Os clientes da Amil Assistência Médica com mais de 60 anos, residentes no Distrito Federal, receberão de volta o que tiveram de pagar indevidamente em razão do reajuste de 165% nos planos de saúde. A decisão havia sido tomada pela Justiça do Distrito Federal e foi mantida pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao recurso especial da Amil. No julgamento, a Terceira Turma limitou-se a reconhecer que o direito dos consumidores – defendido em ação civil pública que questionou cláusula abusiva dos contratos – não estava prescrito.
O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios havia proposto ação civil pública para contestar os contratos da Amil, que previam aumento de 165% nas mensalidades dos consumidores quando estes atingissem 60 anos. O juiz de primeira instância considerou a cláusula abusiva e limitou o reajuste a 80%, determinando ainda a devolução da diferença paga pelos beneficiários. A sentença foi mantida na íntegra pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios.
No recurso ao STJ, a administradora dos planos de saúde alegou que a ação do Ministério Público já havia sido atingida pela prescrição de cinco anos estabelecida no Código de Defesa do Consumidor (CDC). A relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, entendeu, porém, que o prazo prescricional aplicável é de dez anos, conforme previsto no Código Civil.
Segundo a relatora, a lei que regulamentou a ação civil pública (instrumento pelo qual o Ministério Público pode defender direitos difusos da sociedade, como os relativos a consumo e meio ambiente) é omissa quanto à prescrição. Já o Código de Defesa do Consumidor, a cujas diretrizes sujeitam-se os contratos de plano de saúde, contém uma única previsão relativa à prescrição, aplicável para ações de reparação de danos causados por defeitos em produtos ou serviços – o que não é o caso do presente processo.
“Dessa forma”, disse a ministra, “frente à lacuna existente, tanto na Lei n. 7.347/1985, quanto no CDC, no que concerne ao prazo prescricional aplicável em hipóteses em que se discute a abusividade de cláusula contratual, e considerando-se a subsidiariedade do Código Civil às relações de consumo, deve-se aplicar na espécie o prazo prescricional de dez anos, disposto no artigo 205 do Código Civil.”
Processo: REsp 995995
Fonte: STJ
terça-feira, 31 de agosto de 2010
CEF pagará multa de 40% do FGTS porque aposentadoria não extingue contrato de trabalho
A Caixa Econômica Federal terá que pagar multa de 40% sobre a totalidade dos depósitos do FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço) feitos durante o contrato de trabalho com ex-empregado que se aposentou. A maioria dos integrantes da Seção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho entendeu que o empregado não acarretou o fim da relação de emprego, logo tinha direito ao recebimento da multa.
A relatora dos embargos do trabalhador, ministra Rosa Maria Weber, explicou que é devida a multa compensatória porque se trata de rescisão contratual sem justa causa, por iniciativa do empregador diante da aposentadoria. Ainda de acordo com a relatora, a partir do julgamento de duas ações diretas de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do artigo 453 da CLT, com o fundamento de que a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho.
Por consequência, o TST editou a Orientação Jurisprudencial nº 361 da SDI-1 segundo a qual “a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.”
Durante o julgamento na SDI-1, o ministro João Batista Brito Pereira discordou da relatora em relação à possibilidade de conhecimento do recurso e também quanto ao mérito. Ao final das discussões, ficaram vencidos os ministros Brito Pereira, Renato de Lacerda Paiva, Aloysio Corrêa da Veiga, Maria de Assis Calsing e o juiz convocado Flávio Sirangelo.
A tese vencedora no Tribunal do Trabalho da 12ª Região (SC) tinha sido no mesmo sentido da interpretação majoritária da SDI-1, ou seja, de que o desligamento do empregado ocorrera por iniciativa do empregador tendo em vista a aposentadoria. E como o Supremo Tribunal Federal considera que a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho, era devida a multa de 40% do FGTS como no caso de uma demissão sem justa causa.
No entanto, a Oitava Turma do TST tinha reformado essa decisão para isentar a Caixa do pagamento da multa. O colegiado concluiu que o processo em discussão não dizia respeito à continuidade na prestação dos serviços ao empregador após a aposentadoria, como previsto na Orientação Jurisprudencial nº 361 da SDI-1 e que garantiria ao trabalhador o recebimento da multa compensatória de 40% do FGTS em caso de dispensa imotivada. Para a Turma, a hipótese era de afastamento por aposentadoria sem continuidade na prestação de serviços, sendo indevido o pagamento da multa.
Agora com a interpretação da SDI-1, prevalece a obrigação da Caixa de pagamento da multa de 40% do FGTS. (RR-633700-11.2007.5.12.0034)
Fonte: TST
A relatora dos embargos do trabalhador, ministra Rosa Maria Weber, explicou que é devida a multa compensatória porque se trata de rescisão contratual sem justa causa, por iniciativa do empregador diante da aposentadoria. Ainda de acordo com a relatora, a partir do julgamento de duas ações diretas de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do artigo 453 da CLT, com o fundamento de que a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho.
Por consequência, o TST editou a Orientação Jurisprudencial nº 361 da SDI-1 segundo a qual “a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.”
Durante o julgamento na SDI-1, o ministro João Batista Brito Pereira discordou da relatora em relação à possibilidade de conhecimento do recurso e também quanto ao mérito. Ao final das discussões, ficaram vencidos os ministros Brito Pereira, Renato de Lacerda Paiva, Aloysio Corrêa da Veiga, Maria de Assis Calsing e o juiz convocado Flávio Sirangelo.
A tese vencedora no Tribunal do Trabalho da 12ª Região (SC) tinha sido no mesmo sentido da interpretação majoritária da SDI-1, ou seja, de que o desligamento do empregado ocorrera por iniciativa do empregador tendo em vista a aposentadoria. E como o Supremo Tribunal Federal considera que a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho, era devida a multa de 40% do FGTS como no caso de uma demissão sem justa causa.
No entanto, a Oitava Turma do TST tinha reformado essa decisão para isentar a Caixa do pagamento da multa. O colegiado concluiu que o processo em discussão não dizia respeito à continuidade na prestação dos serviços ao empregador após a aposentadoria, como previsto na Orientação Jurisprudencial nº 361 da SDI-1 e que garantiria ao trabalhador o recebimento da multa compensatória de 40% do FGTS em caso de dispensa imotivada. Para a Turma, a hipótese era de afastamento por aposentadoria sem continuidade na prestação de serviços, sendo indevido o pagamento da multa.
Agora com a interpretação da SDI-1, prevalece a obrigação da Caixa de pagamento da multa de 40% do FGTS. (RR-633700-11.2007.5.12.0034)
Fonte: TST
Coleta de lixo em aeroporto é insalubre, diz TST
A atividade de limpeza e coleta de lixo em banheiros de uso coletivo pode ser equiparada à coleta de lixo urbano, que é prevista no regulamento do Ministério do Trabalho e Emprego. E, por isso, dá direito a Com essa visão, a adicional de insalubridade. Com esse entendimento, a 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou o Agravo de Instrumento da Gold Service Sistemas de Limpeza. A empresa pediu a reforma da decisão que a condenou ao pagamento do adicional a uma ex-empregada.
A trabalhadora tinha jornada dupla de trabalho. De acordo com o laudo pericial, ela fazia tarefas de limpeza e higienização de sanitários no Aeroporto Internacional Salgado Filho, em Porto Alegre, e exercia também a função de gari nas calçadas do mesmo aeroporto. Tanto a sentença de primeiro grau quanto a do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) concederam o adicional de insalubridade.
A aplicação da hipótese do item II da Orientação Jurisprudencial 4, da Seção I de Dissídios Individuais do TST, foi considerada. Segundo o texto, não é devido a adicional de insalubridade nos casos em que a atividade desenvolvida é feita em ambiente residencial ou em escritórios. Pelo contrário, o TRT entendeu que a mulher prestava serviços em um espaço com grande fluxo de usuários, o que favorecia o contato com agentes biológicos prejudiciais à saúde. Para a segunda instância, ela tem direito ao benefício, como regula a Norma Regulamentadora 15, do Ministério do Trabalho e Emprego.
AIRR: 34641-83.2007.5.04.0017
Fonte: TST e Conjur
A trabalhadora tinha jornada dupla de trabalho. De acordo com o laudo pericial, ela fazia tarefas de limpeza e higienização de sanitários no Aeroporto Internacional Salgado Filho, em Porto Alegre, e exercia também a função de gari nas calçadas do mesmo aeroporto. Tanto a sentença de primeiro grau quanto a do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) concederam o adicional de insalubridade.
A aplicação da hipótese do item II da Orientação Jurisprudencial 4, da Seção I de Dissídios Individuais do TST, foi considerada. Segundo o texto, não é devido a adicional de insalubridade nos casos em que a atividade desenvolvida é feita em ambiente residencial ou em escritórios. Pelo contrário, o TRT entendeu que a mulher prestava serviços em um espaço com grande fluxo de usuários, o que favorecia o contato com agentes biológicos prejudiciais à saúde. Para a segunda instância, ela tem direito ao benefício, como regula a Norma Regulamentadora 15, do Ministério do Trabalho e Emprego.
AIRR: 34641-83.2007.5.04.0017
Fonte: TST e Conjur
Reajuste nos planos para idosos é ilegal e discriminatório
Por Pedro Lessi*
O governo de Minas Gerais vetou o aumento das mensalidades dos planos de saúde para idosos, utilizando como base a Lei 10.741, conhecida também como Estatuto do Idoso, que proíbe a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade. A sentença exige também que a Agência Nacional de Saúde cobre das operadoras de plano de saúde o cumprimento dessa lei.
A ANS, por sua vez, recorreu e não acatará a decisão até que seja julgada em última instância, pois sua resolução garante que apenas os idosos com contratos posteriores a publicação da Lei 10.741 sejam protegidos, demonstrando que ela não é agência reguladora, stricto sensu, pois embora o seja formalmente, não faz o papel de fiscalizadora das atividades dos planos de saúde. Ao recorrer, a ANS toma partido, de forma ilegal, contra o espírito da lei das agências reguladoras, contra a deontologia das agências reguladoras, ficando parcial a favor dos planos de saúde.
Entretanto, seu papel institucional não deveria ser esse. Pelo contrário, na relação jurídico-processual estabelecida na ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal, a ANS teria de estar do lado do Ministério Público, e não no polo adverso. Pois deste modo, ela vai contra o seu próprio papel constitucional, legal e institucional-legal.
As operadoras dos planos de saúde estão entre as campeãs em reclamações no Procon e os idosos são os mais prejudicados. Algumas das dificuldades mais recorrentes são burocracias na troca de planos, longos períodos de carência e não cobertura de gastos. Além do Estatuto, o idoso também pode recorrer ao o Código de Defesa do Consumidor para garantir seus direitos. Isso porque não existe direito constitutivo nesse caso. O direito, no caso dos planos de saúde para idosos, é declaratório, assim, toda norma de proteção, código de defesa do consumidor, estatuto do idoso, é de natureza declaratória, ou seja, sempre retroage, não por força de direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada, mas porque toda norma de proteção ao idoso, ao consumidor, é de ordem pública, cogente, de interesse social.
Assim, o aumento é indevido não só para futuros, mas também os presentes e pretéritos. Na realidade, o aumento em si já é despudorado por causa do ferimento ao princípio da igualdade e da não discriminação do idoso.
O problema dos idosos em relação aos planos de saúde é bem antigo e faz parte de uma contracultura, ou cultura da ‘Lei de Gérson’, na qual a pessoa que gosta de levar vantagem em tudo segue no sentido negativo de se aproveitar de todas as situações em benefício próprio, sem se importar com questões éticas ou morais.
Ao aumentar os valores dos planos de saúde para os idosos, estamos malferindo o princípio constitucional maior do direito à vida. O Estatuto do Idoso e o Código de Defesa do Consumidor são instrumentos de cidadania e garantia dos direitos. Em caso de não atendimento das leis, o idoso tem o direito e o dever de procurar o poder judiciário.
*Pedro Lessi é advogado da Lessi & Lelo Advogados Associados em São Paulo
Fonte: Conjur
O governo de Minas Gerais vetou o aumento das mensalidades dos planos de saúde para idosos, utilizando como base a Lei 10.741, conhecida também como Estatuto do Idoso, que proíbe a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade. A sentença exige também que a Agência Nacional de Saúde cobre das operadoras de plano de saúde o cumprimento dessa lei.
A ANS, por sua vez, recorreu e não acatará a decisão até que seja julgada em última instância, pois sua resolução garante que apenas os idosos com contratos posteriores a publicação da Lei 10.741 sejam protegidos, demonstrando que ela não é agência reguladora, stricto sensu, pois embora o seja formalmente, não faz o papel de fiscalizadora das atividades dos planos de saúde. Ao recorrer, a ANS toma partido, de forma ilegal, contra o espírito da lei das agências reguladoras, contra a deontologia das agências reguladoras, ficando parcial a favor dos planos de saúde.
Entretanto, seu papel institucional não deveria ser esse. Pelo contrário, na relação jurídico-processual estabelecida na ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal, a ANS teria de estar do lado do Ministério Público, e não no polo adverso. Pois deste modo, ela vai contra o seu próprio papel constitucional, legal e institucional-legal.
As operadoras dos planos de saúde estão entre as campeãs em reclamações no Procon e os idosos são os mais prejudicados. Algumas das dificuldades mais recorrentes são burocracias na troca de planos, longos períodos de carência e não cobertura de gastos. Além do Estatuto, o idoso também pode recorrer ao o Código de Defesa do Consumidor para garantir seus direitos. Isso porque não existe direito constitutivo nesse caso. O direito, no caso dos planos de saúde para idosos, é declaratório, assim, toda norma de proteção, código de defesa do consumidor, estatuto do idoso, é de natureza declaratória, ou seja, sempre retroage, não por força de direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada, mas porque toda norma de proteção ao idoso, ao consumidor, é de ordem pública, cogente, de interesse social.
Assim, o aumento é indevido não só para futuros, mas também os presentes e pretéritos. Na realidade, o aumento em si já é despudorado por causa do ferimento ao princípio da igualdade e da não discriminação do idoso.
O problema dos idosos em relação aos planos de saúde é bem antigo e faz parte de uma contracultura, ou cultura da ‘Lei de Gérson’, na qual a pessoa que gosta de levar vantagem em tudo segue no sentido negativo de se aproveitar de todas as situações em benefício próprio, sem se importar com questões éticas ou morais.
Ao aumentar os valores dos planos de saúde para os idosos, estamos malferindo o princípio constitucional maior do direito à vida. O Estatuto do Idoso e o Código de Defesa do Consumidor são instrumentos de cidadania e garantia dos direitos. Em caso de não atendimento das leis, o idoso tem o direito e o dever de procurar o poder judiciário.
*Pedro Lessi é advogado da Lessi & Lelo Advogados Associados em São Paulo
Fonte: Conjur
segunda-feira, 30 de agosto de 2010
A Insconstitucionalidade do Item 1.05 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003 (Lei do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza)
Douglas Aun Kryvcun e Carla Fava Altério*
1-) INTRODUÇÃO
O artigo 156, inciso III da Constituição Federal estabelece que os municípios estão autorizados a instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, excetuados aqueles do artigo 155, inciso II da Constituição Federal, tais quais: serviços de comunicações, bem como transportes intermunicipal e interestadual, a saber:
“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
(...)
§3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar:
I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas;
II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior.
III – regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.”
Vale lembrar que o imposto a ser instituído tem como incidência a prestação de serviços exercida por pessoas físicas e/ou jurídicas, conforme dispõe o caput do artigo 7° da Lei Complementar 116/03 que estabelece como base de cálculo do ISS o preço do serviço, conforme disposto: “Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. (...)”
Acontece que, pela leitura do item 1.05 da referida Lei, o “licenciamento ou cessão de uso de programas de computação”, não se caracteriza como um serviço, haja vista que licenciar e ceder não são serviços e sim obrigações oriundas de um contrato.
A cessão caracteriza-se por ser a transferência de bem ou direito a alguém, conforme definição do Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas:
“CESSÃO. S.f. (lat. cessio) Dir. Obr. Ato de transferir a outrem bens ou direitos. Alienação; transmissão.” (Dicionário jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 2ª edição.Editora Forense Universitária. 1991. Verbete Cessão. p. 96)
Já a prestação de serviços é, o que chamamos no direito, de obrigação de fazer, ou seja, celebra-se um contrato para que determinada pessoa faça algo para alguém. Trata-se de um contrato onde uma das partes se compromete a fazer algo para alguém devido a seu conhecimento e/ou habilidade técnica, lembrando-se a preciosa lição de Pontes de Miranda:
“O que promete obra deve o resultado. O que promete serviço, ou trabalho, deve a atividade mesma”.(Código Civil- Estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale. Editora LTr.2003. Coordenadores: Domingos Franciulli Netto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Filho. p.543.)
Assim, vale lembrar os ensinamentos da doutrina acerca da matéria:
“Cessão de uso de programa de computador. Licenciamento.“A lei complementar não pode tentar fazer incidir ISS sobre o que não seja obrigação de fazer...Desse modo, os municípios podem cobrar ISS sobre tudo o que seja obrigação de fazer, mas nunca sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de programa de computador, ou meramente bem móvel”( Reis, Emerson Vieira. Não-incidência do ISS sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador. RDDT 160/225, jan/09 IN: Paulsen, Leandro. Direito tributário- constituição e código tributário à luz da doutrina e jurisprudência. Livraria do Advogado Editora. 12ª edição. 2010. p.409. comentário ao artigo 156,III da Constituição Federal).
“Licenciamento de software. “Como a natureza jurídica do licenciamento de software é a de locação de bens móveis (...) e como locação de bens móveis (obrigação de dar) não é serviço (obrigação de fazer) segundo a citada jurisprudência do STF, logo, o licenciamento de software não é serviço, até porque a toda evidência não envolve nenhuma obrigação de fazer, apenas de dar uma cópia do programa, transmitida, seja por CD-ROM’s, seja via Internet”( Yamashita, Douglas.Licenciamento de software no Brasil: novas tendências tributárias. RDDT 141/62, jun/07 IN: Paulse, Leandro. Op. Cit. Idem. Ibidem)
Assim pode-se perceber que a prestação de serviço é uma atividade de alguém para outrem, já a cessão é a mudança de titularidade de algo, sendo este algo um bem ou direito. Logo, a lei complementar deveria regular a atividade e não a transferência de algum bem ou direito.
2-) INCONSTITUCIONALIDADE DO ITEM 1.05 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR.
Para que seja tributada, a prestação de serviços deve ser onerosa, ou seja, deve haver um ajuste entre as partes, onde uma pagará um preço e a outra fará algo estabelecido previamente, entretanto, ao observar a lista depara-se com o item 1.05 que prescreve que incidirá ISS sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação, a saber:
“ Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.
1 – Serviços de informática e congêneres.
(...)
1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.”
Assim, qualquer licença ou cessão de uso de programas de computação sendo um software gráfico, organizacional, sistema operacional ou até mesmos jogos eletrônicos, pois estes são programas, deve recolher o Imposto sobre Serviço.
É importante ressaltar que no passado o STF já afastou a incidência de ICMS dos softwares, mas não se manifestando sobre o ISS, uma vez que não foi objeto do Recurso Extraordinário, assim, é pertinente transcrever o voto do Ministro Sepúlveda Pertence quanto ao tema:
“EMENTA: I. Recurso extraordinário : prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356). A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual "não foram opostos embargos declaratórios". Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE 210.638, Pertence, DJ 19.6.98). II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" " matéria exclusiva da lide ", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio.(RE 176626 / SP - SÃO PAULO. Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE. Julgamento: 10/11/1998 Órgão Julgador: Primeira Turma. DJ 11-12-1998 PP-00010. Retirado do sítio do STF em 23/08/2010 às 08:52).
Claro que a decisão é antiga, datada de 1998, há mais de 10 (dez) anos, sendo que nesse lapso temporal houve muita mudança no setor tecnológico, pois ainda não era previsto o download do programa, pois, hoje em dia, muitas vezes não há nem mesmo uma mídia que o carregue, tais como, disquetes, CDs, DVDs e os programas que usam a própria rede mundial de computadores e alguns navegadores como base de operações, muitas vezes nem necessitando a instalação em uma máquina podendo ser acessado de qualquer parte do mundo.
Sobre a matéria aqui discutida já se manifestaram Ilustres Doutrinadores, entre eles Marcelo Caron Baptista, que em sua obra “ISS – doutrina e jurisprudência”, conforme trecho transcrito abaixo:
“A relação de simples transferência de direitos sobre o programa não ensejam qualquer possibilidade de dúvida. Sobre elas não incide o tributo municipal, e sua presença na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 – item 1.05 – “Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação” – ostenta inconstitucionalidade incontornável.” (Baptista, Marcelo Caron, ISS do texto à norma (da EC nº 18/65 à LC nº 116/03), Quartier Latin p. 360, 2005).
Desta forma, nesses casos, em que nem mesmo ocorre a instalação, mas sim, a própria licença de uso de uma página, esta não pode ser tributada pelo ISS, uma vez que a cessão de uso ou de licença, conforme exposto acima é uma permissão de uso, uma faculdade do “proprietário” do software, resumindo, um aluguel, sendo que o próprio aluguel não incide ISS por não ser um serviço, mas uma obrigação contratual.
Assim, pelo o exposto, verifica-se que o item da lista é inconstitucional porque tributa o indevido, portanto, passível de ações no Judiciário para reconhecer que não há a incidência do imposto em análise, devendo-se, assim desonerar a atividade exercida pela pessoa.
3-) CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, verifica-se a possibilidade de questionamento, no Judiciário, da (in)constitucionalidade do item apontado na tabela da Lei Complementar 116/2003, bem como a desoneração da pessoa que cede o uso dos programas de computação, obtendo-se, assim, um provimento jurisdicional para que não se recolha mais o imposto pago indevidamente, uma vez que a atividade em questão é meramente uma permissão de uso ou, nas palavras da lei, uma cessão de uso ou licença.
Bibliografia:
Dicionário jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 2ª edição.Editora Forense Universitária. 1991. Verbete Cessão. p. 96;
Código Civil-Estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale. Editora LTr.2003. Coordenadores: Domingos Franciulli Netto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Filho. p.543;
Reis, Emerson Vieira. Não-incidência do ISS sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador. RDDT 160/225, jan/09 IN: Paulsen, Leandro. Direito tributário- constituição e código tributário à luz da doutrina e jurisprudência. Livraria do Advogado Editora. 12ª edição. 2010. p.409, comentário ao artigo 156,III da Constituição Federal;
Yamashita, Douglas.Licenciamento de software no Brasil: novas tendências tributárias. RDDT 141/62, jun/07 IN: Paulse, Leandro. Op. Cit. Idem. Ibidem;
Baptista, Marcelo Caron, ISS do texto à norma (da EC nº 18/65 à LC nº 116/03), Quartier Latin p. 360, 2005.
*Autor:
Douglas Aun Kryvcun e Carla Fava Altério
Douglas Aun Kryvcun
Advogado em São Paulo.
Pós Graduado em Direito Tributário pela EPD – Escola Paulista de Direito.
Carla Fava Altério
Estudante de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie em São Paulo.
Ambos trabalham no escritório Rebouças Advogados.
Fonte: Revista Contábil & Empresarial Fiscolegis, 27 de Agosto de 2010
1-) INTRODUÇÃO
O artigo 156, inciso III da Constituição Federal estabelece que os municípios estão autorizados a instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, excetuados aqueles do artigo 155, inciso II da Constituição Federal, tais quais: serviços de comunicações, bem como transportes intermunicipal e interestadual, a saber:
“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
(...)
§3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar:
I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas;
II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior.
III – regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.”
Vale lembrar que o imposto a ser instituído tem como incidência a prestação de serviços exercida por pessoas físicas e/ou jurídicas, conforme dispõe o caput do artigo 7° da Lei Complementar 116/03 que estabelece como base de cálculo do ISS o preço do serviço, conforme disposto: “Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. (...)”
Acontece que, pela leitura do item 1.05 da referida Lei, o “licenciamento ou cessão de uso de programas de computação”, não se caracteriza como um serviço, haja vista que licenciar e ceder não são serviços e sim obrigações oriundas de um contrato.
A cessão caracteriza-se por ser a transferência de bem ou direito a alguém, conforme definição do Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas:
“CESSÃO. S.f. (lat. cessio) Dir. Obr. Ato de transferir a outrem bens ou direitos. Alienação; transmissão.” (Dicionário jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 2ª edição.Editora Forense Universitária. 1991. Verbete Cessão. p. 96)
Já a prestação de serviços é, o que chamamos no direito, de obrigação de fazer, ou seja, celebra-se um contrato para que determinada pessoa faça algo para alguém. Trata-se de um contrato onde uma das partes se compromete a fazer algo para alguém devido a seu conhecimento e/ou habilidade técnica, lembrando-se a preciosa lição de Pontes de Miranda:
“O que promete obra deve o resultado. O que promete serviço, ou trabalho, deve a atividade mesma”.(Código Civil- Estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale. Editora LTr.2003. Coordenadores: Domingos Franciulli Netto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Filho. p.543.)
Assim, vale lembrar os ensinamentos da doutrina acerca da matéria:
“Cessão de uso de programa de computador. Licenciamento.“A lei complementar não pode tentar fazer incidir ISS sobre o que não seja obrigação de fazer...Desse modo, os municípios podem cobrar ISS sobre tudo o que seja obrigação de fazer, mas nunca sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de programa de computador, ou meramente bem móvel”( Reis, Emerson Vieira. Não-incidência do ISS sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador. RDDT 160/225, jan/09 IN: Paulsen, Leandro. Direito tributário- constituição e código tributário à luz da doutrina e jurisprudência. Livraria do Advogado Editora. 12ª edição. 2010. p.409. comentário ao artigo 156,III da Constituição Federal).
“Licenciamento de software. “Como a natureza jurídica do licenciamento de software é a de locação de bens móveis (...) e como locação de bens móveis (obrigação de dar) não é serviço (obrigação de fazer) segundo a citada jurisprudência do STF, logo, o licenciamento de software não é serviço, até porque a toda evidência não envolve nenhuma obrigação de fazer, apenas de dar uma cópia do programa, transmitida, seja por CD-ROM’s, seja via Internet”( Yamashita, Douglas.Licenciamento de software no Brasil: novas tendências tributárias. RDDT 141/62, jun/07 IN: Paulse, Leandro. Op. Cit. Idem. Ibidem)
Assim pode-se perceber que a prestação de serviço é uma atividade de alguém para outrem, já a cessão é a mudança de titularidade de algo, sendo este algo um bem ou direito. Logo, a lei complementar deveria regular a atividade e não a transferência de algum bem ou direito.
2-) INCONSTITUCIONALIDADE DO ITEM 1.05 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR.
Para que seja tributada, a prestação de serviços deve ser onerosa, ou seja, deve haver um ajuste entre as partes, onde uma pagará um preço e a outra fará algo estabelecido previamente, entretanto, ao observar a lista depara-se com o item 1.05 que prescreve que incidirá ISS sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação, a saber:
“ Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.
1 – Serviços de informática e congêneres.
(...)
1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.”
Assim, qualquer licença ou cessão de uso de programas de computação sendo um software gráfico, organizacional, sistema operacional ou até mesmos jogos eletrônicos, pois estes são programas, deve recolher o Imposto sobre Serviço.
É importante ressaltar que no passado o STF já afastou a incidência de ICMS dos softwares, mas não se manifestando sobre o ISS, uma vez que não foi objeto do Recurso Extraordinário, assim, é pertinente transcrever o voto do Ministro Sepúlveda Pertence quanto ao tema:
“EMENTA: I. Recurso extraordinário : prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356). A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual "não foram opostos embargos declaratórios". Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE 210.638, Pertence, DJ 19.6.98). II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" " matéria exclusiva da lide ", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio.(RE 176626 / SP - SÃO PAULO. Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE. Julgamento: 10/11/1998 Órgão Julgador: Primeira Turma. DJ 11-12-1998 PP-00010. Retirado do sítio do STF em 23/08/2010 às 08:52).
Claro que a decisão é antiga, datada de 1998, há mais de 10 (dez) anos, sendo que nesse lapso temporal houve muita mudança no setor tecnológico, pois ainda não era previsto o download do programa, pois, hoje em dia, muitas vezes não há nem mesmo uma mídia que o carregue, tais como, disquetes, CDs, DVDs e os programas que usam a própria rede mundial de computadores e alguns navegadores como base de operações, muitas vezes nem necessitando a instalação em uma máquina podendo ser acessado de qualquer parte do mundo.
Sobre a matéria aqui discutida já se manifestaram Ilustres Doutrinadores, entre eles Marcelo Caron Baptista, que em sua obra “ISS – doutrina e jurisprudência”, conforme trecho transcrito abaixo:
“A relação de simples transferência de direitos sobre o programa não ensejam qualquer possibilidade de dúvida. Sobre elas não incide o tributo municipal, e sua presença na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 – item 1.05 – “Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação” – ostenta inconstitucionalidade incontornável.” (Baptista, Marcelo Caron, ISS do texto à norma (da EC nº 18/65 à LC nº 116/03), Quartier Latin p. 360, 2005).
Desta forma, nesses casos, em que nem mesmo ocorre a instalação, mas sim, a própria licença de uso de uma página, esta não pode ser tributada pelo ISS, uma vez que a cessão de uso ou de licença, conforme exposto acima é uma permissão de uso, uma faculdade do “proprietário” do software, resumindo, um aluguel, sendo que o próprio aluguel não incide ISS por não ser um serviço, mas uma obrigação contratual.
Assim, pelo o exposto, verifica-se que o item da lista é inconstitucional porque tributa o indevido, portanto, passível de ações no Judiciário para reconhecer que não há a incidência do imposto em análise, devendo-se, assim desonerar a atividade exercida pela pessoa.
3-) CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, verifica-se a possibilidade de questionamento, no Judiciário, da (in)constitucionalidade do item apontado na tabela da Lei Complementar 116/2003, bem como a desoneração da pessoa que cede o uso dos programas de computação, obtendo-se, assim, um provimento jurisdicional para que não se recolha mais o imposto pago indevidamente, uma vez que a atividade em questão é meramente uma permissão de uso ou, nas palavras da lei, uma cessão de uso ou licença.
Bibliografia:
Dicionário jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 2ª edição.Editora Forense Universitária. 1991. Verbete Cessão. p. 96;
Código Civil-Estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale. Editora LTr.2003. Coordenadores: Domingos Franciulli Netto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Filho. p.543;
Reis, Emerson Vieira. Não-incidência do ISS sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador. RDDT 160/225, jan/09 IN: Paulsen, Leandro. Direito tributário- constituição e código tributário à luz da doutrina e jurisprudência. Livraria do Advogado Editora. 12ª edição. 2010. p.409, comentário ao artigo 156,III da Constituição Federal;
Yamashita, Douglas.Licenciamento de software no Brasil: novas tendências tributárias. RDDT 141/62, jun/07 IN: Paulse, Leandro. Op. Cit. Idem. Ibidem;
Baptista, Marcelo Caron, ISS do texto à norma (da EC nº 18/65 à LC nº 116/03), Quartier Latin p. 360, 2005.
*Autor:
Douglas Aun Kryvcun e Carla Fava Altério
Douglas Aun Kryvcun
Advogado em São Paulo.
Pós Graduado em Direito Tributário pela EPD – Escola Paulista de Direito.
Carla Fava Altério
Estudante de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie em São Paulo.
Ambos trabalham no escritório Rebouças Advogados.
Fonte: Revista Contábil & Empresarial Fiscolegis, 27 de Agosto de 2010
Acidentes de trabalho: prevenção e instinto
Nas empresas, grande parte dos funcionários não se preocupa com esse assunto.
A criança sai correndo em direção a uma rua movimentada e a mãe desesperadamente encontra uma maneira de evitar que ocorra um desastre. Sabendo que uma criança pode colocar o dedinho na tomada ou prende-lo na porta do armário, até mesmo bater com a cabeça na quina da mesa, entre outros acidentes domésticos, os pais procuram constantemente evitar que alguma coisa dessas aconteça.
Esse tipo de comportamento perdura por muitos anos, enquanto criança, depois adolescente, e até mesmo adulto os pais ainda se preocupam, pelo menos a grande maioria.
O que estou tentando dizer é que constantemente os pais estão praticando a prevenção de acidentes, neste caso, acidentes domésticos.
Vamos viajar agora para o ambiente de trabalho. É muito difícil encontrar funcionários com a mesma atitude que tomava com suas crianças, porém agora sob outro aspecto, na prevenção de acidentes do trabalho.
Nas empresas normalmente são realizados vários trabalhos nesse sentido para conscientizar os funcionários a cuidarem de sua segurança.
Infelizmente a realidade é dura e muito trabalhosa. Nas empresas, grande parte dos funcionários não se preocupa com esse assunto. Um número muito pequeno e insuficiente dá alguma atenção.
Inúmeros estudos demonstram que os acidentes de trabalho matam tanto quanto os acidentes automobilísticos, ou muito mais. Os que não matam, invalidam. Os que não matam e invalidam, provocam afastamentos. Ou seja, sempre com algum prejuízo para si mesmo e para a empresa.
Nos relatos de qualquer funcionário é muito comum ouvirmos que sempre trabalharam daquela forma e nunca se acidentaram. Ou que mesmo após um acidente, quando estão íntegros para falar, dizem que sempre trabalharam assim, insistem em não acreditar.
A insistência das empresas para que seus funcionários se protejam durante as atividades diárias de trabalho, é um cumprimento à legislação, mas muitas vezes sem sucesso.
Nesse momento delicado é mais que necessário que haja colaboração dos superiores. Exemplo, incentivo, apoio e atitude talvez sejam as mais importantes.
Normalmente não é isso que ocorre. Deixam para que somente o funcionário se resolva sobre a sua prevenção.
Sem muitas delongas, esse caminho não é aconselhável. É preciso lembrar o funcionário que ele é tão frágil quanto àquela criança que ele tanto protegeu ou ainda protege. Existe uma realidade tão preocupante quanto àquela que envolveu seu filho quando estava exposto aos acidentes domésticos.
É preciso se lembrar que os funcionários também sentem medo, e nesse momento é que mais precisam de apoio, equipamentos seguros e a preocupação da empresa quanto a sua segurança.
O velho pensamento que custa caro investir na segurança dos funcionários foi deixado de lado.
Há muito anos ouvi uma pergunta e que até hoje não ouvi ninguém que conseguisse respondê-la: Quanto vale a vida?
Fonte: Revista Incorporativa
A criança sai correndo em direção a uma rua movimentada e a mãe desesperadamente encontra uma maneira de evitar que ocorra um desastre. Sabendo que uma criança pode colocar o dedinho na tomada ou prende-lo na porta do armário, até mesmo bater com a cabeça na quina da mesa, entre outros acidentes domésticos, os pais procuram constantemente evitar que alguma coisa dessas aconteça.
Esse tipo de comportamento perdura por muitos anos, enquanto criança, depois adolescente, e até mesmo adulto os pais ainda se preocupam, pelo menos a grande maioria.
O que estou tentando dizer é que constantemente os pais estão praticando a prevenção de acidentes, neste caso, acidentes domésticos.
Vamos viajar agora para o ambiente de trabalho. É muito difícil encontrar funcionários com a mesma atitude que tomava com suas crianças, porém agora sob outro aspecto, na prevenção de acidentes do trabalho.
Nas empresas normalmente são realizados vários trabalhos nesse sentido para conscientizar os funcionários a cuidarem de sua segurança.
Infelizmente a realidade é dura e muito trabalhosa. Nas empresas, grande parte dos funcionários não se preocupa com esse assunto. Um número muito pequeno e insuficiente dá alguma atenção.
Inúmeros estudos demonstram que os acidentes de trabalho matam tanto quanto os acidentes automobilísticos, ou muito mais. Os que não matam, invalidam. Os que não matam e invalidam, provocam afastamentos. Ou seja, sempre com algum prejuízo para si mesmo e para a empresa.
Nos relatos de qualquer funcionário é muito comum ouvirmos que sempre trabalharam daquela forma e nunca se acidentaram. Ou que mesmo após um acidente, quando estão íntegros para falar, dizem que sempre trabalharam assim, insistem em não acreditar.
A insistência das empresas para que seus funcionários se protejam durante as atividades diárias de trabalho, é um cumprimento à legislação, mas muitas vezes sem sucesso.
Nesse momento delicado é mais que necessário que haja colaboração dos superiores. Exemplo, incentivo, apoio e atitude talvez sejam as mais importantes.
Normalmente não é isso que ocorre. Deixam para que somente o funcionário se resolva sobre a sua prevenção.
Sem muitas delongas, esse caminho não é aconselhável. É preciso lembrar o funcionário que ele é tão frágil quanto àquela criança que ele tanto protegeu ou ainda protege. Existe uma realidade tão preocupante quanto àquela que envolveu seu filho quando estava exposto aos acidentes domésticos.
É preciso se lembrar que os funcionários também sentem medo, e nesse momento é que mais precisam de apoio, equipamentos seguros e a preocupação da empresa quanto a sua segurança.
O velho pensamento que custa caro investir na segurança dos funcionários foi deixado de lado.
Há muito anos ouvi uma pergunta e que até hoje não ouvi ninguém que conseguisse respondê-la: Quanto vale a vida?
Fonte: Revista Incorporativa
Dez dicas para se prevenir do fisco
Todo contribuinte que se preza sabe o tamanho da complicação quando o assunto é comprar ou vender mercadoria. O problema é ainda maior quando a empresa é de médio a pequeno porte e não há um suporte em matéria de assessoria tributária.
Segundo especialistaem tributos Sueli Angarita, da Solução Fiscal, a legislação tributária é mesmo muito complexa: "É uma alíquota pra esse e outra para aquele produto. São tantas as exigências que o empreendedor, a cada hora, se vê com um questionamento por parte das fiscalizações. Ora de um posto de fronteira, ora pelo fisco do seu estado", explica, lembrando que as dores de cabeça dos empresários não param por aí: "De repente, acontece a apreensão de uma carga... Aí, lá se vão alguns milhares de reais do caixa das empresas. Enfim, tudo isso ocorre, porque o administrador, além de focar no objeto do seu negócio ainda precisa se desgastar em atender a legislação", avalia.
Por conta destes detalhes, Sueli afirma, que antes mesmo de iniciar o empreendimento, é fundamental que o contribuinte procure conhecer, detalhadamente, sobre a carga tributária do seu produto, dentre todas as operações que irá realizar: "É de suma importância que a cada operação de compra de mercadoria, os profissionais da área comercial (comprador X vendedor), troquem informações sobre os tributos incidentes sobre cada item a ser adquirido/vendido. É importante identificar, no âmbito dos tributos, quais deles incidirão na operação. A troca de informações identificará divergências de entendimento sobre a legislação vigente e, consequentemente, reduzirão o índice de problemas operacionais como notas fiscais paralisadas no sistema, além da própria apreensão de cargas", ensina a tributarista, que ao longo de sua experiência profissional garante ter visto muitos donos de empresas de cabeça quente por desconhecerem às exigências legais.
Com a finalidade de esclarecer o assunto, Sueli criou as 10 dicas para o empresário não ser pego desprevinido durante o processo de negociação de compra ou de venda de uma mercadoria.
1. Se os estabelecimentos comprador e vendedor estão em situação regular junto a Receita Federal do Brasil, bem como a Secretaria de Estado de Fazenda, especialmente nos casos em que ocorrer uma venda para outro estado, sempre que o vendedor for atacadista ou distribuidor. Isso evita operações com documentos fiscais inidôneos;
2. Que o cliente comprador transportará as mercadorias para outro estado, através de termo de responsabilidade, devidamente assinado pelo contribuinte ou seu representante legal. Essa medida, no caso do ICMS, evita vendas com alíquota menor de mercadorias que permanecerão, "criminosamente" no estado;
3. O tipo de operação no que diz respeito à origem do produto (dentro ou fora do estado). Nesse caso, deverão ser identificados possíveis acordos celebrados entre os estados;
4. O regime de tributação. É importante saber se o produto é tratado com algum regime diferenciado, tais como antecipação ou substituição tributária;
5. Se o produto tem algum benefício fiscal, tais como redução na base de cálculo, diferimento, suspensão ou isenção dos tributos;
6. Se a Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM do produto cadastrada no sistema fiscal condiz com a classificação fiscal do fornecedor;
7. Tratamento diferenciado em razão da atividade do estabelecimento vendedor ou comprador;
8. Junto às secretarias de fazenda ou a receita federal as possíveis soluções de consulta, nos casos de dúvidas não sanadas;
9. Se o sistema fiscal da empresa está devidamente parametrizado de acordo com a legislação vigente. A medida evita paralisação de notas fiscais não processadas e o atraso no pagamento ao fornecedor, além de pagamento a menor ou a maior de tributos; e,
10. Por fim, é coerente que o contribuinte faça, periodicamente, uma revisão de procedimentos fiscais em sua operação de comercialização, a fim de identificar possíveis contingências fiscais. A medida não só evita cobranças por parte do fisco como também permite o aproveitamento de créditos de tributos, o que possibilita um aumento na margem de lucratividade do negócio.
Fonte: Empresas & Negócios e Revista Contábil & Empresarial Fiscolegis, 27 de Agosto de 2010
Segundo especialistaem tributos Sueli Angarita, da Solução Fiscal, a legislação tributária é mesmo muito complexa: "É uma alíquota pra esse e outra para aquele produto. São tantas as exigências que o empreendedor, a cada hora, se vê com um questionamento por parte das fiscalizações. Ora de um posto de fronteira, ora pelo fisco do seu estado", explica, lembrando que as dores de cabeça dos empresários não param por aí: "De repente, acontece a apreensão de uma carga... Aí, lá se vão alguns milhares de reais do caixa das empresas. Enfim, tudo isso ocorre, porque o administrador, além de focar no objeto do seu negócio ainda precisa se desgastar em atender a legislação", avalia.
Por conta destes detalhes, Sueli afirma, que antes mesmo de iniciar o empreendimento, é fundamental que o contribuinte procure conhecer, detalhadamente, sobre a carga tributária do seu produto, dentre todas as operações que irá realizar: "É de suma importância que a cada operação de compra de mercadoria, os profissionais da área comercial (comprador X vendedor), troquem informações sobre os tributos incidentes sobre cada item a ser adquirido/vendido. É importante identificar, no âmbito dos tributos, quais deles incidirão na operação. A troca de informações identificará divergências de entendimento sobre a legislação vigente e, consequentemente, reduzirão o índice de problemas operacionais como notas fiscais paralisadas no sistema, além da própria apreensão de cargas", ensina a tributarista, que ao longo de sua experiência profissional garante ter visto muitos donos de empresas de cabeça quente por desconhecerem às exigências legais.
Com a finalidade de esclarecer o assunto, Sueli criou as 10 dicas para o empresário não ser pego desprevinido durante o processo de negociação de compra ou de venda de uma mercadoria.
1. Se os estabelecimentos comprador e vendedor estão em situação regular junto a Receita Federal do Brasil, bem como a Secretaria de Estado de Fazenda, especialmente nos casos em que ocorrer uma venda para outro estado, sempre que o vendedor for atacadista ou distribuidor. Isso evita operações com documentos fiscais inidôneos;
2. Que o cliente comprador transportará as mercadorias para outro estado, através de termo de responsabilidade, devidamente assinado pelo contribuinte ou seu representante legal. Essa medida, no caso do ICMS, evita vendas com alíquota menor de mercadorias que permanecerão, "criminosamente" no estado;
3. O tipo de operação no que diz respeito à origem do produto (dentro ou fora do estado). Nesse caso, deverão ser identificados possíveis acordos celebrados entre os estados;
4. O regime de tributação. É importante saber se o produto é tratado com algum regime diferenciado, tais como antecipação ou substituição tributária;
5. Se o produto tem algum benefício fiscal, tais como redução na base de cálculo, diferimento, suspensão ou isenção dos tributos;
6. Se a Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM do produto cadastrada no sistema fiscal condiz com a classificação fiscal do fornecedor;
7. Tratamento diferenciado em razão da atividade do estabelecimento vendedor ou comprador;
8. Junto às secretarias de fazenda ou a receita federal as possíveis soluções de consulta, nos casos de dúvidas não sanadas;
9. Se o sistema fiscal da empresa está devidamente parametrizado de acordo com a legislação vigente. A medida evita paralisação de notas fiscais não processadas e o atraso no pagamento ao fornecedor, além de pagamento a menor ou a maior de tributos; e,
10. Por fim, é coerente que o contribuinte faça, periodicamente, uma revisão de procedimentos fiscais em sua operação de comercialização, a fim de identificar possíveis contingências fiscais. A medida não só evita cobranças por parte do fisco como também permite o aproveitamento de créditos de tributos, o que possibilita um aumento na margem de lucratividade do negócio.
Fonte: Empresas & Negócios e Revista Contábil & Empresarial Fiscolegis, 27 de Agosto de 2010
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