciárias sobre os valores pagos em forma de retribuição do trabalho autônomo. Valendo-se da autorização concedida pelo legislador constituinte, foi conferida a seguinte redação ao artigo 22, inciso III, da Lei 8.212/91:
“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social além do disposto no art. 23, é de:
(...)
III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços”.
Desta forma, celebrado acordo pelas partes, mesmo sem o reconhecimento de vínculo empregatício, em que se convenciona o pagamento de verbas por eventuais serviços prestados, certamente caracterizada estará a hipótese de incidência previdenciária.
Nesse exato sentido do que ora se expõe, é o teor da Orientação Jurisprudencial 368 da Subseção-I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho:
“Descontos previdenciários. Acordo homologado em juízo. Inexistência de vínculo empregatício. Parcelas indenizatórias. Ausência de discriminação. Incidência sobre o valor total.
É devida a incidência das contribuições para a Previdência Social sobre o valor total do acordo homologado em juízo, independentemente do reconhecimento de vínculo de emprego, desde que não haja discriminação das parcelas sujeitas à incidência da contribuição previdenciária, conforme parágrafo único do artigo 43 da Lei 8.212, de 24.07.1991, e do artigo 195, inciso I, alínea "a", da CF/ 1988”.
Além da alíquota de vinte por cento, deverá ser realizada a obrigatória retenção de onze por cento dos valores pagos ao reclamante, uma vez que o mesmo, como prestador de serviços, se enquadra na hipótese descrita no artigo 4º da Lei 10.666/03, verbis:
“Art. 4º Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia 10 (dez) do mês seguinte ao da competência”.
Tal posicionamento já se encontra consolidado no Tribunal Superior do Trabalho, por meio da recente Orientação Jurisprudencial 398 da SDI-1:
“Contribuição previdenciária. Acordo homologado em juízo sem reconhecimento de vínculo de emprego. Contribuinte individual. Recolhimento da alíquota de 20% a cargo do tomador e 11% a cargo do prestador de serviços.
Nos acordos homologados em juízo em que não haja o reconhecimento de vínculo empregatício, é devido o recolhimento da contribuição previdenciária, mediante a alíquota de 20% a cargo do tomador de serviços e de 11% por parte do prestador de serviços, na qualidade de contribuinte individual, sobre o valor total do acordo, respeitado o teto de contribuição. Inteligência do § 4º do art. 30 e do inciso III do art. 22, todos da Lei n.º 8.212, de 24.07.1991”.
Assim, ainda que o acordo celebrado pelas partes se dê sem o reconhecimento do vínculo empregatício e, uma vez caracterizada a prestação de serviços de natureza autônoma, restará caracterizada a hipótese de incidência das contribuições previdenciárias, sendo cabíveis as alíquotas de vinte por cento a cargo do tomador e onze por cento a cargo do prestador de serviços.
Mera liberalidade
Uma vez firmada a premissa de que as contribuições previdenciárias incidem sobre as verbas pagas nos acordos celebrados sem o reconhecimento de vínculo empregatício entre as partes, ou seja, naqueles acordos em que o valor é pago como forma de contraprestação do trabalho autônomo, passemos à análise dos acordos celebrados “por mera liberalidade”.
Quando as partes convencionam que em determinado acordo as verbas são pagas “por mera liberalidade”, pretendem que seja reconhecida a inexistência de vínculo de emprego ou de qualquer outra forma de prestação de serviços.
Entretanto, soa no mínimo estranho que a empresa concorde em pagar determinada quantia ao reclamante sem que haja uma mínima correlação com as verbas postuladas e com a causa de pedir. Seria o mesmo que admitir que a reclamada, sem qualquer motivo, resolvesse doar valores àquele que contra ela ajuizou uma demanda trabalhista.
Com efeito, o ordenamento jurídico repudia os atos simulados, havendo a prevalência, nos negócios jurídicos, da vontade real das partes, em detrimento das manifestações que têm por objetivo exclusivo a ocultação de uma relação jurídica dissimulada.
Quando tal relação jurídica que se pretende encobrir constitui hipótese de incidência tributária, estar-se-á diante da figura conhecida como evasão fiscal, conduta essa que deve ser veementemente repudiada pelo Poder Judiciário.
Assim, não é possível conferir validade a um acordo trabalhista em que se convenciona o pagamento de verbas, mas sequer é reconhecida a existência de uma relação jurídica entre as partes, devendo ser declarada nula a cláusula que estipula que o pagamento se dá “por mera liberalidade”, atraindo, por conseguinte, a incidência da norma constante no artigo 43, parágrafo único, da Lei 8.212/91, que tem o seguinte teor:
“Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social.
§ 1o Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuições sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado”.
Assim, ainda que não reconhecida a existência de vínculo empregatício entre as partes, certamente o valor acordado estará retribuindo um trabalho de natureza autônoma, mesmo que eventual, de modo que o valor ajustado configura base de cálculo das contribuições previdenciárias. Tal, inclusive, é o posicionamento mais recente do Tribunal Superior do Trabalho, conforme se infere da leitura do seguinte julgado, publicado em 6 de agosto de 2010:
“Recurso de revista. Acordo homologado em juízo. Não reconhecimento de vínculo de emprego nem de prestação de serviços. Incidência de contribuição previdenciária sobre o valor total do acordo.
1. O Tribunal Regional decidiu não ser devida a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor do acordo homologado em juízo, em face da aplicação do princípio da autonomia da vontade e em razão da inexistência de declaração no ajuste acerca da relação jurídica havida entre as partes. 2. Não obstante o entendimento proferido pelo Colegiado local, a atual jurisprudência deste Tribunal Superior se orienta no sentido de que a autocomposição ajustada perante a Justiça do Trabalho pressupõe, no mínimo, o reconhecimento da existência de prestação de serviços, porque não é razoável admitir que o demandado retribua o demandante com pagamento por mera liberalidade, sem reconhecer nenhuma prestação de serviços. 3. O artigo 195, inciso I, alínea “a”, da CF/88 determina o recolhimento previdenciário por parte do empregador ou entidade equiparada sobre -a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe presta serviço, mesmo sem vínculo empregatício-. 4. No caso, presumida a existência de uma relação de prestação de serviços entre as partes, conclui-se que o valor estipulado no acordo tem natureza jurídica remuneratória, devendo sofrer a incidência da contribuição previdenciária. 5. Recurso de revista a que se dá provimento" (RR-198100-04.2002.5.02.0048, relator ministro Fernando Eizo Ono. Data de Julgamento: 30/06/2010, 4ª Turma, Data de Publicação: 06/08/2010)
Desta forma, o julgado acima transcrito deixa claro o atual entendimento do TST de que a homologação de acordos trabalhistas pressupõe o reconhecimento da existência da prestação de serviços, sendo inviável a aceitação de acordos celebrados “por mera liberalidade”, de modo que se presume que os valore ajustados visam a remunerar o labor, ainda que eventual, de modo a ensejar a incidência das contribuições previdenciárias.
Por outro lado, deve-se ter em vista que, se a ação, de fato, tivesse por objeto o pagamento de valores completamente estranhos à prestação de serviços, a Justiça do Trabalho sequer deteria competência material para apreciar o pedido, devendo a mesma ser ajuizada perante a Justiça Comum.
Assim, é inviável a homologação de acordos na Justiça do Trabalho nos quais se convenciona que os valores são pagos “por mera liberalidade”, ou seja, sem que se reconheça a prestação de serviços por parte do reclamante.
Tais acordos, por se tratarem de negócios jurídicos simulados, que somente têm por objetivo afastar a incidência das contribuições previdenciárias, não podem contar com a chancela dos magistrados trabalhistas, sob pena de se institucionalizar judicialmente mais uma forma de burla à Previdência Social.
Desta forma, conforme vem se manifestando o Tribunal Superior do Trabalho, havendo a celebração de acordo entre as partes, ainda que não seja reconhecida a existência de relação empregatícia, serão devidas as contribuições previdenciárias incidentes sobre o valor das verbas pactuadas, não possuindo validade jurídica a cláusula que declara que as mesmas são pagas “por mera liberalidade”.
* José Vicente Santiago Junqueira é procurador federal em Vitória, no Espírito Santo, especialista nas áreas de Direito Público, pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV), e de Hermenêutica Jurídica e Prática Judicial, pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES).
Fonte: Conjur
Uma prática que tem se tornado comum nas lides trabalhistas é a celebração de acordo pelas partes em que se estipula que o pagamento da quantia avençada se dá “por mera liberalidade”, ou seja, sem que haja qualquer reconhecimento da contraprestação de serviços.
Normalmente, tais acordos são celebrados quando a parte reclamante vindica o reconhecimento de vínculo empregatício, mas, no momento em que ocorre a composição, além de não se reconhecer a existência do contrato de trabalho, não há o reconhecimento sequer da prestação de serviços de natureza autônoma, sendo estipulado que o valor estaria sendo pago unicamente com o fito de extinguir o litígio.
Desta forma, pretendem as partes que, ante a ausência do reconhecimento de qualquer espécie de prestação de serviços, não seriam devidos os pagamentos das contribuições previdenciárias, uma vez que não haveria a ocorrência da hipótese de incidência tributária.
Neste ponto, então, surge a seguinte indagação: seria válida a referida discriminação ou a mesma teria por escopo unicamente a elisão das verbas previdenciárias incidentes sobre o valor do ajuste?
É precisamente a resposta de tal questionamento que procuraremos desvendar no breve estudo a seguir.
Na ausência de vínculo empregatício
Assim dispõe o artigo 195, inciso I, alínea “a” da Constituição da República
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”
Nota-se que Carta Magna não exige, para a configuração da hipótese de incidência previdenciária, que exista a relação de emprego, bastando que tenha ocorrido um pagamento como contraprestação do trabalho.
Assim, a constituição autoriza que o legislador ordinário institua a cobrança das contribuições previdenciárias sobre os valores pagos em forma de retribuição do trabalho autônomo. Valendo-se da autorização concedida pelo legislador constituinte, foi conferida a seguinte redação ao artigo 22, inciso III, da Lei 8.212/91:
“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social além do disposto no art. 23, é de:
(...)
III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços”.
Desta forma, celebrado acordo pelas partes, mesmo sem o reconhecimento de vínculo empregatício, em que se convenciona o pagamento de verbas por eventuais serviços prestados, certamente caracterizada estará a hipótese de incidência previdenciária.
Nesse exato sentido do que ora se expõe, é o teor da Orientação Jurisprudencial 368 da Subseção-I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho:
“Descontos previdenciários. Acordo homologado em juízo. Inexistência de vínculo empregatício. Parcelas indenizatórias. Ausência de discriminação. Incidência sobre o valor total.
É devida a incidência das contribuições para a Previdência Social sobre o valor total do acordo homologado em juízo, independentemente do reconhecimento de vínculo de emprego, desde que não haja discriminação das parcelas sujeitas à incidência da contribuição previdenciária, conforme parágrafo único do artigo 43 da Lei 8.212, de 24.07.1991, e do artigo 195, inciso I, alínea "a", da CF/ 1988”.
Além da alíquota de vinte por cento, deverá ser realizada a obrigatória retenção de onze por cento dos valores pagos ao reclamante, uma vez que o mesmo, como prestador de serviços, se enquadra na hipótese descrita no artigo 4º da Lei 10.666/03, verbis:
“Art. 4º Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia 10 (dez) do mês seguinte ao da competência”.
Tal posicionamento já se encontra consolidado no Tribunal Superior do Trabalho, por meio da recente Orientação Jurisprudencial 398 da SDI-1:
“Contribuição previdenciária. Acordo homologado em juízo sem reconhecimento de vínculo de emprego. Contribuinte individual. Recolhimento da alíquota de 20% a cargo do tomador e 11% a cargo do prestador de serviços.
Nos acordos homologados em juízo em que não haja o reconhecimento de vínculo empregatício, é devido o recolhimento da contribuição previdenciária, mediante a alíquota de 20% a cargo do tomador de serviços e de 11% por parte do prestador de serviços, na qualidade de contribuinte individual, sobre o valor total do acordo, respeitado o teto de contribuição. Inteligência do § 4º do art. 30 e do inciso III do art. 22, todos da Lei n.º 8.212, de 24.07.1991”.
Assim, ainda que o acordo celebrado pelas partes se dê sem o reconhecimento do vínculo empregatício e, uma vez caracterizada a prestação de serviços de natureza autônoma, restará caracterizada a hipótese de incidência das contribuições previdenciárias, sendo cabíveis as alíquotas de vinte por cento a cargo do tomador e onze por cento a cargo do prestador de serviços.
Mera liberalidade
Uma vez firmada a premissa de que as contribuições previdenciárias incidem sobre as verbas pagas nos acordos celebrados sem o reconhecimento de vínculo empregatício entre as partes, ou seja, naqueles acordos em que o valor é pago como forma de contraprestação do trabalho autônomo, passemos à análise dos acordos celebrados “por mera liberalidade”.
Quando as partes convencionam que em determinado acordo as verbas são pagas “por mera liberalidade”, pretendem que seja reconhecida a inexistência de vínculo de emprego ou de qualquer outra forma de prestação de serviços.
Entretanto, soa no mínimo estranho que a empresa concorde em pagar determinada quantia ao reclamante sem que haja uma mínima correlação com as verbas postuladas e com a causa de pedir. Seria o mesmo que admitir que a reclamada, sem qualquer motivo, resolvesse doar valores àquele que contra ela ajuizou uma demanda trabalhista.
Com efeito, o ordenamento jurídico repudia os atos simulados, havendo a prevalência, nos negócios jurídicos, da vontade real das partes, em detrimento das manifestações que têm por objetivo exclusivo a ocultação de uma relação jurídica dissimulada.
Quando tal relação jurídica que se pretende encobrir constitui hipótese de incidência tributária, estar-se-á diante da figura conhecida como evasão fiscal, conduta essa que deve ser veementemente repudiada pelo Poder Judiciário.
Assim, não é possível conferir validade a um acordo trabalhista em que se convenciona o pagamento de verbas, mas sequer é reconhecida a existência de uma relação jurídica entre as partes, devendo ser declarada nula a cláusula que estipula que o pagamento se dá “por mera liberalidade”, atraindo, por conseguinte, a incidência da norma constante no artigo 43, parágrafo único, da Lei 8.212/91, que tem o seguinte teor:
“Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social.
§ 1o Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuições sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado”.
Assim, ainda que não reconhecida a existência de vínculo empregatício entre as partes, certamente o valor acordado estará retribuindo um trabalho de natureza autônoma, mesmo que eventual, de modo que o valor ajustado configura base de cálculo das contribuições previdenciárias. Tal, inclusive, é o posicionamento mais recente do Tribunal Superior do Trabalho, conforme se infere da leitura do seguinte julgado, publicado em 6 de agosto de 2010:
“Recurso de revista. Acordo homologado em juízo. Não reconhecimento de vínculo de emprego nem de prestação de serviços. Incidência de contribuição previdenciária sobre o valor total do acordo.
1. O Tribunal Regional decidiu não ser devida a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor do acordo homologado em juízo, em face da aplicação do princípio da autonomia da vontade e em razão da inexistência de declaração no ajuste acerca da relação jurídica havida entre as partes. 2. Não obstante o entendimento proferido pelo Colegiado local, a atual jurisprudência deste Tribunal Superior se orienta no sentido de que a autocomposição ajustada perante a Justiça do Trabalho pressupõe, no mínimo, o reconhecimento da existência de prestação de serviços, porque não é razoável admitir que o demandado retribua o demandante com pagamento por mera liberalidade, sem reconhecer nenhuma prestação de serviços. 3. O artigo 195, inciso I, alínea “a”, da CF/88 determina o recolhimento previdenciário por parte do empregador ou entidade equiparada sobre -a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe presta serviço, mesmo sem vínculo empregatício-. 4. No caso, presumida a existência de uma relação de prestação de serviços entre as partes, conclui-se que o valor estipulado no acordo tem natureza jurídica remuneratória, devendo sofrer a incidência da contribuição previdenciária. 5. Recurso de revista a que se dá provimento" (RR-198100-04.2002.5.02.0048, relator ministro Fernando Eizo Ono. Data de Julgamento: 30/06/2010, 4ª Turma, Data de Publicação: 06/08/2010)
Desta forma, o julgado acima transcrito deixa claro o atual entendimento do TST de que a homologação de acordos trabalhistas pressupõe o reconhecimento da existência da prestação de serviços, sendo inviável a aceitação de acordos celebrados “por mera liberalidade”, de modo que se presume que os valore ajustados visam a remunerar o labor, ainda que eventual, de modo a ensejar a incidência das contribuições previdenciárias.
Por outro lado, deve-se ter em vista que, se a ação, de fato, tivesse por objeto o pagamento de valores completamente estranhos à prestação de serviços, a Justiça do Trabalho sequer deteria competência material para apreciar o pedido, devendo a mesma ser ajuizada perante a Justiça Comum.
Assim, é inviável a homologação de acordos na Justiça do Trabalho nos quais se convenciona que os valores são pagos “por mera liberalidade”, ou seja, sem que se reconheça a prestação de serviços por parte do reclamante.
Tais acordos, por se tratarem de negócios jurídicos simulados, que somente têm por objetivo afastar a incidência das contribuições previdenciárias, não podem contar com a chancela dos magistrados trabalhistas, sob pena de se institucionalizar judicialmente mais uma forma de burla à Previdência Social.
Desta forma, conforme vem se manifestando o Tribunal Superior do Trabalho, havendo a celebração de acordo entre as partes, ainda que não seja reconhecida a existência de relação empregatícia, serão devidas as contribuições previdenciárias incidentes sobre o valor das verbas pactuadas, não possuindo validade jurídica a cláusula que declara que as mesmas são pagas “por mera liberalidade”.
* José Vicente Santiago Junqueira é procurador federal em Vitória, no Espírito Santo, especialista nas áreas de Direito Público, pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV), e de Hermenêutica Jurídica e Prática Judicial, pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES).
Fonte: Conjur
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