Kiyoshi Harada*
Continua em aberto a discussão em torno do prazo decadencial para lançamento de tributos por homologação.
Dispõe o § 4º, do art. 150, do CTN:
"§ 4º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação".
Parece clara a disposição legal no sentido de que o prazo para constituir o crédito tributário, por meio de lançamento por homologação, conta-se a partir da data da ocorrência do fato gerador. Difere do termo inicial referido no art. 173, I do CTN que rege o lançamento direto ou de ofício.
A tese dos cinco mais cinco que prosperou durante certo tempo parece ter sido afastada. Não se justifica aguardar o decurso do prazo de cinco anos para homologação e só então, em face do não pagamento do tributo que deveria ter sido antecipado, reabrir-se o prazo de lançamento direto. Afinal, nada há na lei que impeça o agente fiscal de homologar ou autuar o contribuinte no mês seguinte ao da comunicação de apuração do imposto. É o caso, por exemplo, do encaminhamento da GIA relativamente ao ICMS apurado no mês. A Fazenda dispõe de meios eletrônicos para saber se o imposto apurado e informado foi recolhido ou não, sem necessidade de fiscalização in loco.
Outrossim, não prospera a tese de que falta de antecipação do pagamento descabe a cogitação de lançamento por homologação abrindo-se o caminho para o lançamento direto, iniciando-se o prazo decadencial a partir do 1º dia do exercício seguinte em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Primeiramente, porque o que se homologa não é o pagamento antecipado.
Homologa-se a atividade exercida pelo contribuinte: extração de notas fiscais; escrituração dessas notas; apuração do imposto devido; comunicação do imposto apurado. Ainda, que não tenha havido pagamento antecipado do imposto apurado e comunicado, o fisco pode concordar com o valor apurado homologando a atividade exercida pelo contribuinte inscrevendo-o diretamente na dívida ativa, sem necessidade de notificar o contribuinte para apresentar impugnação. Não cabe falar em contraditório contra ato praticado pelo próprio contribuinte. Outrossim, se o fisco entender que a atividade exercida pelo contribuinte está parcialmente equivocada, ocasionando redução tributária, caberá o lançamento complementar, por via de lançamento direto, porém, dentro do prazo decadencial do § 4º, do art. 150, do CTN.
Em segundo lugar, a aplicação da regra do art. 173, I do CTN, que protela a contagem do prazo decadencial para o 1º dia do exercício seguinte em que o lançamento poderia ter sido efetuado, só tem aplicação em relação a tributos anuais. Não é o caso do IPI, do ICMS e do ISS em que os impostos são apurados e pagos mensalmente.
Completamente diferente a hipótese em que o contribuinte incorre em sonegação fiscal. Deixa de emitir notas fiscais e de escriturar os livros fiscais obrigatórios. Nesse caso, embora o imposto se classifique entre tributos de lançamento por homologação, não se pode cogitar de homologação, pois nada há a ser homologado. Descoberta a sonegação tributária haverá lançamento de ofício pela regra do art. 173, I, do CTN, sem prejuízo da ulterior ação penal. Aliás, é a própria parte final do § 4º, do art. 150, do CTN que ressalva a hipótese de dolo, fraude ou de simulação para afastar o prazo decadencial de cindo anos a contar da data da ocorrência do fato gerador.
Há outros casos, também, em que fica prejudicado o lançamento por homologação. É o caso, por exemplo, do empregado não registrado. Nunca haverá ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária, consistente no pagamento da folha de remuneração, pelo simples fato de o empregado não figurar na folha. Reconhecido o vinculo empregatício nos autos da reclamação trabalhista a decisão homologatória do cálculo substitui o lançamento tributário. Decisão judicial homologatória do cálculo constitui título líquido e certo tanto quanto certidão de inscrição na dívida ativa, apta a ensejar o processo de execução.
No caso, pergunta-se, qual o prazo decadencial?
Não há dispositivo legal expresso. Mas, por meio de interpretação sistemática, deve-se entender que a sentença homologatória do cálculo projeta seus efeitos retroativos a cinco anos, excluindo-se o primeiro exercício que antecede a prolação da decisão judicial.
Cabe à Justiça do Trabalho promover apenas a cobrança de contribuição previdenciária em relação aos salários apurados e homologados, ao teor do inciso VIII, do art. 114 da CF. Em relação aos períodos em que houve o reconhecimento do vínculo trabalhista, porém, sem condenação pecuniária ou acordo homologado cabe ao juiz intimar o órgão securitário para efetuar o lançamento tributário. Não cabe ao Judiciário substituir a autoridade administrativa tributária para apurar a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Com base na sentença trabalhista ou acordo homologado, incumbe ao INSS a apuração dessa base de cálculo, compatível com a realidade, efetuar o lançamento e notificar o contribuinte para pagamento ou apresentação de impugnação (arts. 142 e 145 do CTN). O § 7º, do art. 276, do Decreto nº 3.048/1999, que aprova o Regulamento da Previdência Social, determina que reconhecido o vínculo empregatício, ainda que não tenham sido reclamadas as remunerações correspondentes, deverão ser exigidas as contribuições, tanto do empregador como do empregado para todo o período reconhecido, tomando-se por base de incidência do tributo, na ordem, o valor da remuneração paga a outro empregado de categoria ou função equivalente ou semelhante, o valor do salário normativo da categoria ou do salário mínimo mensal.
*Professor, jurista e sócio fundador da Harada Advogados Associados.
Fonte: Lex Editora
quinta-feira, 9 de setembro de 2010
OAB garante no Supremo honorários advocatícios nas ações de FGTS
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2736, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), para declarar inconstitucional a Medida Provisória (MP) 2164. Com a decisão, os honorários advocatícios nas ações entre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e os titulares das contas vinculadas podem ser cobrados.
A OAB, ao sustentar na tribuna, afirmou que o advogado é indispensável à administração da Justiça e os honorários advocatícios arbitrados judicialmente são uma das formas importantes de remuneração de seu serviço. Alegou, também, abuso do poder de legislar. "Quando a MP foi editada, de forma casual, assim o fez, exclusivamente, para minimizar as despesas que o caixa do FGTS teria com as correções monetárias exigidas pelo Judiciário", sustentou a OAB ao apontar desvio de finalidade do artigo 62 da Constituição Federal.
Em seu voto, o relator, ministro Cezar Peluso, entendeu que a matéria de honorários advocatícios é "tipicamente processual". O ministro citou também julgados do tribunal em que ficou reconhecida a incompatibilidade de medidas provisórias com matéria processual. "Não é lícita a utilização de Medidas Provisórias para alterar disciplina legal do processo", afirmou o ministro, declarando inconstitucional a norma questionada.
Processo relacionado: ADI 2736
Veja a petição inicial (clique aqui)
Fonte: STF
A OAB, ao sustentar na tribuna, afirmou que o advogado é indispensável à administração da Justiça e os honorários advocatícios arbitrados judicialmente são uma das formas importantes de remuneração de seu serviço. Alegou, também, abuso do poder de legislar. "Quando a MP foi editada, de forma casual, assim o fez, exclusivamente, para minimizar as despesas que o caixa do FGTS teria com as correções monetárias exigidas pelo Judiciário", sustentou a OAB ao apontar desvio de finalidade do artigo 62 da Constituição Federal.
Em seu voto, o relator, ministro Cezar Peluso, entendeu que a matéria de honorários advocatícios é "tipicamente processual". O ministro citou também julgados do tribunal em que ficou reconhecida a incompatibilidade de medidas provisórias com matéria processual. "Não é lícita a utilização de Medidas Provisórias para alterar disciplina legal do processo", afirmou o ministro, declarando inconstitucional a norma questionada.
Processo relacionado: ADI 2736
Veja a petição inicial (clique aqui)
Fonte: STF
sexta-feira, 3 de setembro de 2010
Hospital que pressionou médico a fraudar direitos trabalhistas pagará por assédio moral
Um médico, chefe do setor de ortopedia do Hospital São Rafael, na Bahia, vai receber indenização de R$ 20 mil por ter sofrido assédio moral em seu ambiente de trabalho. Segundo relato nos autos, ele foi humilhado diante dos colegas pela diretoria do Hospital, porque se recusou a acatar a ordem de convencer colegas médicos de seu setor a extinguirem os respectivos contratos de trabalho e retornarem como prestadores de serviço. O objetivo da instituição seria fraudar direitos trabalhistas por meio de lides simuladas.
A 3ª turma do TST, em votação unânime, acompanhou o voto da relatora, ministra Rosa Maria Weber, que considerou razoável a condenação imposta pelo Tribunal Regional da 5ª região.
Segundo consta na peça inicial, após 20 anos e seis meses de uma renomada carreira no setor de Ortopedia do hospital em Salvador, o médico passou a sofrer discriminação por não concordar em participar da fraude orquestrada pela instituição que pretendia forjar acordos com os empregados com o intuito de diminuir o passivo trabalhista do hospital.
O assédio moral, segundo o médico, começou logo após a recusa em participar da fraude. Os membros da diretoria não lhe dirigiam a palavra e tomavam decisões sobre o setor de sua responsabilidade sem ao menos consultá-lo. Um de seus subordinados (ele era chefe da Ortopedia) foi demitido sem motivo e sem que ele fosse consultado. Após essa dispensa, a diretora médica teria promovido uma reunião no setor para intimidá-lo. "Vocês aprenderam a lição ?" teria perguntado a chefe aos médicos da ortopedia.
Após uma série de humilhações, o médico propôs ação trabalhista contra o hospital requerendo, entre outros direitos, indenização por danos morais em quantia equivalente a 30 vezes a sua remuneração mensal (em torno de R$ 10 mil).
O médico não obteve êxito em sua pretensão no primeiro grau. A vara do Trabalho indeferiu o pedido de indenização e ele recorreu ao TRT da 5ª região, que reformou a sentença e condenou a empresa a pagar R$ 20 mil reais pelo assédio moral. Segundo o TRT, a instituição praticou atos que comprometeram a imagem do médico no hospital, causando-lhe sofrimento.
Contudo, contra essa decisão, o médico interpôs embargos de declaração, questionando a falta de fundamentação jurídica no arbitramento do valor concedido ou a fixação da indenização em 30 vezes o seu salário. O TRT, por sua vez, aceitou os embargos e aumentou o valor para aproximadamente 42 salários mensais.
Com isso, o hospital interpôs recurso de revista, alegando que o TRT não poderia ter aumentado o valor da indenização, pois o pedido do médico teria se restringido à falta de fundamentação e não à quantia, o que evidenciou novo julgamento da causa. O hospital ainda alegou falta de razoabilidade na condenação de R$ 20 mil.
A relatora do recurso na 3ª turma, ministra Rosa Maria Weber, decidiu pela nulidade da decisão dos embargos quanto à majoração da condenação e restabeleceu o valor inicialmente fixado. Para a ministra, o valor de R$ 20 mil foi razoável, levando-se em conta a conduta do hospital e o objetivo da pena em desestimular a prática ilícita por parte da empresa.
Assim, com esse entendimento, a 3ª turma, por unanimidade, votou pela nulidade do acórdão dos embargos de declaração e manteve a indenização ao ortopedista em R$ 20 mil reais.
Processo Relacionado: RR-67440-55.2007.5.05.0017
Fonte: Migalhas
A 3ª turma do TST, em votação unânime, acompanhou o voto da relatora, ministra Rosa Maria Weber, que considerou razoável a condenação imposta pelo Tribunal Regional da 5ª região.
Segundo consta na peça inicial, após 20 anos e seis meses de uma renomada carreira no setor de Ortopedia do hospital em Salvador, o médico passou a sofrer discriminação por não concordar em participar da fraude orquestrada pela instituição que pretendia forjar acordos com os empregados com o intuito de diminuir o passivo trabalhista do hospital.
O assédio moral, segundo o médico, começou logo após a recusa em participar da fraude. Os membros da diretoria não lhe dirigiam a palavra e tomavam decisões sobre o setor de sua responsabilidade sem ao menos consultá-lo. Um de seus subordinados (ele era chefe da Ortopedia) foi demitido sem motivo e sem que ele fosse consultado. Após essa dispensa, a diretora médica teria promovido uma reunião no setor para intimidá-lo. "Vocês aprenderam a lição ?" teria perguntado a chefe aos médicos da ortopedia.
Após uma série de humilhações, o médico propôs ação trabalhista contra o hospital requerendo, entre outros direitos, indenização por danos morais em quantia equivalente a 30 vezes a sua remuneração mensal (em torno de R$ 10 mil).
O médico não obteve êxito em sua pretensão no primeiro grau. A vara do Trabalho indeferiu o pedido de indenização e ele recorreu ao TRT da 5ª região, que reformou a sentença e condenou a empresa a pagar R$ 20 mil reais pelo assédio moral. Segundo o TRT, a instituição praticou atos que comprometeram a imagem do médico no hospital, causando-lhe sofrimento.
Contudo, contra essa decisão, o médico interpôs embargos de declaração, questionando a falta de fundamentação jurídica no arbitramento do valor concedido ou a fixação da indenização em 30 vezes o seu salário. O TRT, por sua vez, aceitou os embargos e aumentou o valor para aproximadamente 42 salários mensais.
Com isso, o hospital interpôs recurso de revista, alegando que o TRT não poderia ter aumentado o valor da indenização, pois o pedido do médico teria se restringido à falta de fundamentação e não à quantia, o que evidenciou novo julgamento da causa. O hospital ainda alegou falta de razoabilidade na condenação de R$ 20 mil.
A relatora do recurso na 3ª turma, ministra Rosa Maria Weber, decidiu pela nulidade da decisão dos embargos quanto à majoração da condenação e restabeleceu o valor inicialmente fixado. Para a ministra, o valor de R$ 20 mil foi razoável, levando-se em conta a conduta do hospital e o objetivo da pena em desestimular a prática ilícita por parte da empresa.
Assim, com esse entendimento, a 3ª turma, por unanimidade, votou pela nulidade do acórdão dos embargos de declaração e manteve a indenização ao ortopedista em R$ 20 mil reais.
Processo Relacionado: RR-67440-55.2007.5.05.0017
Fonte: Migalhas
quinta-feira, 2 de setembro de 2010
Sentença considera abusiva cláusula de remissão nos seguros saúde
A 2ª vara do JEC de Santos/SP julgou procedente ação movida por uma consumidora contra a Unimed e declarou a nulidade de cláusula contratual do seguro-saúde que prevê o plano de extensão assistencial, que estabelece que, após o prazo de remissão de cinco anos a contar do óbito do titular, a dependente, no caso a autora da ação, perderia a cobertura, de forma automática.
Com o falecimento do titular do plano, a esposa teria direito a cinco anos gratuitos de seguro saúde. Após esse período a dependente perderia a cobertura do plano, sendo obrigada a celebrar um novo contrato, no valor de R$ 4 mil por mês. A viúva recorreu à Justiça para manter o mesmo valor da mensalidade quando do falecimento de seu marido, já que, segundo a autora da ação, "a empresa em menos de um ano recuperaria os cincos anos supostamente gratuitos."
Segundo o juiz da 2ª vara do JEC de Santos, "a autora não pode ficar numa situação tão desproporcional em relação ao que pagava antes, sob pena de abusividade da seguradora".
Na decisão, o juiz lembra que o CDC estabelece que o fornecedor de produto ou de serviço deve prestar informações claras ao consumidor, ou seja, o princípio da transparência das relações jurídicas de consumo de acordo com o art. 4 da legislação consumerista.
"Não há dúvida que o direito de contratar encontra-se fulcrado na liberdade contratual, onde a autonomia da vontade deve prevalecer como princípio basilar norteador das relações jurídicas dessa natureza. O que deve ser coibido, todavia, é que essa liberdade de contratar seja de tal forma nociva, que submeta a parte mais fraca da relação jurídica contratual à ação discricionária do outro polo, principalmente nos contratos de adesão, onde não cabe a discussão a respeito do teor das cláusulas que regem a avença", afirma.
Também foi citado o art. 51, inciso IV do CDC que assegura a nulidade da cláusula inserta em contrato de adesão que coloca o consumidor em desvantagem exagerada e seja incompatível com a equidade e a boa-fé. "Não quer significar que houve ‘falta de transparência’ na contratação, mas sim, que, por um critério de equidade e igualdade, deve-se entender por abusiva a exclusão".
A Unimed deverá manter o contrato com a viúva nas mesmas condições do contrato que o seu marido firmou, com o pagamento de R$ 766,67 por mês, devidamente acrescido, desde o ano de 2005, com os índices de atualização acordados entre a Simprafarmas e a Unimed Seguro Saúde.
O advogado Arthur Luís Mendonça Rollo atuou na defesa da viúva.
Confira abaixo a decisão na íntegra.
_______________
Processo : 4819/08
Autora : H. A. L. C.
Ré: UNIMED SEGUROS SAÚDE S.A.
Vistos.
Dispensado o relatório, nos termos do artigo 38 da Lei 9.099/95.
Por primeiro,afasta-se a alegada ocorrência de prescrição, uma vez que a autora pretende a declaração de nulidade de uma cláusula abusiva, vício que não convalesce com o decurso do tempo nos termos do artigo 169, do Código Civil, além de se tratar de contrato de trato sucessivo em continuidade, quando a autora ingressou com a presente demanda. O pedido contido na inicial será julgado procedente. A autora alegou que constava como dependente no plano de saúde que seu marido mantinha com a ré, bem como que, por previsão contratual, no caso de falecimento do titular os dependentes continuariam com as mesmas coberturas do plano por cinco anos, sem o pagamento de mensalidades. Findo o prazo, novo contrato deveria ser firmado, aproveitando-se a carência do anterior, mas sujeitando-se às novas condições e valores. Alegou que para se manter no mesmo plano, terá que pagar mensalidade superior a R$ 4.000,00. Pugnou pelo reconhecimento da abusividade da cláusula que determina a rescisão unilateral do contrato (fls. 175). Houve controvérsia se referida cláusula seria de número 9 (como sustentou a autora) ou 13 (conforme a ré), todavia, conforme o documento juntado pela própria autora às fls. 38, verificou-se que se trata da cláusula 12 (fls. 25 verso). Depreende-se dos autos que o marido da autora, Sr. A. M. D. D. C. firmou, com a ré, contrato de seguro-saúde, em 01.11.1997, deixando a esposa como sua dependente (fls. 25/26). Com o óbito do titular, em 06.07.2005, a autora ingressou em período de "remissão", ou seja, termo utilizado no contrato que confere um benefício aos dependentes, os quais permanecem com as coberturas a que tiverem direito, pelo prazo de cinco anos, independentemente de pagamento.
Assim, o benefício seria estendido até 31.07.2010, conforme a própria ré reconheceu em petição (fls. 105/108). Nessa ocasião, a cobertura do seguro saúde extinguiria e a autora poderia migrar para novo plano, sujeitando-se às regras de um novo contrato. É o que se infere pela leitura da referida cláusula: “PEA –Plano de Extensão Assistencial. Ocorrendo falecimento do Segurado Principal, os dependentes inscritos no plano, continuarão tendo as coberturas deste seguro,pelo período de até cinco anos, a partir da data do óbito. (...)” (fls. 38)
Frise-se que o valor do último boleto pago (fls. 24) era equivalente a R$766,67, porquanto o valor total descrito na conta corresponde ao plano de saúde do casal. De fato, a autora não pode ficar numa situação tão desproporcional em relação ao que pagava antes, sob pena de abusividade da seguradora, porquanto,caso pretenda manter o mesmo padrão do plano anterior, terá que desembolsar,conforme relatado na inicial, valor superior a R$ 4.000,00 (fls.04), sendo que a última prestação para o casal foi de R$ 1.533,34(fls. 24).
Ressalta-se que o contrato escrito foi firmado com o falecido esposo da autora, já que somente nesse sentido vem a prova dos autos, entretanto, de fato, a relação contratual continuou com a dependente que se viu durante longo período coberta pelo plano,vendo-se como parte na relação estabelecida.Ocorre que o Código de Defesa do Consumidor estabelece que o fornecedor de produto ou de serviço deve prestar informações claras e adequadas ao consumidor, de modo que este esteja ciente integralmente daquilo que está consumindo. É o princípio da transparência das relações jurídicas de consumo,consubstanciado no art. 4º, da legislação consumerista. Não há dúvida que o direito de contratar encontra-se fulcrado na liberdade contratual, onde a autonomia da vontade deve prevalecer como princípio basilar norteador das relações jurídicas dessa natureza. O que deve ser coibido, todavia, é que essa liberdade de contratar seja de tal forma nociva, que submeta a parte mais fraca da relação jurídica contratual à ação discricionária do outro polo,principalmente nos contratos de adesão, onde não cabe a discussão a respeito do teor das cláusulas que regem a avença.Essa é a diretriz básica da legislação consumerista.
Assim, a presente demanda é procedente para obrigar a ré a com ela manter contrato nas mesmas condições e valores estimados para o contrato firmado por seu falecido marido, com os reajustes acordados entre a SIMPRAFARMAS e a UNIMED SEGUROS SAÚDE, por se tratar de plano coletivo. Esclarece-se, pois, que o valor de R$ 766,67, que corresponde à última mensalidade (fls.24), antes do período de remissão do plano de extensão assistencial, deve ser reajustado desde àquela época, vale dizer, ano de 2005, sob pena de gerar enriquecimento ilícito à autora. Não se deve perder de vista que a intenção do legislador foi proteger especialmente a pessoa do contratante nos contratos de que cuida a referida lei, parte hipossuficiente na relação contratual. Assim, tudo indica que o mesmo propósito que determinou a edição dessa lei possa ser analogicamente aplicado ao caso presente.
Cumpre observar que o § 3o, do art. 30, da Lei n° 9656/98, é incisivo em prever que, em caso de morte do titular, o seu dependente tem o direito de permanecer no seguro coletivo, nos termos do caput do referido dispositivo de lei, direito que, de certa forma, não pode ser afastado pela operadora de saúde. A imposição sob exame fere a disposição contida no art. 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, aplicável à espécie, que declara nula a cláusula inserta em contrato de adesão que coloca o consumidor em desvantagem exagerada e seja incompatível com a equidade e a boa-fé. Não quer significar que houve "falta de transparência" na contratação, mas sim, que, por um critério de equidade e igualdade, deve-se entender por abusiva a exclusão.
Nesse sentido, colacionam-se precedentes do Tribunal de Justiça de São Paulo, com grifos nossos :
“SEGURO – Saúde – Contrato celebrado com o falecido marido da apelante – Cláusula contratual que prevê a remissão dos prêmios e rescisão decorrente da avença após cinco anos – Insurgência da segurada – Cabimento –Contrato de trato sucessivo que se submete às normas do CODECON – Ambigüidade das cláusulas contratuais impostas pela seguradora – Cláusula de remissão que impõe obstáculo intransponível para a proteção da saúde da segurada –Impossibilidade – Abusividade reconhecida - Recurso provido.” (Apelação cível n.433.236-4/4-00 - São Paulo - 10ª Câmara de Direito Privado – Relator: Galdino Toledo Júnior – 03.07.07 - V.U. – Voto n. 2317)
“CONTRATO – Seguro-saúde –Pretendida extinção automática do contrato com o decurso do prazo de cobertura gratuita deferido ao dependente após a morte do titular – Cláusula contratual ambígua, que não estabelece de forma clara e direta esse fato como condição resolutiva – Contrato antigo que, após o prazo de remissão, prosseguirá submetido a suas condições originais, agora a autora como titular – Recurso improvido.” (Apelação Cível n. 550.112-4/2-00 – São Paulo - 2ª Câmara de Direito Privado - Relator: Morato de Andrade – 20.05.08 - V.U. - Voto n. 13973)
“SEGURO– Saúde – Cláusula de remissão – Morte do titular – Exigência da realização de novo contrato pela dependente, após período de remissão por cinco anos –Abusividade – Caracterização – Criação de situação de desequilíbrio, colocando a dependente em desvantagem, principalmente no caso dos autos, em que a apelada possui quase oitenta e dois anos, e um novo plano de saúde lhe custaria quase dez vezes mais que o valor da antiga mensalidade – Recurso não provido.”(Apelação Cível n. 621.570-4/3-00 – São Paulo – 9ª Câmara de Direito Privado –Relator: José Luiz Gavião de Almeida – 28.07.09 – V.U. – Voto n. 15463)
E do Tribunal do Rio Grande do Sul:
“PLANO DE SAÚDE. FALECIMENTO DO CONTRATANTE.PLANO DE EXTENSÃO ASSISTENCIAL (PEA). AUTORA BENEFICIÁRIA DO PLANO QUE POSSUIDIREITO À ISENÇÃO DE PAGAMENTO DE MENSALIDADE PELO PERÍODO DE CINCO ANOS.EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL. DEVER DE MANUTENÇÃO DA REQUERENTE NO CONTRATOFIRMADO POR SEU CÔNJUGE. DEVER DE DEVOLUÇÃO DO VALOR PAGO POR MENSALIDADE NO MÊSPOSTERIOR AO EVENTO MORTE. RECURSO PROVIDO.” (Recurso Cível Nº 71002475770,Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Afif Jorge Simões Neto,Julgado em 11/08/2010) “APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO-SAÚDE. UNIMED. CONTRATO ORIGINARIO FIRMADO PELO FALECIDO ESPOSO DA AUTORA. ADITIVO CONTRATUAL PARA PLANO DE EXTENSAO ASSITENCIAL. MORTE DO TITULAR. COBERTURA PELO PRAZO DE 5 ANOS DA DEPENDENTE SEM PAGAMENTO DE MESALIDADE. TÉRMINO DO PRAZO DO PLANO DE EXTENSÃO ASSISTENCIAL. ALEGAÇÃO PELA SEGURADORA DE EXTINÇÃO DO CONTRATO COM A MORTE DO TITULAR. IMPOSIÇÃO À DEPENDENTE DE NOVA ADESAO CONTRATUAL, COM DIFERENTES COBETURAS, PREÇOS E NOVOS PRAZOS DE CARENCIA. APLICAÇÃO DO CODIGO DE DEFESA DOCONSUMIDOR. PRÁTICA ABUSIVA CONTRÁRIA AOS DITAMES DO CODIGO CONSUMERISTA, DIANTE DA AUSENCIA DA QUEBRA DA RELAÇAO ESTABELECIDA. CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE FATOVERIFICADA. APELO DESPROVIDO” (Apelação Cível Nº 70014191092, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em22/03/2007)
Vale notar a condição da viúva, que está com 77 anos de idade. A boa-fé da contratante está evidenciada, haja vista que pretende a autora continuar o pagamento do prêmio pelo valor antes contratado pelo falecido, com os devidos reajustes, e nas mesmas condições. Além disso, a Lei nº 9.656/98, em seu artigo 13, inciso II, estabelece a vedação da suspensão ou da rescisão unilateral do contrato, salvo algumas hipóteses que não se configuram no presente caso.
Nesse sentido:
“SEGURO – Saúde – Contrato de execução continuada ou diferida no tempo – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da Lei Federal n. 9656/98 – Inexistência de violação ao princípio da irretroatividade da lei nova – Falecimento do marido da autora, titular do plano – Prazo de remissão – Impossibilidade de rescisão unilateral do contrato de seguro saúde,com obrigação do consumidor a mudar de plano – Artigo 13, II da Lei 9656/98 –Direito de a autora permanece no plano original, pagando o preço correspondente– Ação procedente – Recurso improvido.” (Apelação Cível n. 671.485-4/6-00 – São Paulo – 3ª Câmara de Direito Privado – Relator: Beretta da Silveira – 29.09.09 –V.U. – Voto n. 18506)
Cumpre observar que o idoso tem seus direitos assegurados no âmbito constitucional (art. 230), consolidados depois no Estatuto do Idoso (Lei n° 10.741, I o de outubro de 2003). E o citado Estatuto integra o conjunto de proteção ao contratante disposto na Lei n°9656/98, até porque seu artigo 15, § 3o, em matéria de preço do serviço, dispõe:"É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade'.
Em relação à antecipação de tutela concedida para autorizar a autora a depositar em juízo os valores correspondentes às mensalidades, frise-se que tais quantias depositadas deverão abater o montante de parcelas devidas a partir de 31.07.2010, data em que a própria ré reconheceu por petição (fls. 105/108) como termo final do plano de extensão assistencial.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, nos termos do artigo 269, inciso I do Código de Processo Civil, para declarar a nulidade da cláusula contratual do seguro-saúde que prevê o Plano de extensão assistencial (PEA), estabelecendo que, após o prazo de remissão de cinco anos a contar do óbito do titular, a autora (dependente) perderia a cobertura, de forma automática. Assim, o pedido é PROCEDENTE para obrigar a ré UNIMED SEGUROS SAÚDE S.A. a manter contrato com a autora H.A.L.C nas mesmas condições estimadas para o contrato firmado por seu falecido marido A.M.D.D.C, cujo pagamento da mensalidade pela autora será de R$ 766,67, devidamente acrescido, desde o ano de 2005, com os índices de atualização acordados entre a SIMPRAFARMAS e a UNIMEDSEGURO SAÚDE. Torno definitiva a antecipação de tutela concedida (fls. 46). Deixo de condenar a parte sucumbente no pagamento das custas judiciais, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95. Eventual recurso deverá ser interposto no prazo de 10 (dez) dias, a contar da intimação deste. Em caso de recurso, cujo prazo para interposição e de 10 (dez) dias, a contar da intimação da presente (art. 42, caput da Lei nº 9.099/95).
Nos termos do art. 72, “a”, “b” e “c” do Provimento nº 1.670/09 do Conselho Superior da Magistratura, de 17/09/20009, o preparo recursal, a ser recolhido em até 48 horas após a interposição do recurso, corresponderá a 1% do valor da causa, cujo mínimo não pode ser inferior a 5 (cinco) UFESPs, além de outros 2% do valor da causa ou da condenação conforme as hipóteses dos autos, respeitados também o mínimo de 5 (cinco)UFESPs. P.R.I.
Fonte: Migalhas
Com o falecimento do titular do plano, a esposa teria direito a cinco anos gratuitos de seguro saúde. Após esse período a dependente perderia a cobertura do plano, sendo obrigada a celebrar um novo contrato, no valor de R$ 4 mil por mês. A viúva recorreu à Justiça para manter o mesmo valor da mensalidade quando do falecimento de seu marido, já que, segundo a autora da ação, "a empresa em menos de um ano recuperaria os cincos anos supostamente gratuitos."
Segundo o juiz da 2ª vara do JEC de Santos, "a autora não pode ficar numa situação tão desproporcional em relação ao que pagava antes, sob pena de abusividade da seguradora".
Na decisão, o juiz lembra que o CDC estabelece que o fornecedor de produto ou de serviço deve prestar informações claras ao consumidor, ou seja, o princípio da transparência das relações jurídicas de consumo de acordo com o art. 4 da legislação consumerista.
"Não há dúvida que o direito de contratar encontra-se fulcrado na liberdade contratual, onde a autonomia da vontade deve prevalecer como princípio basilar norteador das relações jurídicas dessa natureza. O que deve ser coibido, todavia, é que essa liberdade de contratar seja de tal forma nociva, que submeta a parte mais fraca da relação jurídica contratual à ação discricionária do outro polo, principalmente nos contratos de adesão, onde não cabe a discussão a respeito do teor das cláusulas que regem a avença", afirma.
Também foi citado o art. 51, inciso IV do CDC que assegura a nulidade da cláusula inserta em contrato de adesão que coloca o consumidor em desvantagem exagerada e seja incompatível com a equidade e a boa-fé. "Não quer significar que houve ‘falta de transparência’ na contratação, mas sim, que, por um critério de equidade e igualdade, deve-se entender por abusiva a exclusão".
A Unimed deverá manter o contrato com a viúva nas mesmas condições do contrato que o seu marido firmou, com o pagamento de R$ 766,67 por mês, devidamente acrescido, desde o ano de 2005, com os índices de atualização acordados entre a Simprafarmas e a Unimed Seguro Saúde.
O advogado Arthur Luís Mendonça Rollo atuou na defesa da viúva.
Confira abaixo a decisão na íntegra.
_______________
Processo : 4819/08
Autora : H. A. L. C.
Ré: UNIMED SEGUROS SAÚDE S.A.
Vistos.
Dispensado o relatório, nos termos do artigo 38 da Lei 9.099/95.
Por primeiro,afasta-se a alegada ocorrência de prescrição, uma vez que a autora pretende a declaração de nulidade de uma cláusula abusiva, vício que não convalesce com o decurso do tempo nos termos do artigo 169, do Código Civil, além de se tratar de contrato de trato sucessivo em continuidade, quando a autora ingressou com a presente demanda. O pedido contido na inicial será julgado procedente. A autora alegou que constava como dependente no plano de saúde que seu marido mantinha com a ré, bem como que, por previsão contratual, no caso de falecimento do titular os dependentes continuariam com as mesmas coberturas do plano por cinco anos, sem o pagamento de mensalidades. Findo o prazo, novo contrato deveria ser firmado, aproveitando-se a carência do anterior, mas sujeitando-se às novas condições e valores. Alegou que para se manter no mesmo plano, terá que pagar mensalidade superior a R$ 4.000,00. Pugnou pelo reconhecimento da abusividade da cláusula que determina a rescisão unilateral do contrato (fls. 175). Houve controvérsia se referida cláusula seria de número 9 (como sustentou a autora) ou 13 (conforme a ré), todavia, conforme o documento juntado pela própria autora às fls. 38, verificou-se que se trata da cláusula 12 (fls. 25 verso). Depreende-se dos autos que o marido da autora, Sr. A. M. D. D. C. firmou, com a ré, contrato de seguro-saúde, em 01.11.1997, deixando a esposa como sua dependente (fls. 25/26). Com o óbito do titular, em 06.07.2005, a autora ingressou em período de "remissão", ou seja, termo utilizado no contrato que confere um benefício aos dependentes, os quais permanecem com as coberturas a que tiverem direito, pelo prazo de cinco anos, independentemente de pagamento.
Assim, o benefício seria estendido até 31.07.2010, conforme a própria ré reconheceu em petição (fls. 105/108). Nessa ocasião, a cobertura do seguro saúde extinguiria e a autora poderia migrar para novo plano, sujeitando-se às regras de um novo contrato. É o que se infere pela leitura da referida cláusula: “PEA –Plano de Extensão Assistencial. Ocorrendo falecimento do Segurado Principal, os dependentes inscritos no plano, continuarão tendo as coberturas deste seguro,pelo período de até cinco anos, a partir da data do óbito. (...)” (fls. 38)
Frise-se que o valor do último boleto pago (fls. 24) era equivalente a R$766,67, porquanto o valor total descrito na conta corresponde ao plano de saúde do casal. De fato, a autora não pode ficar numa situação tão desproporcional em relação ao que pagava antes, sob pena de abusividade da seguradora, porquanto,caso pretenda manter o mesmo padrão do plano anterior, terá que desembolsar,conforme relatado na inicial, valor superior a R$ 4.000,00 (fls.04), sendo que a última prestação para o casal foi de R$ 1.533,34(fls. 24).
Ressalta-se que o contrato escrito foi firmado com o falecido esposo da autora, já que somente nesse sentido vem a prova dos autos, entretanto, de fato, a relação contratual continuou com a dependente que se viu durante longo período coberta pelo plano,vendo-se como parte na relação estabelecida.Ocorre que o Código de Defesa do Consumidor estabelece que o fornecedor de produto ou de serviço deve prestar informações claras e adequadas ao consumidor, de modo que este esteja ciente integralmente daquilo que está consumindo. É o princípio da transparência das relações jurídicas de consumo,consubstanciado no art. 4º, da legislação consumerista. Não há dúvida que o direito de contratar encontra-se fulcrado na liberdade contratual, onde a autonomia da vontade deve prevalecer como princípio basilar norteador das relações jurídicas dessa natureza. O que deve ser coibido, todavia, é que essa liberdade de contratar seja de tal forma nociva, que submeta a parte mais fraca da relação jurídica contratual à ação discricionária do outro polo,principalmente nos contratos de adesão, onde não cabe a discussão a respeito do teor das cláusulas que regem a avença.Essa é a diretriz básica da legislação consumerista.
Assim, a presente demanda é procedente para obrigar a ré a com ela manter contrato nas mesmas condições e valores estimados para o contrato firmado por seu falecido marido, com os reajustes acordados entre a SIMPRAFARMAS e a UNIMED SEGUROS SAÚDE, por se tratar de plano coletivo. Esclarece-se, pois, que o valor de R$ 766,67, que corresponde à última mensalidade (fls.24), antes do período de remissão do plano de extensão assistencial, deve ser reajustado desde àquela época, vale dizer, ano de 2005, sob pena de gerar enriquecimento ilícito à autora. Não se deve perder de vista que a intenção do legislador foi proteger especialmente a pessoa do contratante nos contratos de que cuida a referida lei, parte hipossuficiente na relação contratual. Assim, tudo indica que o mesmo propósito que determinou a edição dessa lei possa ser analogicamente aplicado ao caso presente.
Cumpre observar que o § 3o, do art. 30, da Lei n° 9656/98, é incisivo em prever que, em caso de morte do titular, o seu dependente tem o direito de permanecer no seguro coletivo, nos termos do caput do referido dispositivo de lei, direito que, de certa forma, não pode ser afastado pela operadora de saúde. A imposição sob exame fere a disposição contida no art. 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, aplicável à espécie, que declara nula a cláusula inserta em contrato de adesão que coloca o consumidor em desvantagem exagerada e seja incompatível com a equidade e a boa-fé. Não quer significar que houve "falta de transparência" na contratação, mas sim, que, por um critério de equidade e igualdade, deve-se entender por abusiva a exclusão.
Nesse sentido, colacionam-se precedentes do Tribunal de Justiça de São Paulo, com grifos nossos :
“SEGURO – Saúde – Contrato celebrado com o falecido marido da apelante – Cláusula contratual que prevê a remissão dos prêmios e rescisão decorrente da avença após cinco anos – Insurgência da segurada – Cabimento –Contrato de trato sucessivo que se submete às normas do CODECON – Ambigüidade das cláusulas contratuais impostas pela seguradora – Cláusula de remissão que impõe obstáculo intransponível para a proteção da saúde da segurada –Impossibilidade – Abusividade reconhecida - Recurso provido.” (Apelação cível n.433.236-4/4-00 - São Paulo - 10ª Câmara de Direito Privado – Relator: Galdino Toledo Júnior – 03.07.07 - V.U. – Voto n. 2317)
“CONTRATO – Seguro-saúde –Pretendida extinção automática do contrato com o decurso do prazo de cobertura gratuita deferido ao dependente após a morte do titular – Cláusula contratual ambígua, que não estabelece de forma clara e direta esse fato como condição resolutiva – Contrato antigo que, após o prazo de remissão, prosseguirá submetido a suas condições originais, agora a autora como titular – Recurso improvido.” (Apelação Cível n. 550.112-4/2-00 – São Paulo - 2ª Câmara de Direito Privado - Relator: Morato de Andrade – 20.05.08 - V.U. - Voto n. 13973)
“SEGURO– Saúde – Cláusula de remissão – Morte do titular – Exigência da realização de novo contrato pela dependente, após período de remissão por cinco anos –Abusividade – Caracterização – Criação de situação de desequilíbrio, colocando a dependente em desvantagem, principalmente no caso dos autos, em que a apelada possui quase oitenta e dois anos, e um novo plano de saúde lhe custaria quase dez vezes mais que o valor da antiga mensalidade – Recurso não provido.”(Apelação Cível n. 621.570-4/3-00 – São Paulo – 9ª Câmara de Direito Privado –Relator: José Luiz Gavião de Almeida – 28.07.09 – V.U. – Voto n. 15463)
E do Tribunal do Rio Grande do Sul:
“PLANO DE SAÚDE. FALECIMENTO DO CONTRATANTE.PLANO DE EXTENSÃO ASSISTENCIAL (PEA). AUTORA BENEFICIÁRIA DO PLANO QUE POSSUIDIREITO À ISENÇÃO DE PAGAMENTO DE MENSALIDADE PELO PERÍODO DE CINCO ANOS.EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL. DEVER DE MANUTENÇÃO DA REQUERENTE NO CONTRATOFIRMADO POR SEU CÔNJUGE. DEVER DE DEVOLUÇÃO DO VALOR PAGO POR MENSALIDADE NO MÊSPOSTERIOR AO EVENTO MORTE. RECURSO PROVIDO.” (Recurso Cível Nº 71002475770,Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Afif Jorge Simões Neto,Julgado em 11/08/2010) “APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO-SAÚDE. UNIMED. CONTRATO ORIGINARIO FIRMADO PELO FALECIDO ESPOSO DA AUTORA. ADITIVO CONTRATUAL PARA PLANO DE EXTENSAO ASSITENCIAL. MORTE DO TITULAR. COBERTURA PELO PRAZO DE 5 ANOS DA DEPENDENTE SEM PAGAMENTO DE MESALIDADE. TÉRMINO DO PRAZO DO PLANO DE EXTENSÃO ASSISTENCIAL. ALEGAÇÃO PELA SEGURADORA DE EXTINÇÃO DO CONTRATO COM A MORTE DO TITULAR. IMPOSIÇÃO À DEPENDENTE DE NOVA ADESAO CONTRATUAL, COM DIFERENTES COBETURAS, PREÇOS E NOVOS PRAZOS DE CARENCIA. APLICAÇÃO DO CODIGO DE DEFESA DOCONSUMIDOR. PRÁTICA ABUSIVA CONTRÁRIA AOS DITAMES DO CODIGO CONSUMERISTA, DIANTE DA AUSENCIA DA QUEBRA DA RELAÇAO ESTABELECIDA. CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE FATOVERIFICADA. APELO DESPROVIDO” (Apelação Cível Nº 70014191092, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em22/03/2007)
Vale notar a condição da viúva, que está com 77 anos de idade. A boa-fé da contratante está evidenciada, haja vista que pretende a autora continuar o pagamento do prêmio pelo valor antes contratado pelo falecido, com os devidos reajustes, e nas mesmas condições. Além disso, a Lei nº 9.656/98, em seu artigo 13, inciso II, estabelece a vedação da suspensão ou da rescisão unilateral do contrato, salvo algumas hipóteses que não se configuram no presente caso.
Nesse sentido:
“SEGURO – Saúde – Contrato de execução continuada ou diferida no tempo – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da Lei Federal n. 9656/98 – Inexistência de violação ao princípio da irretroatividade da lei nova – Falecimento do marido da autora, titular do plano – Prazo de remissão – Impossibilidade de rescisão unilateral do contrato de seguro saúde,com obrigação do consumidor a mudar de plano – Artigo 13, II da Lei 9656/98 –Direito de a autora permanece no plano original, pagando o preço correspondente– Ação procedente – Recurso improvido.” (Apelação Cível n. 671.485-4/6-00 – São Paulo – 3ª Câmara de Direito Privado – Relator: Beretta da Silveira – 29.09.09 –V.U. – Voto n. 18506)
Cumpre observar que o idoso tem seus direitos assegurados no âmbito constitucional (art. 230), consolidados depois no Estatuto do Idoso (Lei n° 10.741, I o de outubro de 2003). E o citado Estatuto integra o conjunto de proteção ao contratante disposto na Lei n°9656/98, até porque seu artigo 15, § 3o, em matéria de preço do serviço, dispõe:"É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade'.
Em relação à antecipação de tutela concedida para autorizar a autora a depositar em juízo os valores correspondentes às mensalidades, frise-se que tais quantias depositadas deverão abater o montante de parcelas devidas a partir de 31.07.2010, data em que a própria ré reconheceu por petição (fls. 105/108) como termo final do plano de extensão assistencial.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, nos termos do artigo 269, inciso I do Código de Processo Civil, para declarar a nulidade da cláusula contratual do seguro-saúde que prevê o Plano de extensão assistencial (PEA), estabelecendo que, após o prazo de remissão de cinco anos a contar do óbito do titular, a autora (dependente) perderia a cobertura, de forma automática. Assim, o pedido é PROCEDENTE para obrigar a ré UNIMED SEGUROS SAÚDE S.A. a manter contrato com a autora H.A.L.C nas mesmas condições estimadas para o contrato firmado por seu falecido marido A.M.D.D.C, cujo pagamento da mensalidade pela autora será de R$ 766,67, devidamente acrescido, desde o ano de 2005, com os índices de atualização acordados entre a SIMPRAFARMAS e a UNIMEDSEGURO SAÚDE. Torno definitiva a antecipação de tutela concedida (fls. 46). Deixo de condenar a parte sucumbente no pagamento das custas judiciais, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95. Eventual recurso deverá ser interposto no prazo de 10 (dez) dias, a contar da intimação deste. Em caso de recurso, cujo prazo para interposição e de 10 (dez) dias, a contar da intimação da presente (art. 42, caput da Lei nº 9.099/95).
Nos termos do art. 72, “a”, “b” e “c” do Provimento nº 1.670/09 do Conselho Superior da Magistratura, de 17/09/20009, o preparo recursal, a ser recolhido em até 48 horas após a interposição do recurso, corresponderá a 1% do valor da causa, cujo mínimo não pode ser inferior a 5 (cinco) UFESPs, além de outros 2% do valor da causa ou da condenação conforme as hipóteses dos autos, respeitados também o mínimo de 5 (cinco)UFESPs. P.R.I.
Fonte: Migalhas
Obesidade x plano de saúde: retirada de excesso de pele também faz parte do tratamento
Armênio Clóvis Jouvin Neto*
Além dos muitos problemas decorrentes da obesidade – das complicações relacionadas à saúde a diferentes níveis de preconceitos – na maior parte das vezes tem-se ainda a enfrentar a falta de apoio do plano de saúde, que nega a cobertura para variados procedimentos e tratamentos, com base em cláusulas abusivas, limitadoras de direitos, frustrando expectativas legítimas.
Assim, com o objetivo de resolver os problemas suportados pelos consumidores, foram editadas as leis 8.078/90 e 9.656/98 (que cuida dos planos privados de assistência à saúde). A primeira delas é considerada um marco na legislação brasileira por conferir direitos à parte mais fraca da relação jurídica.
Entretanto, em que pesem as disposições legislativas, as operadoras de planos de saúde continuam desrespeitando as determinações legais, sendo, pelo décimo ano consecutivo, o setor responsável pelo maior número de reclamações registrados pelo IDEC - Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor.
Com efeito, como a simples existência das leis não é capaz de coibir a abusividade na atuação das operadoras de planos de saúde, muitas vezes o judiciário é chamado a resolver os conflitos resultantes das relações entre consumidores e fornecedores desses serviços.
Recentemente, entretanto, foi veiculada no sistema de notícias do STJ uma decisão que pode beneficiar diversos segurados de planos de saúde portadores de obesidade mórbida. Trata-se do julgamento do Recurso Especial 1136475 (clique aqui), no qual o Tribunal da Cidadania reconheceu a obrigação de uma operadora de plano de saúde de custear integralmente a realização de cirurgia plástica para a retirada do excesso de pele decorrente de cirurgia bariátrica, sob o fundamento de que o referido procedimento faz parte do tratamento da obesidade mórbida.
O caso se referia a uma paciente segurada que, após ter se submetido à cirurgia de redução de estômago, perdeu cerca de 90 quilos. Em consequência da operação surgiu a necessidade de remoção do excesso de pele no avental abdominal, mamas e braços.
A seguradora, porém, não autorizou o procedimento, fundamentando a negativa em limitação contratual, pois alegava que a cirurgia para a retirada do excesso de tecido epitelial seria considerada como reparadora estética, excluída, portanto, pelo contrato e pela legislação.
Felizmente, na visão dos julgadores, esta cirurgia não pode ser classificada como mero tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética (procedimentos estes excluídos pelo art. 10, IV da lei 9.656/98). Com isso, o ministro relator do caso entendeu que: "É ilegítima a recusa de cobertura das cirurgias destinadas à remoção de tecido epitelial, quando estas se revelarem necessárias ao pleno restabelecimento do segurado acometido de obesidade mórbida". Reconhecendo ainda que "está comprovado que as cirurgias de remoção de excesso de pele consistem no tratamento indicado contra infecções e manifestações propensas a ocorrer nas regiões onde a pele dobra sobre si mesma, o que, inequivocamente, afasta a tese defendida pela recorrente de que tais cirurgias possuem finalidade estética."
Por essas razões, entendeu o Tribunal que "estando o tratamento da obesidade mórbida coberto pelo plano de saúde contratado entre as partes, a seguradora deve arcar com todos os tratamentos destinados à cura desta patologia: o principal – cirurgia bariátrica ou outra que se fizer pertinente – e os consequentes, cirurgias destinadas à retirada de excesso de tecido epitelial."
São decisões como essas que se esperam dos órgãos responsáveis pela guarda da legislação, tendo em vista que é dever do Estado a prestação da jurisdição, não podendo se omitir quando houver lesão ou perigo de lesão ao direito, conforme dispõe o art. 5°, XXXV da CF/88.
Essa confiança, aliada à facilitação do acesso ao judiciário como, por exemplo, nos casos dos juizados especiais cíveis (implementados pela lei 9.099/95) e a gratuidade de justiça (com a isenção de custas dos procedimentos – lei 1.060/50), simplificam o acesso à tutela jurisdicional. Tal facilitação pode ainda ter como coadjuvante a antecipação dos efeitos da tutela, em casos de urgência (art. 273 do CPC), que diminuem sobremaneira o tempo de espera de uma decisão do órgão judicial.
Por essas razões, é importante que o consumidor que se sentir lesado procure auxílio junto ao poder judiciário, pois somente assim terá assegurados os direitos conferidos por lei e que são desrespeitados cotidianamente por empresas de grande poder econômico.
__________________
*Advogado do escritório Vilhena Silva Sociedade de Advogados
Fonte: Migalhas
Além dos muitos problemas decorrentes da obesidade – das complicações relacionadas à saúde a diferentes níveis de preconceitos – na maior parte das vezes tem-se ainda a enfrentar a falta de apoio do plano de saúde, que nega a cobertura para variados procedimentos e tratamentos, com base em cláusulas abusivas, limitadoras de direitos, frustrando expectativas legítimas.
Assim, com o objetivo de resolver os problemas suportados pelos consumidores, foram editadas as leis 8.078/90 e 9.656/98 (que cuida dos planos privados de assistência à saúde). A primeira delas é considerada um marco na legislação brasileira por conferir direitos à parte mais fraca da relação jurídica.
Entretanto, em que pesem as disposições legislativas, as operadoras de planos de saúde continuam desrespeitando as determinações legais, sendo, pelo décimo ano consecutivo, o setor responsável pelo maior número de reclamações registrados pelo IDEC - Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor.
Com efeito, como a simples existência das leis não é capaz de coibir a abusividade na atuação das operadoras de planos de saúde, muitas vezes o judiciário é chamado a resolver os conflitos resultantes das relações entre consumidores e fornecedores desses serviços.
Recentemente, entretanto, foi veiculada no sistema de notícias do STJ uma decisão que pode beneficiar diversos segurados de planos de saúde portadores de obesidade mórbida. Trata-se do julgamento do Recurso Especial 1136475 (clique aqui), no qual o Tribunal da Cidadania reconheceu a obrigação de uma operadora de plano de saúde de custear integralmente a realização de cirurgia plástica para a retirada do excesso de pele decorrente de cirurgia bariátrica, sob o fundamento de que o referido procedimento faz parte do tratamento da obesidade mórbida.
O caso se referia a uma paciente segurada que, após ter se submetido à cirurgia de redução de estômago, perdeu cerca de 90 quilos. Em consequência da operação surgiu a necessidade de remoção do excesso de pele no avental abdominal, mamas e braços.
A seguradora, porém, não autorizou o procedimento, fundamentando a negativa em limitação contratual, pois alegava que a cirurgia para a retirada do excesso de tecido epitelial seria considerada como reparadora estética, excluída, portanto, pelo contrato e pela legislação.
Felizmente, na visão dos julgadores, esta cirurgia não pode ser classificada como mero tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética (procedimentos estes excluídos pelo art. 10, IV da lei 9.656/98). Com isso, o ministro relator do caso entendeu que: "É ilegítima a recusa de cobertura das cirurgias destinadas à remoção de tecido epitelial, quando estas se revelarem necessárias ao pleno restabelecimento do segurado acometido de obesidade mórbida". Reconhecendo ainda que "está comprovado que as cirurgias de remoção de excesso de pele consistem no tratamento indicado contra infecções e manifestações propensas a ocorrer nas regiões onde a pele dobra sobre si mesma, o que, inequivocamente, afasta a tese defendida pela recorrente de que tais cirurgias possuem finalidade estética."
Por essas razões, entendeu o Tribunal que "estando o tratamento da obesidade mórbida coberto pelo plano de saúde contratado entre as partes, a seguradora deve arcar com todos os tratamentos destinados à cura desta patologia: o principal – cirurgia bariátrica ou outra que se fizer pertinente – e os consequentes, cirurgias destinadas à retirada de excesso de tecido epitelial."
São decisões como essas que se esperam dos órgãos responsáveis pela guarda da legislação, tendo em vista que é dever do Estado a prestação da jurisdição, não podendo se omitir quando houver lesão ou perigo de lesão ao direito, conforme dispõe o art. 5°, XXXV da CF/88.
Essa confiança, aliada à facilitação do acesso ao judiciário como, por exemplo, nos casos dos juizados especiais cíveis (implementados pela lei 9.099/95) e a gratuidade de justiça (com a isenção de custas dos procedimentos – lei 1.060/50), simplificam o acesso à tutela jurisdicional. Tal facilitação pode ainda ter como coadjuvante a antecipação dos efeitos da tutela, em casos de urgência (art. 273 do CPC), que diminuem sobremaneira o tempo de espera de uma decisão do órgão judicial.
Por essas razões, é importante que o consumidor que se sentir lesado procure auxílio junto ao poder judiciário, pois somente assim terá assegurados os direitos conferidos por lei e que são desrespeitados cotidianamente por empresas de grande poder econômico.
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*Advogado do escritório Vilhena Silva Sociedade de Advogados
Fonte: Migalhas
Justiça mineira barra aumento de plano de saúde
No último dia 18/8, os juízes Genil Anacleto Rodrigues Filho, Delvan Barcelos Júnior e Jaubert Carneiro Jaques, da 3ª turma Recursal dos Juizados Especiais, em Belo Horizonte/MG, em decisão unânime, negaram provimento ao recurso apresentado pela Cooperativa de Trabalho Médico (Unimed-BH) e mantiveram a decisão publicada em junho deste ano, que declarou abusiva cláusula que onerava em mais de 100% a mensalidade da cliente, por mudança de faixa etária.
A turma recursal indeferiu preliminar da cooperativa, que alegava incompetência do Juizado para julgamento da ação "por tratar-se de causa complexa, que demanda perícia". Para o relator, Jaubert Carneiro Jaques, a questão é unicamente de direito e "se restringe a verificar se a cláusula que estipula índice de reajuste por faixa etária é ou não abusiva".
Quanto à legalidade do reajuste, aplicado em função do aumento da idade, o magistrado relator considerou inquestionável que o reajuste era "sobremaneira abusivo, desproporcional e mesmo legalmente infundado". Jaubert Carneiro Jaques citou o Estatuto do Idoso, que veda a discriminação do idoso nos planos de saúde com cobrança de valores diferenciados em razão da idade. Também apontou a flagrante infração ao CDC (clique aqui), ao "onerar demasiadamente o consumidor idoso, que, após contribuir por um longo período da vida (...), corre o risco de se ver impedido de utilizá-lo quando mais precisa, por não conseguir pagar as elevadas prestações".
Jaubert Carneiro Jaques criticou ainda as normas da Agência Nacional de Saúde (ANS) e a própria lei 9.656/98 (clique aqui), que autorizam o reajuste. Para ele, a lei encontra-se "divorciada do ordenamento jurídico pátrio e do senso de justiça que emana do povo e que foi consagrado na CF/88 (clique aqui)".
Ele negou provimento ao recurso, mantendo a decisão que estabeleceu valor da prestação "com a aplicação dos reajustes legais autorizados".
Processo : 9419837.93.2009.813.0024
Fonte: Migalhas
A turma recursal indeferiu preliminar da cooperativa, que alegava incompetência do Juizado para julgamento da ação "por tratar-se de causa complexa, que demanda perícia". Para o relator, Jaubert Carneiro Jaques, a questão é unicamente de direito e "se restringe a verificar se a cláusula que estipula índice de reajuste por faixa etária é ou não abusiva".
Quanto à legalidade do reajuste, aplicado em função do aumento da idade, o magistrado relator considerou inquestionável que o reajuste era "sobremaneira abusivo, desproporcional e mesmo legalmente infundado". Jaubert Carneiro Jaques citou o Estatuto do Idoso, que veda a discriminação do idoso nos planos de saúde com cobrança de valores diferenciados em razão da idade. Também apontou a flagrante infração ao CDC (clique aqui), ao "onerar demasiadamente o consumidor idoso, que, após contribuir por um longo período da vida (...), corre o risco de se ver impedido de utilizá-lo quando mais precisa, por não conseguir pagar as elevadas prestações".
Jaubert Carneiro Jaques criticou ainda as normas da Agência Nacional de Saúde (ANS) e a própria lei 9.656/98 (clique aqui), que autorizam o reajuste. Para ele, a lei encontra-se "divorciada do ordenamento jurídico pátrio e do senso de justiça que emana do povo e que foi consagrado na CF/88 (clique aqui)".
Ele negou provimento ao recurso, mantendo a decisão que estabeleceu valor da prestação "com a aplicação dos reajustes legais autorizados".
Processo : 9419837.93.2009.813.0024
Fonte: Migalhas
quarta-feira, 1 de setembro de 2010
Juiz Federal reconhece inexigibilidade da cobrança de anuidade em relação à sociedade de advogados
O juiz Federal Marcelo Duarte da Silva, da 3ª vara em Franca/SP, concedeu antecipação dos efeitos da tutela para reconhecer a inexigibilidade da cobrança de anuidade em relação à sociedade de advogados.
O escritório Lomonaco e Silveira Advogados Associados entrou com ação contra a OAB/SP, alegando que o escritório vinha recolhendo taxa de anuidade indevida, uma vez que a lei 8.906/94 (clique aqui) prevê a cobrança apenas dos advogados, pessoas físicas, reservando para as sociedades o pagamento apenas de taxas de "registro", que não se confunde com a anuidade.
O magistrado condenou a ré a restituir os valores indevidamente recolhidos pela sociedade a título de anuidade, contados de cada pagamento, com correção monetária, além de arcar com as despesas processuais e honorários advocatícios.
A Sociedade foi representada pelo advogado Jose Antonio Lomonaco.
Confira abaixo a decisão na íntegra.
_________________
Vistos.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTiÇA FEDERAL
3a. VARA EM FRANCA· SP
Autos n°. 0002515-65.2009.403.6113
Cuida-se de ação declaratória de ilegalidade de cobrança de anuidade, com pedido de antecipação de tutela, promovida por LOMONACO E SIL VEIRA ADVOGADOS ASSOCIADOS contra a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO DE SÃO PAULO, na qual alega que é sociedade de advogados e vem recolhendo taxa de anuidade indevida, uma vez que a Lei 8.906/94 prevê a cobrança apenas dos advogados, pessoas físicas, reservando para as sociedades o pagamento apenas de taxas de "registro", que não se confunde com a anuidade.
Requer a declaração de ilegalidade da cobrança e a condenação da requerida à devolução das importâncias indevidamente recolhidas, acrescida de correção monetária e juros, além de custas, despesas e honorários advocatícios. Juntou documentos (fls. 02/26)
A inicial foi emendada, retificando-se o valor atribuído à causa para R$7.920,00 (fls. 29/30).
A antecipação de tutela pleiteada na exordial foi indeferida. Citada, a Ré apresentou contestação, apresentando preliminar de inépcia da inicial e, no mérito, argumentou que as contribuições a ela devidas não têm natureza tributária, não se sujeitando, portanto, à estrita legalidade, pois é uma Autarquia singular, com plena autonomia para estabelecer a forma, a cobrança e o valor das contribuições dos que a ela são submetidos. Juntou procuração (fls. 42/56).
Em réplica, a autora pleiteou a condenação da ré nas penas por Iitigância de má-fé e, no mérito, requereu a procedência da ação (fls. 60/71).
As partes prescindiram da produção de outras provas.
É o relatório do essencial. Passo a decidir.
Conheço diretamente do pedido em razão da matéria controvertida não demandar a realização de prova em audiência, conforme determina o art. 330, I, do Código de Processo Civil.
Argúi a ré preliminar de inépcia da inicial, argumentando que não há lógica entre a narrativa dos fatos e a conclusão do pedido, uma vez que a parte autora, em suas conclusões finais (fls. 11), no item "1", pediu a declaração da "eficácia da referida Instrução Normativa 95", que instituiu a cobrança atacada e, no item "2", requereu a "existência de relação jurídica entre a sociedade autora e a requerida no que se refere à exigência de pagamento de tal anuidade".
Afasto a preliminar, pois a parte autora indicou os fatos e fundamentos jurídicos do seu pedido de forma satisfatória e, da análise da exordial, em seu conjunto, chega-se à conclusão de que, no tocante às expressões acima transcritas, houve mero erro material, extraindo-se que, na verdade, a parte pretende a declaração da ineficácia da Instrução mencionada a inexistência de relação jurídica que a obrigue ao pagamento da anuidade combatida.
Ademais, os erros apontados não redundaram em nenhum prejuízo à defesa da Ordem dos Advogados do Brasil, sendo que esta contestou a ação sem maiores dificuldades.
Ao fim de sua contestação, aventou a ré, ainda, que caso sejam deferidos os pedidos iniciais, há que se reconhecer como prescritos os valores pagos há mais de 05 anos.
Não assiste razão à requeri da, no particular, uma vez que não há, no Código Civil regra específica disciplinando o prazo de prescrição para repetição de valores, devendo, então, ser aplicada a regra geral constante do artigo 205 de tal diploma legal, segundo a qual, não sendo disciplinado prazo menor, a prescrição se dará em 10 (dez) anos.
Não havendo outras preliminares, passo ao exame do mérito.
Alega a autora que é ilegal da cobrança de anuidades de sociedade de advogados, uma vez que a Lei 8.906/94, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, teria previsto em relação às mesmas apenas a cobrança de taxa de registro, para fins de aquisição de personalidade jurídica.
Afirma, ainda, que há autorização legal somente para cobrança de anuidade em relação aos advogados e estagiários e, a cobrança da sociedade representaria bis in idem.
A Ré insurge-se contra tais afirmações, asseverando que apesar de ser uma entidade com características públicas e privadas, com poderes para organizar e fiscalizar a atividade da advocacia, serviço estatal típico, detém absoluta independência e possui outras finalidades.
Aduz que seus recursos originam-se dos pagamentos das contribuições advindas da inscrição de advogados e estagiários ou do registro das sociedades de advogados, as quais, embora obrigatórias, não se configuram como receita pública e não detém, portanto, caráter tributário.
Assevera, ainda, que por se tratar de entidade de natureza jurídica singular, detém autonomia para estabelecer a forma, a cobrança e o valor das contribuições de quem se sujeita à sua fiscalização, consoante prevê seu estatuto.
Vejamos o que dispõe a Lei 8.906/94:
"Art. 46. Compete à OAS fixar e cobrar, de seus inscritos, contribuições, preços de serviços e multas."
Necessário se faz, portanto, esclarecer quem está legalmente sujeito à inscrição no quadro da Ordem dos Advogados do Brasil.
O Capítulo 111da referida lei destina-se exclusivamente ao tema "Da inscrição", especificando, nos seus artigos 80 a 14, os requisitos exigidos de advogados e estagiários.
Por sua vez, no Capítulo IV do mesmo diploma legal, denominado "Da Sociedade de Advogados", resta disciplinado, em seus artigos 15 a 17, que tal pessoa jurídica está sujeita somente a registro naquele órgão.
Assim, não há que se adentrar na discussão acerca de ter ou não caráter tributário as anuidades exigidas pela Ré, vez que tal matéria não integra a exordial, devendo-se somente analisar se a exigência constante da Resolução 01/95 está de acordo com a previsão contida na lei de regência.
A resposta é negativa, pois se a lei prevê que os valores a serem cobrados pela Ordem dos Advogados do Brasil devem ser exigidos somente daqueles que forem inscritos em seus quadros, mostra-se ilegal o ato normativo que prevê tal incidência fora dos limites legais.
A cobrança em tela viola, ainda, o princípio da legalidade, insculpido no art. 5°, II da Constituição Federal, o qual vincula a todos, independentemente de seu caráter público, privado ou misto.
Neste sentido, confira-se as jurisprudências a respeito.
ADMINISTRATlVO - ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS - COBRANÇA INDEVIDA DE ANUIDADES. 1. O registro das sociedades civis de advocacia não se confunde com a inscrição de advogados e estagiários. A inscrição qualifica o advogado e o estagiário ao exercício da advocacia, enquanto o registro confere apenas personalidade jurídica às sociedades de advogados, enfatizando-se que não têm elas legitimidade para desempenhar atividades privativas de advogados e estagiários. 2. A Lei 8.906/94, interpretada sistemática e teleologicamente, não autoriza a cobrança de anuidades dos escritórios de advocacia, mas tão-somente dos seus advogados e estagiários. 3. Precedentes da Primeira Turma do STJ. Leading case: REsp 7193.201/SC, rei. Min. Denise Arruda. 4. Recurso especial improvido. (RESP 200600658898, Eliana Calmon, STJ, Segunda Turma, DJ DA TA: 13/02/2008 PG:00151)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. ANUIDADE DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. INEXIGIBILlDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ILEGALIDADE DA RESOLUÇÃO Nº 08/2000 DO CONSELHO SECCIONAL DA OAB/SC. 1. É entendimento sedimentado o de não haver omissão no acórdão que, com fundamentação suficiente, ainda que não exatamente a invocada pelas partes, decide de modo integral a controvérsia posta (EDcl no AgRg no Ag 492. 969/RS, Min. Herman Benjamin, 28 T., DJ 14.02.2007; AgRg no Ag 776.179/SP, Min. José Delgado, 18 T., DJ 12.02.2007). 2. “A Lei 8.906/94 não prevê a cobrança de anuidade dos escritórios de advocacia, mas tão-somente de seus inscritos (advogados e estagiários). Essa conclusão decorre da interpretação sistemática e teleológica do Estatuto da Advocacia e da OAB, pois quando o legislador fez uso do substantivo inscrição ou do adjetivo inscrito (s), referiu-se, sempre, ao(s) sujeito(s) advogado e/ou estagiário, e não à sociedade civil (pessoa jurídica). Consequentemente, é ilegal a Resolução nO08/2000, do Conselho Seccional da OAB/SC, que instituiu cobrança de anuidade dos escritórios de advocacia, porquanto obrigação não prevista em lei" (REsp 879339/SC, 18 Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 31.03.2008). 3. Recurso especial a que se nega provimento.(RESP 200400499429, TEORI ALBINO ZAVASCKI, STJ, Primeira Turma, DJE DATA:03/11/2008 RT VOL.:00880 PG:00148)
ADMINISTRATlVO - COBRANÇA DE ANUIDADE - OAB/BRASIL SOCIEDADES DE ADVOGADOS - ILEGITIMIDADE. 1. O art. 46 da Lei n° 8.096/94 prevê a cobrança de anuidade dos inscritos nos quadros da OAB, quais sejam, os advogados, pessoas físícas e não de sociedades de advogados. 2. Caso fosse intenção do legislador instituir a cobrança de anuidade dos escritórios de advocacia, teria feito expressamente, o que não ocorreu, à luz do art. 46 da Lei nº 8.096/94. 3. Outrossim, não é legítima a cobrança, a qualquer título, sem previsão em lei, diante do dispositivo inserto no art. 5°, /I da Constituição Federa/.(MAS 200003990031704, JUIZ MIGUEL DI PIERRO, TRF 3, Sexta Turma, DJF3 CJ1 DATA:22/06/2009 PÁGINA: 1350)
TRIBUTÁRIO. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - OAB. SOCIEDADE DE ADVOGADOS. ANUIDADES. DESCABIMENTO. ART. 46 DA LEI 8.906/94. PRECEDENTES. A competência atribuída à OAB pelo art. 46, caput, da Lei n. 8.906/94, diz respeito à fixação e cobrança de contribuições, preços de serviços e multas dos inscritos (assim entendidos os advogados e estagiários), e nunca de sociedade de advogados, as quais se submetem apenas ao registro dos seus atos constitutivos para fins de aquisição de personalidade jurídica (A-MS ·n° 2006.72.00.000596-1, Corte Especial do TRF da 4ª Região, Relator para o Acórdão: Des. Valdemar Capelettí). Apelação e remessa oficial improvidas. (APELREEX 200370000585108, OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, TRF4, Segunda Turma, D.E. 04/03/2009)
Nestes termos, declaro, incidentalmente, a ilegalidade da cobrança de anuidade em relação à sociedade de advogados autora, e bem ainda a inexistência de relação jurídica entre as partes, no tocante a tal pagamento.
Condeno a Ré a restituir os valores indevidamente recolhidos, relativos aos últimos 10 (dez) anos, tal qual delimitado na emenda à inicial de fls. 29/30, corrigidos monetariamente e acrescido de juros.
Consigno que, uma vez que não foram trazidas aos autos as guias comprobatórias dos recolhimentos, os valores serão apurados em liquidação de sentença.
Quanto ao pedido de condenação da ré em litigância de má-fé, observo que a atitude da mesma não revela malícia ou gravidade que justifique a imposição de penalidade.
A alegação de inépcia da inicial em virtude de contradições constantes da exordial não se revelou despropositada ou emulatória, pois amparada pelo ordenamento jurídico, não se vislumbrando a intenção da parte em se aproveitar, maliciosamente, da deficiência para opor resistência injustificada ao andamento do processo.
Logo, este Juízo entende por suficiente a mera observação de que a discussão aqui travada dispensaria o calor das expressões utilizadas, sem prejuízo de quem eventualmente se sentir PEt5.§.99Imente ofendido demandar no foro adequado.
Assim, diante dos fundamentos expostos, suficientes para firmar meu convencimento ACOLHO, COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, o pedido formulado nos presentes autos, o que faço com fundamento no art. 269, I, do Código de Processo Civil, condenando a Ré a restituir os valores indevidamente recolhidos pela autora a título de anuidade, contados de cada pagamento, com correção monetária, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução n° 561/07 do Conselho da Justiça Federal, sendo que os juros moratórios serão devidos desde a citação, à taxa de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Novo Código Civil.
Condeno a Ré nas despesas processuais e honorários advocatícios do patrono do autor, os quais fixo, por equidade, em R$ 1.020,00, nos termos do § 4° do art. 20 do CPC.
Neste momento processual, já não mais se fala em verossimilhança do direito da autora, uma vez que tal direito foi expressamente reconhecido em sentença de mérito.
De outro lado, é justo o receio de que a demandante sofra danos de difícil reparação se tiver que aguardar o cumprimento de sentença passada em julgado.
Assim, com fundamento no artigo 273 do Código de Processo Civil, concedo a antecipação dos efeitos da tutela, para reconhecer a inexigibilidade da cobrança de anuidade em relação à sociedade de advogados autora, por parte da ré.
P.R.1.
Franca, 24 de junho de 2010.
Marcelo Duarte da SiIva
Juiz Federal
Fonte: Migalhas
O escritório Lomonaco e Silveira Advogados Associados entrou com ação contra a OAB/SP, alegando que o escritório vinha recolhendo taxa de anuidade indevida, uma vez que a lei 8.906/94 (clique aqui) prevê a cobrança apenas dos advogados, pessoas físicas, reservando para as sociedades o pagamento apenas de taxas de "registro", que não se confunde com a anuidade.
O magistrado condenou a ré a restituir os valores indevidamente recolhidos pela sociedade a título de anuidade, contados de cada pagamento, com correção monetária, além de arcar com as despesas processuais e honorários advocatícios.
A Sociedade foi representada pelo advogado Jose Antonio Lomonaco.
Confira abaixo a decisão na íntegra.
_________________
Vistos.
PODER JUDICIÁRIO
JUSTiÇA FEDERAL
3a. VARA EM FRANCA· SP
Autos n°. 0002515-65.2009.403.6113
Cuida-se de ação declaratória de ilegalidade de cobrança de anuidade, com pedido de antecipação de tutela, promovida por LOMONACO E SIL VEIRA ADVOGADOS ASSOCIADOS contra a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO DE SÃO PAULO, na qual alega que é sociedade de advogados e vem recolhendo taxa de anuidade indevida, uma vez que a Lei 8.906/94 prevê a cobrança apenas dos advogados, pessoas físicas, reservando para as sociedades o pagamento apenas de taxas de "registro", que não se confunde com a anuidade.
Requer a declaração de ilegalidade da cobrança e a condenação da requerida à devolução das importâncias indevidamente recolhidas, acrescida de correção monetária e juros, além de custas, despesas e honorários advocatícios. Juntou documentos (fls. 02/26)
A inicial foi emendada, retificando-se o valor atribuído à causa para R$7.920,00 (fls. 29/30).
A antecipação de tutela pleiteada na exordial foi indeferida. Citada, a Ré apresentou contestação, apresentando preliminar de inépcia da inicial e, no mérito, argumentou que as contribuições a ela devidas não têm natureza tributária, não se sujeitando, portanto, à estrita legalidade, pois é uma Autarquia singular, com plena autonomia para estabelecer a forma, a cobrança e o valor das contribuições dos que a ela são submetidos. Juntou procuração (fls. 42/56).
Em réplica, a autora pleiteou a condenação da ré nas penas por Iitigância de má-fé e, no mérito, requereu a procedência da ação (fls. 60/71).
As partes prescindiram da produção de outras provas.
É o relatório do essencial. Passo a decidir.
Conheço diretamente do pedido em razão da matéria controvertida não demandar a realização de prova em audiência, conforme determina o art. 330, I, do Código de Processo Civil.
Argúi a ré preliminar de inépcia da inicial, argumentando que não há lógica entre a narrativa dos fatos e a conclusão do pedido, uma vez que a parte autora, em suas conclusões finais (fls. 11), no item "1", pediu a declaração da "eficácia da referida Instrução Normativa 95", que instituiu a cobrança atacada e, no item "2", requereu a "existência de relação jurídica entre a sociedade autora e a requerida no que se refere à exigência de pagamento de tal anuidade".
Afasto a preliminar, pois a parte autora indicou os fatos e fundamentos jurídicos do seu pedido de forma satisfatória e, da análise da exordial, em seu conjunto, chega-se à conclusão de que, no tocante às expressões acima transcritas, houve mero erro material, extraindo-se que, na verdade, a parte pretende a declaração da ineficácia da Instrução mencionada a inexistência de relação jurídica que a obrigue ao pagamento da anuidade combatida.
Ademais, os erros apontados não redundaram em nenhum prejuízo à defesa da Ordem dos Advogados do Brasil, sendo que esta contestou a ação sem maiores dificuldades.
Ao fim de sua contestação, aventou a ré, ainda, que caso sejam deferidos os pedidos iniciais, há que se reconhecer como prescritos os valores pagos há mais de 05 anos.
Não assiste razão à requeri da, no particular, uma vez que não há, no Código Civil regra específica disciplinando o prazo de prescrição para repetição de valores, devendo, então, ser aplicada a regra geral constante do artigo 205 de tal diploma legal, segundo a qual, não sendo disciplinado prazo menor, a prescrição se dará em 10 (dez) anos.
Não havendo outras preliminares, passo ao exame do mérito.
Alega a autora que é ilegal da cobrança de anuidades de sociedade de advogados, uma vez que a Lei 8.906/94, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, teria previsto em relação às mesmas apenas a cobrança de taxa de registro, para fins de aquisição de personalidade jurídica.
Afirma, ainda, que há autorização legal somente para cobrança de anuidade em relação aos advogados e estagiários e, a cobrança da sociedade representaria bis in idem.
A Ré insurge-se contra tais afirmações, asseverando que apesar de ser uma entidade com características públicas e privadas, com poderes para organizar e fiscalizar a atividade da advocacia, serviço estatal típico, detém absoluta independência e possui outras finalidades.
Aduz que seus recursos originam-se dos pagamentos das contribuições advindas da inscrição de advogados e estagiários ou do registro das sociedades de advogados, as quais, embora obrigatórias, não se configuram como receita pública e não detém, portanto, caráter tributário.
Assevera, ainda, que por se tratar de entidade de natureza jurídica singular, detém autonomia para estabelecer a forma, a cobrança e o valor das contribuições de quem se sujeita à sua fiscalização, consoante prevê seu estatuto.
Vejamos o que dispõe a Lei 8.906/94:
"Art. 46. Compete à OAS fixar e cobrar, de seus inscritos, contribuições, preços de serviços e multas."
Necessário se faz, portanto, esclarecer quem está legalmente sujeito à inscrição no quadro da Ordem dos Advogados do Brasil.
O Capítulo 111da referida lei destina-se exclusivamente ao tema "Da inscrição", especificando, nos seus artigos 80 a 14, os requisitos exigidos de advogados e estagiários.
Por sua vez, no Capítulo IV do mesmo diploma legal, denominado "Da Sociedade de Advogados", resta disciplinado, em seus artigos 15 a 17, que tal pessoa jurídica está sujeita somente a registro naquele órgão.
Assim, não há que se adentrar na discussão acerca de ter ou não caráter tributário as anuidades exigidas pela Ré, vez que tal matéria não integra a exordial, devendo-se somente analisar se a exigência constante da Resolução 01/95 está de acordo com a previsão contida na lei de regência.
A resposta é negativa, pois se a lei prevê que os valores a serem cobrados pela Ordem dos Advogados do Brasil devem ser exigidos somente daqueles que forem inscritos em seus quadros, mostra-se ilegal o ato normativo que prevê tal incidência fora dos limites legais.
A cobrança em tela viola, ainda, o princípio da legalidade, insculpido no art. 5°, II da Constituição Federal, o qual vincula a todos, independentemente de seu caráter público, privado ou misto.
Neste sentido, confira-se as jurisprudências a respeito.
ADMINISTRATlVO - ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS - COBRANÇA INDEVIDA DE ANUIDADES. 1. O registro das sociedades civis de advocacia não se confunde com a inscrição de advogados e estagiários. A inscrição qualifica o advogado e o estagiário ao exercício da advocacia, enquanto o registro confere apenas personalidade jurídica às sociedades de advogados, enfatizando-se que não têm elas legitimidade para desempenhar atividades privativas de advogados e estagiários. 2. A Lei 8.906/94, interpretada sistemática e teleologicamente, não autoriza a cobrança de anuidades dos escritórios de advocacia, mas tão-somente dos seus advogados e estagiários. 3. Precedentes da Primeira Turma do STJ. Leading case: REsp 7193.201/SC, rei. Min. Denise Arruda. 4. Recurso especial improvido. (RESP 200600658898, Eliana Calmon, STJ, Segunda Turma, DJ DA TA: 13/02/2008 PG:00151)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. ANUIDADE DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. INEXIGIBILlDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ILEGALIDADE DA RESOLUÇÃO Nº 08/2000 DO CONSELHO SECCIONAL DA OAB/SC. 1. É entendimento sedimentado o de não haver omissão no acórdão que, com fundamentação suficiente, ainda que não exatamente a invocada pelas partes, decide de modo integral a controvérsia posta (EDcl no AgRg no Ag 492. 969/RS, Min. Herman Benjamin, 28 T., DJ 14.02.2007; AgRg no Ag 776.179/SP, Min. José Delgado, 18 T., DJ 12.02.2007). 2. “A Lei 8.906/94 não prevê a cobrança de anuidade dos escritórios de advocacia, mas tão-somente de seus inscritos (advogados e estagiários). Essa conclusão decorre da interpretação sistemática e teleológica do Estatuto da Advocacia e da OAB, pois quando o legislador fez uso do substantivo inscrição ou do adjetivo inscrito (s), referiu-se, sempre, ao(s) sujeito(s) advogado e/ou estagiário, e não à sociedade civil (pessoa jurídica). Consequentemente, é ilegal a Resolução nO08/2000, do Conselho Seccional da OAB/SC, que instituiu cobrança de anuidade dos escritórios de advocacia, porquanto obrigação não prevista em lei" (REsp 879339/SC, 18 Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 31.03.2008). 3. Recurso especial a que se nega provimento.(RESP 200400499429, TEORI ALBINO ZAVASCKI, STJ, Primeira Turma, DJE DATA:03/11/2008 RT VOL.:00880 PG:00148)
ADMINISTRATlVO - COBRANÇA DE ANUIDADE - OAB/BRASIL SOCIEDADES DE ADVOGADOS - ILEGITIMIDADE. 1. O art. 46 da Lei n° 8.096/94 prevê a cobrança de anuidade dos inscritos nos quadros da OAB, quais sejam, os advogados, pessoas físícas e não de sociedades de advogados. 2. Caso fosse intenção do legislador instituir a cobrança de anuidade dos escritórios de advocacia, teria feito expressamente, o que não ocorreu, à luz do art. 46 da Lei nº 8.096/94. 3. Outrossim, não é legítima a cobrança, a qualquer título, sem previsão em lei, diante do dispositivo inserto no art. 5°, /I da Constituição Federa/.(MAS 200003990031704, JUIZ MIGUEL DI PIERRO, TRF 3, Sexta Turma, DJF3 CJ1 DATA:22/06/2009 PÁGINA: 1350)
TRIBUTÁRIO. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - OAB. SOCIEDADE DE ADVOGADOS. ANUIDADES. DESCABIMENTO. ART. 46 DA LEI 8.906/94. PRECEDENTES. A competência atribuída à OAB pelo art. 46, caput, da Lei n. 8.906/94, diz respeito à fixação e cobrança de contribuições, preços de serviços e multas dos inscritos (assim entendidos os advogados e estagiários), e nunca de sociedade de advogados, as quais se submetem apenas ao registro dos seus atos constitutivos para fins de aquisição de personalidade jurídica (A-MS ·n° 2006.72.00.000596-1, Corte Especial do TRF da 4ª Região, Relator para o Acórdão: Des. Valdemar Capelettí). Apelação e remessa oficial improvidas. (APELREEX 200370000585108, OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, TRF4, Segunda Turma, D.E. 04/03/2009)
Nestes termos, declaro, incidentalmente, a ilegalidade da cobrança de anuidade em relação à sociedade de advogados autora, e bem ainda a inexistência de relação jurídica entre as partes, no tocante a tal pagamento.
Condeno a Ré a restituir os valores indevidamente recolhidos, relativos aos últimos 10 (dez) anos, tal qual delimitado na emenda à inicial de fls. 29/30, corrigidos monetariamente e acrescido de juros.
Consigno que, uma vez que não foram trazidas aos autos as guias comprobatórias dos recolhimentos, os valores serão apurados em liquidação de sentença.
Quanto ao pedido de condenação da ré em litigância de má-fé, observo que a atitude da mesma não revela malícia ou gravidade que justifique a imposição de penalidade.
A alegação de inépcia da inicial em virtude de contradições constantes da exordial não se revelou despropositada ou emulatória, pois amparada pelo ordenamento jurídico, não se vislumbrando a intenção da parte em se aproveitar, maliciosamente, da deficiência para opor resistência injustificada ao andamento do processo.
Logo, este Juízo entende por suficiente a mera observação de que a discussão aqui travada dispensaria o calor das expressões utilizadas, sem prejuízo de quem eventualmente se sentir PEt5.§.99Imente ofendido demandar no foro adequado.
Assim, diante dos fundamentos expostos, suficientes para firmar meu convencimento ACOLHO, COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, o pedido formulado nos presentes autos, o que faço com fundamento no art. 269, I, do Código de Processo Civil, condenando a Ré a restituir os valores indevidamente recolhidos pela autora a título de anuidade, contados de cada pagamento, com correção monetária, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução n° 561/07 do Conselho da Justiça Federal, sendo que os juros moratórios serão devidos desde a citação, à taxa de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Novo Código Civil.
Condeno a Ré nas despesas processuais e honorários advocatícios do patrono do autor, os quais fixo, por equidade, em R$ 1.020,00, nos termos do § 4° do art. 20 do CPC.
Neste momento processual, já não mais se fala em verossimilhança do direito da autora, uma vez que tal direito foi expressamente reconhecido em sentença de mérito.
De outro lado, é justo o receio de que a demandante sofra danos de difícil reparação se tiver que aguardar o cumprimento de sentença passada em julgado.
Assim, com fundamento no artigo 273 do Código de Processo Civil, concedo a antecipação dos efeitos da tutela, para reconhecer a inexigibilidade da cobrança de anuidade em relação à sociedade de advogados autora, por parte da ré.
P.R.1.
Franca, 24 de junho de 2010.
Marcelo Duarte da SiIva
Juiz Federal
Fonte: Migalhas
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