Foi divulgada no começo do mês de setembro uma decisão da 1ª seção do STJ, na qual se adotou o entendimento sobre a indispensabilidade da análise do elemento subjetivo (dolo ou culpa) para a configuração da improbidade administrativa.
Essa decisão, que abraça a tese defendida pelo escritório Garcia, Soares de Melo e Weberman Advogados Associados, veio em sede de acórdão prolatado em embargos de divergência, manejados contra acórdão da 2ª turma do STJ, que havia considerado dispensável a demonstração de má-fé dos agentes envolvidos em um contrato administrativo, julgando procedente ação de improbidade administrativa e, como consequência, determinando a aplicação das penas correspondentes (lei 8.429/92).
Em síntese, trata-se de ação de improbidade administrativa, na qual se buscava também a condenação de uma empresa que vendeu, em supressão de processo licitatório, remédios a um órgão público do Estado de São Paulo. Tais remédios foram solicitados a essa empresa em caráter de urgência, sob a prerrogativa legal do artigo 24 da lei 8.666/93.
O Parquet Estadual entendeu ter havido a caracterização de improbidade administrativa nessa contratação em função de um passado administrativo do órgão público e postulou a condenação do agente público e da empresa que forneceu os medicamentos, nos termos das penas estabelecidas pela lei de Improbidade Administrativa.
De início, a sentença acolheu o pedido do MP, decisão revertida em segunda instância, quando o TJ/SP declarou nulo o contrato administrativo, mas afastou as penas legais em relação à empresa fornecedora, por não ter identificado em sua conduta qualquer elemento subjetivo de culpa ou dolo que pudesse justificar-lhe uma punição.
Consolidou-se, naquela instância, o fato de que não havia provas de que tal empresa agira com culpa ou má-fé no fornecimento de medicamentos para o órgão público sem participar de uma licitação. Também não ficou comprovado nenhum prejuízo ao erário Estadual.
Entretanto, ao subir o apelo especial do MP, em decisão monocrática, o ministro Humberto Martins da 2ª turma do STJ, relator do recurso, exarou entendimento, reformando o acórdão do TJ/SP, defendendo a caracterização da improbidade administrativa, condenando a empresa a devolver os valores recebidos pelos medicamentos que forneceu e a ficar sem qualquer reembolso por esses produtos efetivamente entregues e consumidos. Entendimento esse mantido quando atacado por ocasião do sucessivo agravo regimental.
O escritório Garcia, Soares de Melo e Weberman Advogados Associados considera que a fundamentação da decisão que via no contrato em análise a presença da figura da improbidade administrativa era de que o contrato administrativo foi anulado porque deveria ter sido precedido de necessária licitação. Essa ausência teria o condão de impingir não só a invalidade do contrato, como também de caracterizar o ato ímprobo, cuja análise da boa-fé dos agentes não seria necessária para a caracterização da figura de improbidade.
Não concordando com tal fundamentação e interpretação legal, o escritório viu decisões do mesmo Tribunal que divergiam dessa interpretação e opôs os competentes embargos de divergência, que tiveram provimento por meio do voto do ministro Teori Albino Zavascki, restabelecendo a decisão do TJ/SP.
De acordo com o advogado José Umberto Franco, integrante do escritório, a reforma da decisão da 2ª turma protege o contratado de uma situação que poderia ser tida como de extrema insegurança : a contratação com a administração sem a realização de um procedimento licitatório. A permanecer a decisão reformada, ressalta o advogado, criar-se-ia importante e perigoso precedente dentro do âmbito dos contratos administrativos, considerando que o inciso IV do artigo 24 possibilita a contratação pela administração de bens ou serviços nos quais há emergência, como no caso.
"Agora, como o contratado poderia saber se seria ou não hipótese de emergência ? A Administração o procura, querendo uma compra urgente sem licitação, e justifica sua necessidade naquele dispositivo legal. Caberia ao contratado negar a venda, pedindo provas 'concretas' da emergência, ou presumir que a Administração age com boa-fé ? Como essa emergência poderia ser concluída aos olhos do administrado?"
O escritório considera que "nesse espectro a única ideia que não se pode presumir é a de que a contratada é necessariamente responsável junto com o agente público que age com improbidade. Faz-se necessário analisar e provar o elemento subjetivo da culpa ou do dolo". Assim decidiu a 1ª seção : "A jurisprudência majoritária de ambas as turmas da 1ª seção firmou entendimento no sentido de que o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade, exigindo-se, ao menos, a culpa nos atos de improbidade que causam lesão ao erário (art. 10 da Lei)"
Ainda segundo o escritório, "não houve trânsito em julgado em relação a essa decisão, mas a unanimidade do entendimento nela apresentada dá conta de que a responsabilização direta dos contratados nos contratos administrativos, a título de arguição de improbidade, deve ser afastada e analisada caso a caso, ressaltando o aspecto subjetivo dos envolvidos. Essa decisão, por sinal, foi de grande acerto e deu a correta interpretação à norma discutida".
Confira abaixo a decisão na íntegra.
Processo Relacionado : EResp 479812 - clique aqui.
______________
RESP Nº 479.812 - SP (2007/0294026-8)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.TIPIFICAÇÃO. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA 1ª SEÇÃO. RECURSO PROVIDO.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, por unanimidade, conhecer dos embargos e lhes dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques,Benedito Gonçalves, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon (voto-vista) e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (RISTJ, art.162, § 2º).
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Meira.
Brasília, 25 de agosto de 2010
MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI:
Trata-se de embargos de divergência (fls. 943-960) contra acórdão da 2ª Turma que, considerando dispensável a demonstração de má-fé do agente, julgou procedente a ação de improbidade administrativa, determinando a aplicação das penas correspondentes.
Opostos embargos de declaração, restaram rejeitados.
Sustenta a embargante que o acórdão recorrido divergiu da orientação firmada pela 1ª Turma (REsp 807.551/MG, Min. Luiz Fux, DJ de 05/11/2007) segundo a qual "a má-fé (...) é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador" (fl. 948). Alega ainda que (a) o Tribunal de origem não lhe aplicou nenhuma penalidade prevista no art. 12 da Lei 8.429/92, por não ter agido com má-fé ou com culpa no fornecimento de medicamentos sem prévia licitação e (b) "sem poder mudar tal premissa - análise de conduta -, que trata de matéria de prova (óbice da súmula 7), o acórdão deu nova interpretação à Lei e, alheio ao fato incontroverso da inexistência de culpa, promoveu sua condenação" (fl. 953). O Ministério Público Federal apresentou impugnação (fls. 984-990), postulando o não conhecimento dos embargos de divergência, ante a ausência de similitude fática entre os acórdãos confrontados. Às fls. 1002/1010, pediu o desprovimento do recurso, por entender que é incompatível a aplicação da rígida teoria do dolo e da culpa, pertinente ao crime, ao ilícito de improbidade administrativa.
É o relatório.
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇÃO.INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA,PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA 1ª SEÇÃO. RECURSO PROVIDO.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator):
1. É de se conhecer dos embargos de divergência ante a existência de teses jurídicas antagônicas acerca do tema versado no presente recurso. Os acórdãos confrontados adotaram posicionamentos divergentes acerca da necessidade de configuração do elemento subjetivo para a caracterização do ato de improbidade administrativa.
2. As duas Turmas da 1ª Seção já se pronunciaram no sentido de que o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade: exige-se dolo para que se configure as hipóteses típicas dos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culpa, nas hipóteses do art. 10. Nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp 805080/SP, 1ª T., Min. Denise Arruda, DJe de 06/08/2009; REsp 804052/MG, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJe de 18/11/2008; REsp 842428/ES, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 21/05/2007; REsp 1.054.843/SP, 1ª T., Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23/03/2009, esse último assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC: INOCORRÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇÃO.INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO, JÁ QUE FOI NEGADA AO RECORRENTE A PRODUÇÃO DE PROVA TENDENTE A AFASTAR A CONFIGURAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
No voto-condutor do aresto, manifestei-me da seguinte forma:
2. Todavia, o recurso especial merece provimento quanto à questão central. Tem razão o recorrente quando defende seu direito de produzir prova tendente a afastar a configuração de dolo ou culpa na conduta que lhe é imputada, o que lhe foi negado com o indeferimento dos pedidos nesse sentido, feitos na oportunidade própria. Com efeito, é firme a jurisprudência desta 1ª Turma do STJ no sentido de que o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade: exige-se dolo para que se configure as hipóteses típicas dos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culpa, nas hipóteses do art. 10. Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
1. O ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa.
2. A legitimidade do negócio jurídico e a ausência objetiva de formalização contratual, reconhecida pela instância local, conjura a improbidade.
3. É que "o objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do administrador público."(Mauro Roberto Gomes de Mattos, em "O Limite da Improbidade Administrativa", Edit. América Jurídica, 2ª ed. pp. 7 e 8). "A finalidade da lei de improbidade administrativa é punir o administrador desonesto" (Alexandre de Moraes, in "Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional", Atlas, 2002, p. 2.611)."De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil, despreparado, incompetente e desastrado" (REsp 213.994-0/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DOU de 27.9.1999)." (REsp 758.639/PB, Rel.Min. José Delgado, 1.ª Turma, DJ 15.5.2006)
4. A Lei 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4º da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art.9º); b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa.
5. Recurso especial provido. (REsp 734.984/SP, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux, DJe de 16.06.2008)
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. LEI 9.429/92, ART. 11. DESNECESSIDADE DE OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO.EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA.
1. A classificação dos atos de improbidade administrativa em atos que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), atos que causam prejuízo ao erário (art. 10) e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art.11) evidencia não ser o dano aos cofres públicos elemento essencial das condutas ímprobas descritas nos incisos dos arts. 9º e 11 da Lei 9.429/92.
Reforçam a assertiva as normas constantes dos arts. 7º, caput, 12, I e III, e 21,I, da citada Lei.
2. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ associam a improbidade administrativa à noção de desonestidade, de má-fé do agente público. Somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a configuração de improbidade por ato culposo (Lei 8.429/92, art. 10). O enquadramento nas previsões dos arts. 9º e 11 da Lei de Improbidade, portanto, não pode prescindir do reconhecimento de conduta dolosa.
3. Recurso especial provido. (REsp 604.151/RS, Rel. p/ Acórdão Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 08.06.2006)
No mesmo sentido, os recentes julgados: AgRg no REsp 479.812/SP, 2ª T., Min.Humberto Martins, DJ de 14.08.2007; REsp 842.428/ES, 2ª T., Min. Eliana Calmon,DJ de 21.05.2007; REsp 841.421/MA, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJ de 04.10.2007; REsp658.415/RS, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 03.08.2006; REsp 626.034/RS, 2ª T.,Ministro João Otávio de Noronha, DJ de 05.06.2006.
Realmente, o princípio da legalidade impõe que a sanção por ato de improbidade esteja associada ao princípio da tipicidade.Reflexo da aplicação desses princípios é a descrição, na Lei 8.429, de 1992, dos atos de improbidade administrativa e a indicação das respectivas penas. Tais atos estão divididos em três grandes 'tipos', cujos núcleos centrais estão assim enunciados: '(...) auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta Lei' (art. 9.º); ensejar, por 'qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa (...),' a 'perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei' (art. 10); e violar, por 'qualquer ação ou omissão (...)', 'os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições' (art. 11). Apenas para as condutas do art. 10 está prevista a forma culposa, o que significa dizer que, nas demais, o tipo somente se perfectibiliza mediante dolo. A tal conclusão se chega por aplicação do princípio da culpabilidade, associado ao da responsabilidade subjetiva, por força dos quais não se tolera responsabilização objetiva nem, salvo quando houver lei expressa, a penalização por condutas meramente culposas. O silêncio da lei, portanto, tem o sentido eloqüente de desqualificar as condutas culposas nos tipos previstos nos arts. 9.º e 11.
Deve-se considerar, a propósito, que o § 6.º do art. 37 da Constituição, ao estatuir a regra geral da responsabilidade civil objetiva do Estado, preservou, quanto a seus agentes causadores do dano, a responsabilidade de outra natureza, subordinada a casos de dolo ou culpa. Sua responsabilidade objetiva, em conseqüência, demandaria, no mínimo, previsão normativa expressa, que, ademais, dificilmente se compatibilizaria com a orientação sistemática ditada pelo preceito constitucional. Não é por acaso, portanto, que, no âmbito da Lei 8.429/92 (editada com o objetivo de conferir maior efetividade aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, inscritos no caput do mesmo dispositivo da Constituição), há referência a 'ação ou omissão, dolosa ou culposa' no art. 5.º, que obriga ao ressarcimento do dano, em caso de lesão ao patrimônio público, e no art. 10, que descreve uma das três espécies de atos de improbidade, qual seja a dos atos que causam prejuízo ao erário. O silêncio da lei com respeito ao elemento subjetivo na descrição dos outros dois tipos de atos de improbidade - os que importam enriquecimento ilícito (art. 9.º) e os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11) - certamente não pode ser interpretado como consagração da responsabilidade objetiva, diante de sua excepcionalidade em nosso sistema. Trata-se de omissão a ser colmatada a luz do sistema e segundo o padrão constitucional, que é o da responsabilidade subjetiva.
Esse entendimento, que deve presidir a decisão do caso aqui em exame, encontra-se em dissonância com o adotado pelo acórdão embargado. Conforme ementa transcrita no voto-condutor do aresto atacado, o Tribunal de origem entendeu que "não há comprovação nos autos (...) de que a contratada agiu em conluio com o representante da Administração, com dolo ou culpa" (fl. 914), razão pela qual não lhe aplicou qualquer penalidade. No entanto, a 2ª Turma modificou o julgado, sob o fundamento de que "a questão da boa-fé do agente ímprobo, (...) quando se está diante do art. 10 da Lei de Improbidade, não é analisada para a caracterização do ato de improbidade" (fl. 916). Dessa forma, o acórdão embargado acabou por desconsiderar a análise do elemento subjetivo, afastando a necessidade de comprovação de dolo ou de culpa na hipótese do art. 10 da Lei 8.429/92.
Como visto, a jurisprudência majoritária de ambas as Turmas da 1ª Seção firmou entendimento no sentido de que o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade, exigindo-se, ao menos, a culpa nos atos de improbidade que causam lesão ao erário (art. 10 da Lei). Deve, portanto, ser reformado o acórdão recorrido.
3. Ante o exposto, dou provimento aos embargos de divergência, para negar provimento ao recurso especial e restabelecer o acórdão de fls. 514/522.
É o voto.
Fonte: Migalhas
segunda-feira, 18 de outubro de 2010
Gestante tem direito à estabilidade provisória ainda que tenha ficado grávida no período do aviso prévio
Dando razão à trabalhadora, a 4a Turma do TRT-MG, por maioria de votos, modificou a decisão de 1o Grau, que havia negado o seu pedido de reconhecimento do direito à estabilidade provisória, em decorrência de gravidez. No entender dos julgadores, ainda que a concepção tenha ocorrido no período do aviso prévio, que, no caso, foi indenizado, a gestante tem direito à garantia provisória do emprego, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Como a própria empregada informou na petição inicial que a concepção ocorreu durante o aviso prévio, o juiz sentenciante aplicou ao caso o teor da Súmula 371, do TST, segundo a qual a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem os efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período. Com esse fundamento, os pedidos relacionados à estabilidade provisória foram indeferidos.
Mas o desembargador Antônio Álvares da Silva teve posicionamento diverso. Isso porque, conforme explicou, os parágrafos 1o e 6o do artigo 487 da CLT dispõem expressamente que o aviso prévio integra o tempo de serviços para todos os efeitos legais. A trabalhadora foi dispensada, com aviso prévio indenizado, em 25.11.2009, e a gravidez ocorreu no curso desse aviso. Portanto, ela está protegida contra a dispensa sem justa causa, tendo direito à reintegração no emprego, nos termos do artigo 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
No entanto, o magistrado destacou que, muito possivelmente, o parto já ocorreu, o que torna desaconselhável a reintegração. Por isso, o direito de retorno ao trabalho foi convertido em indenização correspondente ao período de estabilidade, que incluiu os salários, 13o salários, férias acrescidas do terço constitucional e os depósitos de FGTS + 40%. “A apuração da indenização do período da estabilidade deverá ser efetuada após comprovação da data efetiva do parto, uma vez que não se sabe quando e se ele efetivamente ocorreu, não podendo ser descartada a hipótese de parto prematuro, ou mesmo a de um possível abortamento” - finalizou. (RO nº 00620-2010-106-03-00-9)
Fonte: TRT/MG
Como a própria empregada informou na petição inicial que a concepção ocorreu durante o aviso prévio, o juiz sentenciante aplicou ao caso o teor da Súmula 371, do TST, segundo a qual a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem os efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período. Com esse fundamento, os pedidos relacionados à estabilidade provisória foram indeferidos.
Mas o desembargador Antônio Álvares da Silva teve posicionamento diverso. Isso porque, conforme explicou, os parágrafos 1o e 6o do artigo 487 da CLT dispõem expressamente que o aviso prévio integra o tempo de serviços para todos os efeitos legais. A trabalhadora foi dispensada, com aviso prévio indenizado, em 25.11.2009, e a gravidez ocorreu no curso desse aviso. Portanto, ela está protegida contra a dispensa sem justa causa, tendo direito à reintegração no emprego, nos termos do artigo 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
No entanto, o magistrado destacou que, muito possivelmente, o parto já ocorreu, o que torna desaconselhável a reintegração. Por isso, o direito de retorno ao trabalho foi convertido em indenização correspondente ao período de estabilidade, que incluiu os salários, 13o salários, férias acrescidas do terço constitucional e os depósitos de FGTS + 40%. “A apuração da indenização do período da estabilidade deverá ser efetuada após comprovação da data efetiva do parto, uma vez que não se sabe quando e se ele efetivamente ocorreu, não podendo ser descartada a hipótese de parto prematuro, ou mesmo a de um possível abortamento” - finalizou. (RO nº 00620-2010-106-03-00-9)
Fonte: TRT/MG
Ministro concede registro de candidato a deputado
O ministro Marcelo Ribeiro, do Tribunal Superior Eleitoral, concedeu o registro de candidatura de Luiz Carlos Moreira ao cargo de deputado estadual pelo Espírito Santo. O ministro acatou recurso apresentado pelo candidato e anulou os efeitos da decisão do Tribunal Regional Eleitoral do estado, que negou o registro do candidato por considerar que ele era inelegível com base na Lei da Ficha Limpa.
O Tribunal Regional Eleitoral do Espírito Santo entendeu que Carlos Moreira estava inelegível por oito anos, de acordo com a alínea "d" de dispositivo do artigo 1º da Lei Complementar 64/1990, com as mudanças introduzidas pela LC 135/2010, por ter tido o mandato cassado em 2004 por decisão do próprio TRE. A segunda instância o condenou em processo de abuso de poder político e econômico.
No entanto, o ministro Marcelo Ribeiro afirma em sua decisão que, segundo recente julgamento do plenário do TSE, para que vigore a inelegibilidade prevista na alínea "d", do inciso I, do artigo 1º da LC 64/90, a condenação por abuso deve ser reconhecida pela Justiça Eleitoral por meio da representação de que trata o artigo 22 da Lei das Inelegibilidades. Ou seja, no caso, a inelegibilidade não pode ser reconhecida pela via do recurso contra expedição de diploma (RCED) ou de ação de impugnação a mandato eletivo (AIME), que é justamente a hipótese dos autos.
Além disso, o relator ressalta que Carlos Moreira informou que, após a cassação de seu mandato parlamentar em 25 de agosto de 2004, cumpriu a pena prevista de inelegibilidade por três anos a ele atribuída. Em seguida, foi eleito em 2006 para o cargo de deputado estadual, que atualmente exerce.
O ministro Marcelo Ribeiro lembra que o plenário do TSE, em outro julgamento recente, decidiu que o prazo de inelegibilidade de oito anos, previsto na alínea "d" do item do artigo 1º da Lei 64/90, com a nova redação dada pela Lei da Ficha Limpa, não retroage para alcançar aqueles que, condenados pela prática de abuso, tenham cumprido integralmente a inelegibilidade fixada por decisão judicial, antes da entrada em vigor da Lei 135/2010.
"Na espécie, o ora recorrente, quando da entrada em vigor da LC nº 135/2010, já havia cumprido, há cinco anos, a sanção de inelegibilidade que lhe fora cominada na ação de impugnação ao mandato eletivo em exame", salienta o ministro.
Desse modo, segundo o ministro, não há como se aplicar ao caso o previsto na alínea "d" para aumentar "o prazo de inelegibilidade que foi imposto ao pré-candidato por ocasião do julgamento da AIME, de três para oito anos, sob pena de incidência retroativa de sanção mais gravosa que a cominada anteriormente, e já cumprida pelo recorrente".
Antes de citar os dois fundamentos em que baseou sua decisão, o ministro Marcelo Ribeiro mencionou seu posicionamento de que a Lei da Ficha Limpa não se aplica às eleições deste ano, devido ao princípio da anualidade da lei eleitoral fixado no artigo 16 da Constituição Federal.
Porém, o ministro destacou também que o plenário do TSE tem entendido que as inovações contidas na Lei da Ficha Limpa não alteram o processo eleitoral e, por isso, sua aplicação nas eleições de 2010 não viola o artigo 16 da Constituição. Com informações da Assessoria de Imprensa do TSE.
Respe 215.159
Fonte: Conjur
O Tribunal Regional Eleitoral do Espírito Santo entendeu que Carlos Moreira estava inelegível por oito anos, de acordo com a alínea "d" de dispositivo do artigo 1º da Lei Complementar 64/1990, com as mudanças introduzidas pela LC 135/2010, por ter tido o mandato cassado em 2004 por decisão do próprio TRE. A segunda instância o condenou em processo de abuso de poder político e econômico.
No entanto, o ministro Marcelo Ribeiro afirma em sua decisão que, segundo recente julgamento do plenário do TSE, para que vigore a inelegibilidade prevista na alínea "d", do inciso I, do artigo 1º da LC 64/90, a condenação por abuso deve ser reconhecida pela Justiça Eleitoral por meio da representação de que trata o artigo 22 da Lei das Inelegibilidades. Ou seja, no caso, a inelegibilidade não pode ser reconhecida pela via do recurso contra expedição de diploma (RCED) ou de ação de impugnação a mandato eletivo (AIME), que é justamente a hipótese dos autos.
Além disso, o relator ressalta que Carlos Moreira informou que, após a cassação de seu mandato parlamentar em 25 de agosto de 2004, cumpriu a pena prevista de inelegibilidade por três anos a ele atribuída. Em seguida, foi eleito em 2006 para o cargo de deputado estadual, que atualmente exerce.
O ministro Marcelo Ribeiro lembra que o plenário do TSE, em outro julgamento recente, decidiu que o prazo de inelegibilidade de oito anos, previsto na alínea "d" do item do artigo 1º da Lei 64/90, com a nova redação dada pela Lei da Ficha Limpa, não retroage para alcançar aqueles que, condenados pela prática de abuso, tenham cumprido integralmente a inelegibilidade fixada por decisão judicial, antes da entrada em vigor da Lei 135/2010.
"Na espécie, o ora recorrente, quando da entrada em vigor da LC nº 135/2010, já havia cumprido, há cinco anos, a sanção de inelegibilidade que lhe fora cominada na ação de impugnação ao mandato eletivo em exame", salienta o ministro.
Desse modo, segundo o ministro, não há como se aplicar ao caso o previsto na alínea "d" para aumentar "o prazo de inelegibilidade que foi imposto ao pré-candidato por ocasião do julgamento da AIME, de três para oito anos, sob pena de incidência retroativa de sanção mais gravosa que a cominada anteriormente, e já cumprida pelo recorrente".
Antes de citar os dois fundamentos em que baseou sua decisão, o ministro Marcelo Ribeiro mencionou seu posicionamento de que a Lei da Ficha Limpa não se aplica às eleições deste ano, devido ao princípio da anualidade da lei eleitoral fixado no artigo 16 da Constituição Federal.
Porém, o ministro destacou também que o plenário do TSE tem entendido que as inovações contidas na Lei da Ficha Limpa não alteram o processo eleitoral e, por isso, sua aplicação nas eleições de 2010 não viola o artigo 16 da Constituição. Com informações da Assessoria de Imprensa do TSE.
Respe 215.159
Fonte: Conjur
quarta-feira, 13 de outubro de 2010
Cláusula quota litis não fere ética do advogado
O contrato firmado entre o advogado e seu cliente com cláusula quota litis, ou seja, que autoriza o pagamento dos honorários somente no final do processo, por si só, não fere o regime ético-disciplinar da Ordem dos Advogados do Brasil. Este é o entendimento do Órgão Especial do Conselho Federal da OAB ao analisar uma consulta. Porém, o relator do caso, conselheiro federal Maryvaldo Bassal de Freire (RR), chamou a atenção para o fato desse tipo de contrato ser uma exceção e não uma regra.
A consulta partiu da advogada Maria Adelaide Machado Rocha, de Minas Gerais, que buscou confirmar se a celebração do contrato de prestação de serviços jurídicos onde o advogado aceita receber seus honorários quando do final do processo, ofenderia o Estatuto e o Código de Ética e Disciplina da OAB.
O relator observou que há essa previsão na respectiva norma, onde o advogado assume os custos do processo e o risco do resultado, sendo remunerado ao final (artigo 38). Porém, destacou que a cláusula quota litis "é tolerada como medida excepcional, não corriqueira, quando efetivamente se verificar, com lastro documental, a irremediável impossibilidade financeira do cliente para suportar os honorários processuais, senão quando colher os frutos da ação eventualmente procedente, sob pena de violação da dignidade da advocacia".
O relator elencou em seu voto alguns motivos pelos quais os advogados devem ter o cuidado com relação ao contrato por quota litis. Sublinho o artigo 37 do Código de Ética que estabelece a delimitação dos serviços profissionais diante da imprevisibilidade do prazo de tramitação da demanda; o direito que o advogado tem em perceber seus honorários pela sua atuação e pelos serviços que presta e não pelo resultado; o cuidado com a fragilização da profissão que, no caso, trabalha sem garantias concretas de recebimento, tornando a dignidade profissional vulnerável por fragilizar também o seu sustento, entre outros.
Por fim, lembrou o relator que a atuação profissional dos advogados é considerada indispensável à administração da Justiça pela Constituição Federal. E que que a regra é a pactuação do recebimento concomitante à atuação do advogado. Em casos específicos e imprescindíveis, cuja necessidade deve ser comprovada, o regime disciplinar tolera a cláusula quota litis.
A decisão do Órgão Especial do Conselho Federal da OAB ocorreu em sessão ordinária feita no último dia 21 de junho, cuja publicação no Diário da Justiça se deu no dia 30 do mesmo mês.
Fonte: Conjur
A consulta partiu da advogada Maria Adelaide Machado Rocha, de Minas Gerais, que buscou confirmar se a celebração do contrato de prestação de serviços jurídicos onde o advogado aceita receber seus honorários quando do final do processo, ofenderia o Estatuto e o Código de Ética e Disciplina da OAB.
O relator observou que há essa previsão na respectiva norma, onde o advogado assume os custos do processo e o risco do resultado, sendo remunerado ao final (artigo 38). Porém, destacou que a cláusula quota litis "é tolerada como medida excepcional, não corriqueira, quando efetivamente se verificar, com lastro documental, a irremediável impossibilidade financeira do cliente para suportar os honorários processuais, senão quando colher os frutos da ação eventualmente procedente, sob pena de violação da dignidade da advocacia".
O relator elencou em seu voto alguns motivos pelos quais os advogados devem ter o cuidado com relação ao contrato por quota litis. Sublinho o artigo 37 do Código de Ética que estabelece a delimitação dos serviços profissionais diante da imprevisibilidade do prazo de tramitação da demanda; o direito que o advogado tem em perceber seus honorários pela sua atuação e pelos serviços que presta e não pelo resultado; o cuidado com a fragilização da profissão que, no caso, trabalha sem garantias concretas de recebimento, tornando a dignidade profissional vulnerável por fragilizar também o seu sustento, entre outros.
Por fim, lembrou o relator que a atuação profissional dos advogados é considerada indispensável à administração da Justiça pela Constituição Federal. E que que a regra é a pactuação do recebimento concomitante à atuação do advogado. Em casos específicos e imprescindíveis, cuja necessidade deve ser comprovada, o regime disciplinar tolera a cláusula quota litis.
A decisão do Órgão Especial do Conselho Federal da OAB ocorreu em sessão ordinária feita no último dia 21 de junho, cuja publicação no Diário da Justiça se deu no dia 30 do mesmo mês.
Fonte: Conjur
A incidência exclusiva de ISS na manipulação de medicamentos por farmácias – ilegalidade da cobrança de ICMS
Dr. Vinicius Santos
Inicialmente cumpre-nos diferenciar as farmácias de manipulação das farmácias em geral, em que temos a venda de medicamentos. Não se pode confundir a natureza das atividades praticadas pelas farmácias de manipulação com a das farmácias de simples venda de medicamentos, "medicamentos de prateleira", produtos esses que a empresa já recebe prontos para a venda, somente repassando ao consumidor. Enquanto na farmácia de manipulação temos como principal característica do negócio jurídico uma obrigação de fazer, confeccionar o produto, na farmácia de venda de medicamentos temos uma obrigação de dar, entregar mediante venda ao consumidor produto confeccionados por outros laborátórios. Vejamos a lição de José Eduardo Soares de Melo:
"Os serviços (obrigações de fazer) distinguem-se das mercadorias (obrigações de dar), sendo irrelevante a significação econômica, os bens utilizados, e o fato de se traduzirem em elementos corpóreos. É impertinente aplicar uma teoria da preponderância com o objetivo de mensurar o custo pertinente ao esforço intelectual e material (serviço), e aos bens aplicados (mercadorias)". [1]
Assim podemos facilmente concluir de na simples venda de medicamentos incide ICMS. Vejamos então o caso das farmácias de manipulação e a materialidade do ISS.
O Imposto Sobre Serviço foi inicialmente implantado pelo CTN em 1966, em seus arts. 71, 72 e 73, que já em 1968 foram revogados pelo Decreto-Lei 406/68. O Decreto foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e apenas em 2003 tivemos nova legislação sobre o tema com a promulgação da Lei Complementar nº 116/03.
Tanto o Decreto-Lei 406/68[2] como a Lei Complementar nº 116/03[3] trazem os aspectos fundamentais do imposto, tal qual seu fato gerador, base de cálculo, e o local eleito como o da ocorrência do fato jurídico tributário entre outros, e uma lista anexa que define os serviços que sofrem a incidência do ISS.
Tivemos muitas discussões doutrinárias e jurisprudenciais acerca do ISS. Primeiramente foi questionada a legalidade de tamanha intervenção federal num tributo de competência municipal e o desrespeito ao pacto político e à soberania municipal. A seguir foi questionado se a lista anexa ao Decreto-Lei 406/68 e a Lei Complementar nº 116/03 seriam taxativas ou exemplificativas. Muitas discussões ocorreram também quanto ao local onde se dá o fato gerador, se na sede da empresa prestadora ou no local onde o serviço é tomado. Esses pontos não são o foco de nosso trabalho, assim passamos por eles para irmos diretamente ao enfrentamento da questão proposta.
A Constituição prevê a tributação sobre serviços em seu art. 156 ao discorrer sobre as competências municipais em matéria tributária. A referência é direta ao expressar que os serviços tributáveis são os não compreendidos pelo art. 155, II (de competência dos Estados) e definidos em Lei Complementar (no caso a LC 116/03)[4].
Temos então que a tributação ocorrerá sobre o negócio jurídico da prestação do serviço, sob o regime de direito privado, como atividade fim do prestador. Como diz Gustavo da Silva Amaral:
“... serviço possui a qualidade do esforço humano dirigido a outrem (obrigação de fazer, lhe dá nota característica), com ganho econômico, em caráter negocial e habitual, visando produzir um bem material ou imaterial, não padronizado”.[5]
É importante frisar que o bem produzido pelo serviço prestado não pode ser padronizado, pois assim teríamos a incidência de IPI e ICMS, impostos de competência Federal e Estadual, respectivamente.
Pelo que vimos até o momento, o serviço de manipulação de medicamentos pelas farmácias de manipulação se enquadra perfeitamente ao critério material do ISS. Temos a manipulação dos medicamentos como o serviço de produzir produto não padronizado por solicitação de outrem, mediante negócio jurídico de direito privado, com ganho econômico e realizado de forma habitual.
Porém temos ainda a que verificar a Lei Complementar 116/2003. Todavia a lista anexa e sua possível taxatividade não são grandes problemas visto que o item nº 4.07 elenca: “Serviços Farmacêuticos”. Assim não teríamos nenhuma dificuldade em afirmar que a manipulação de medicamentos é serviço que sofre a incidência de ISS.
Outrossim, os Estados realizam a cobrança de ICMS sobre os produtos resultantes deste serviço, alegando ser uma atividade mista em que a entrega, ou seja, a venda do produto seria a atividade preponderante, assim ignorando não só a LC 116/2003, que trata do ISS, mas também a LC 87⁄96, que trata do ICMS e dispõe:
“Art. 2º O imposto incide sobre:
(...)
IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios".
A questão é nova e a jurisprudência não está pacificada, mas segue na direção da incidência exclusiva de ISS, com recente julgado do STJ[6] que declarou a incidência de ISS e não de ICMS nesses casos. A decisão data de 16/10/2008 e com Relatoria do Ministro Herman Benjamin, a 2ª Turma, de forma unânime, deu provimento ao REsp 975.105-RS, interposto por Dermapelle Farmácia Ltda e outros contra o Estado do Rio Grande do Sul. A decisão fez referência a julgado de março deste ano realizado na 1ª Turma da Casa, REsp 881.035-RS, e assim, ambas turmas unificam entendimento no sentido de que a incidência de ISS pelo serviço constante na Lista anexa à LC 116/03 afasta a incidência de ICMS.
O fundamento do REsp 881.035-RS, de Relatoria do Ministro Teori Albino Zavaski é claro e preciso:
“... o ISS incidirá tão-somente sobre serviços de qualquer natureza que estejam relacionados em lei complementar, ao passo que o ICMS, além dos serviços de transporte, interestadual e intermunicipal, e de comunicação, terá por objeto operações relativas à circulação de mercadorias, ainda que as mercadorias sejam acompanhadas de prestação de serviços, salvo quando esteja relacionado em lei complementar, como sujeito a ISS.
Trata-se, como se vê, de normas que convivem em perfeita harmonia, não havendo a menor dificuldade em sua interpretação.
...
De tudo se colhe, em suma, o seguinte: (a) sobre operações "puras" de circulação de mercadoria e sobre os serviços previstos no inciso II, do art. 155 da CF (transporte interestadual e internacional e de comunicações) incide ICMS; (b) sobre as operações "puras" de prestação de serviços previstos na lista de que trata a LC 116⁄03 incide ISSQN; (c) e sobre operações mistas, incidirá o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116⁄03 e incidirá ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista.
...
Ora, os serviços farmacêuticos constam do item 4.07 da lista anexa à LC 116⁄03, que arrola os serviços sujeitos à incidência do ISSQN. Assim, estabelecido que o fornecimento de medicamentos manipulados constitui operação mista, que agrega necessária e substancialmente a prestação de um típico serviço farmacêutico, não há dúvida de que, a partir da vigência da referida Lei Complementar, tal operação não está sujeita a ICMS, mas sim a ISSQN.”[7]
Assim concluímos pela incidência unicamente de ISS sobre os serviços de manipulação de medicamentos realizados por farmácias, conseqüentemente sendo ilegal a cobrança de ICMS sobre esses serviços, pois viola a LC 116/2003 e a LC87⁄1996.
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Paulsen, Leandro, Impostos: federais, estaduais e municipais, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004
[2] Decreto-Lei 406/68
Art. 1º O imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias tem como fato gerador...
Art. 8º (...)
§ 1º Os serviços incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao imposto previsto neste artigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadoria.
§ 2º O fornecimento de mercadorias com a prestação de serviços não especificados na lista fica sujeito ao imposto sobre circulação de mercadorias.
[3] Lei Complementar nº 116/03
Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
(...)
§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias
[4] Constituição Federal de 1988
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar.
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
IX – incidirá também:
(...)
[5] AMARAL, Gustavo da Silva. “ISS – Materialidade de sua Incidência”. In: Curso de especialização de direito tributário: estudos analíticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Coord. Eurico Marcos Diniz de Santi. Rio de Janeiro: Forense: 2007. p. 483/498.
[6] Informativo nº 0372. Período: 13 a 17 de outubro de 2008. Segunda Turma.
SERVIÇO. FARMÁCIA. MANUPULAÇÃO.
Trata-se de REsp em que o cerne da questão é saber se incide o ICMS ou o ISS sobre os serviços prestados por farmácia de manipulação. A Turma deu provimento ao recurso por entender que, no caso das farmácias de manipulação, que preparam e fornecem medicamentos sob encomenda conforme a receita apresentada pelo consumidor, há incidência exclusiva do ISS, visto que se trata de serviço previsto expressamente na legislação federal (item 4.07 da lista anexa à LC n. 116/2003). Precedente citado: REsp 881.035-RS, DJ 26/3/2008. REsp 975.105-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 16/10/2008.
[7] REsp 881.035-RS, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª Turma STJ, DJ 26/3/2008.
Fonte: Édison Freitas de Siqueira Advogados Associados S/S
Inicialmente cumpre-nos diferenciar as farmácias de manipulação das farmácias em geral, em que temos a venda de medicamentos. Não se pode confundir a natureza das atividades praticadas pelas farmácias de manipulação com a das farmácias de simples venda de medicamentos, "medicamentos de prateleira", produtos esses que a empresa já recebe prontos para a venda, somente repassando ao consumidor. Enquanto na farmácia de manipulação temos como principal característica do negócio jurídico uma obrigação de fazer, confeccionar o produto, na farmácia de venda de medicamentos temos uma obrigação de dar, entregar mediante venda ao consumidor produto confeccionados por outros laborátórios. Vejamos a lição de José Eduardo Soares de Melo:
"Os serviços (obrigações de fazer) distinguem-se das mercadorias (obrigações de dar), sendo irrelevante a significação econômica, os bens utilizados, e o fato de se traduzirem em elementos corpóreos. É impertinente aplicar uma teoria da preponderância com o objetivo de mensurar o custo pertinente ao esforço intelectual e material (serviço), e aos bens aplicados (mercadorias)". [1]
Assim podemos facilmente concluir de na simples venda de medicamentos incide ICMS. Vejamos então o caso das farmácias de manipulação e a materialidade do ISS.
O Imposto Sobre Serviço foi inicialmente implantado pelo CTN em 1966, em seus arts. 71, 72 e 73, que já em 1968 foram revogados pelo Decreto-Lei 406/68. O Decreto foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e apenas em 2003 tivemos nova legislação sobre o tema com a promulgação da Lei Complementar nº 116/03.
Tanto o Decreto-Lei 406/68[2] como a Lei Complementar nº 116/03[3] trazem os aspectos fundamentais do imposto, tal qual seu fato gerador, base de cálculo, e o local eleito como o da ocorrência do fato jurídico tributário entre outros, e uma lista anexa que define os serviços que sofrem a incidência do ISS.
Tivemos muitas discussões doutrinárias e jurisprudenciais acerca do ISS. Primeiramente foi questionada a legalidade de tamanha intervenção federal num tributo de competência municipal e o desrespeito ao pacto político e à soberania municipal. A seguir foi questionado se a lista anexa ao Decreto-Lei 406/68 e a Lei Complementar nº 116/03 seriam taxativas ou exemplificativas. Muitas discussões ocorreram também quanto ao local onde se dá o fato gerador, se na sede da empresa prestadora ou no local onde o serviço é tomado. Esses pontos não são o foco de nosso trabalho, assim passamos por eles para irmos diretamente ao enfrentamento da questão proposta.
A Constituição prevê a tributação sobre serviços em seu art. 156 ao discorrer sobre as competências municipais em matéria tributária. A referência é direta ao expressar que os serviços tributáveis são os não compreendidos pelo art. 155, II (de competência dos Estados) e definidos em Lei Complementar (no caso a LC 116/03)[4].
Temos então que a tributação ocorrerá sobre o negócio jurídico da prestação do serviço, sob o regime de direito privado, como atividade fim do prestador. Como diz Gustavo da Silva Amaral:
“... serviço possui a qualidade do esforço humano dirigido a outrem (obrigação de fazer, lhe dá nota característica), com ganho econômico, em caráter negocial e habitual, visando produzir um bem material ou imaterial, não padronizado”.[5]
É importante frisar que o bem produzido pelo serviço prestado não pode ser padronizado, pois assim teríamos a incidência de IPI e ICMS, impostos de competência Federal e Estadual, respectivamente.
Pelo que vimos até o momento, o serviço de manipulação de medicamentos pelas farmácias de manipulação se enquadra perfeitamente ao critério material do ISS. Temos a manipulação dos medicamentos como o serviço de produzir produto não padronizado por solicitação de outrem, mediante negócio jurídico de direito privado, com ganho econômico e realizado de forma habitual.
Porém temos ainda a que verificar a Lei Complementar 116/2003. Todavia a lista anexa e sua possível taxatividade não são grandes problemas visto que o item nº 4.07 elenca: “Serviços Farmacêuticos”. Assim não teríamos nenhuma dificuldade em afirmar que a manipulação de medicamentos é serviço que sofre a incidência de ISS.
Outrossim, os Estados realizam a cobrança de ICMS sobre os produtos resultantes deste serviço, alegando ser uma atividade mista em que a entrega, ou seja, a venda do produto seria a atividade preponderante, assim ignorando não só a LC 116/2003, que trata do ISS, mas também a LC 87⁄96, que trata do ICMS e dispõe:
“Art. 2º O imposto incide sobre:
(...)
IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios".
A questão é nova e a jurisprudência não está pacificada, mas segue na direção da incidência exclusiva de ISS, com recente julgado do STJ[6] que declarou a incidência de ISS e não de ICMS nesses casos. A decisão data de 16/10/2008 e com Relatoria do Ministro Herman Benjamin, a 2ª Turma, de forma unânime, deu provimento ao REsp 975.105-RS, interposto por Dermapelle Farmácia Ltda e outros contra o Estado do Rio Grande do Sul. A decisão fez referência a julgado de março deste ano realizado na 1ª Turma da Casa, REsp 881.035-RS, e assim, ambas turmas unificam entendimento no sentido de que a incidência de ISS pelo serviço constante na Lista anexa à LC 116/03 afasta a incidência de ICMS.
O fundamento do REsp 881.035-RS, de Relatoria do Ministro Teori Albino Zavaski é claro e preciso:
“... o ISS incidirá tão-somente sobre serviços de qualquer natureza que estejam relacionados em lei complementar, ao passo que o ICMS, além dos serviços de transporte, interestadual e intermunicipal, e de comunicação, terá por objeto operações relativas à circulação de mercadorias, ainda que as mercadorias sejam acompanhadas de prestação de serviços, salvo quando esteja relacionado em lei complementar, como sujeito a ISS.
Trata-se, como se vê, de normas que convivem em perfeita harmonia, não havendo a menor dificuldade em sua interpretação.
...
De tudo se colhe, em suma, o seguinte: (a) sobre operações "puras" de circulação de mercadoria e sobre os serviços previstos no inciso II, do art. 155 da CF (transporte interestadual e internacional e de comunicações) incide ICMS; (b) sobre as operações "puras" de prestação de serviços previstos na lista de que trata a LC 116⁄03 incide ISSQN; (c) e sobre operações mistas, incidirá o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116⁄03 e incidirá ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista.
...
Ora, os serviços farmacêuticos constam do item 4.07 da lista anexa à LC 116⁄03, que arrola os serviços sujeitos à incidência do ISSQN. Assim, estabelecido que o fornecimento de medicamentos manipulados constitui operação mista, que agrega necessária e substancialmente a prestação de um típico serviço farmacêutico, não há dúvida de que, a partir da vigência da referida Lei Complementar, tal operação não está sujeita a ICMS, mas sim a ISSQN.”[7]
Assim concluímos pela incidência unicamente de ISS sobre os serviços de manipulação de medicamentos realizados por farmácias, conseqüentemente sendo ilegal a cobrança de ICMS sobre esses serviços, pois viola a LC 116/2003 e a LC87⁄1996.
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[1] Paulsen, Leandro, Impostos: federais, estaduais e municipais, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004
[2] Decreto-Lei 406/68
Art. 1º O imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias tem como fato gerador...
Art. 8º (...)
§ 1º Os serviços incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao imposto previsto neste artigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadoria.
§ 2º O fornecimento de mercadorias com a prestação de serviços não especificados na lista fica sujeito ao imposto sobre circulação de mercadorias.
[3] Lei Complementar nº 116/03
Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
(...)
§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias
[4] Constituição Federal de 1988
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar.
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
IX – incidirá também:
(...)
[5] AMARAL, Gustavo da Silva. “ISS – Materialidade de sua Incidência”. In: Curso de especialização de direito tributário: estudos analíticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Coord. Eurico Marcos Diniz de Santi. Rio de Janeiro: Forense: 2007. p. 483/498.
[6] Informativo nº 0372. Período: 13 a 17 de outubro de 2008. Segunda Turma.
SERVIÇO. FARMÁCIA. MANUPULAÇÃO.
Trata-se de REsp em que o cerne da questão é saber se incide o ICMS ou o ISS sobre os serviços prestados por farmácia de manipulação. A Turma deu provimento ao recurso por entender que, no caso das farmácias de manipulação, que preparam e fornecem medicamentos sob encomenda conforme a receita apresentada pelo consumidor, há incidência exclusiva do ISS, visto que se trata de serviço previsto expressamente na legislação federal (item 4.07 da lista anexa à LC n. 116/2003). Precedente citado: REsp 881.035-RS, DJ 26/3/2008. REsp 975.105-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 16/10/2008.
[7] REsp 881.035-RS, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª Turma STJ, DJ 26/3/2008.
Fonte: Édison Freitas de Siqueira Advogados Associados S/S
domingo, 10 de outubro de 2010
O ISS das Incorporações Imobiliárias: a nova interpretação
Ao julgar o RESP 1.012.552/RS, o Superior Tribunal de Justiça deu uma nova interpretação sobre a incidência do ISS nas atividades de incorporação imobiliária. Como se sabe, em julgados anteriores, o Tribunal entendia que a venda, ou a promessa de compra e venda, concretizada durante a execução da obra caracterizaria serviço de administração ou de empreitada, prestado pela incorporadora ao comprador, ou promitente comprador, fazendo, assim, incidir o imposto. Se a obra fosse até o final sem qualquer venda ou promessa de venda, inexistiria o fato imponível, pois a obra teria sido construída para si mesmo.
No julgado acima referido, o STJ acolheu a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, esclarecendo o seguinte:
A atividade de incorporação de imóveis pode ser contratada por empreitada; por administração; e por contratação direta de compra e venda entre as partes. Se o contrato for somente de compra e venda, para entrega futura, o ato de construir é apenas prestação-meio necessária para concretizar a prestação-fim, que é a venda. Deste modo, não há incidência do ISS. Não importa, então, se as unidades foram vendidas antes ou depois do "habite-se", para identificar a possibilidade da tributação.
Somente nos casos em que a incorporadora assumir, também, a obrigação de administrar ou de empreitar a obra, diante do eventual comprador, aí, sim, ocorreria a incidência do imposto. Em outras palavras, o entendimento anterior (RESP 15.301/RJ, RESP 41.383/RJ, RESP 746.861/MG, RESP 489.383/PR e outros) de que a incorporação já seria a combinação de dois contratos (compra e venda e de empreitada), parece que foi alterado. Todavia, importante frisar que o Ministro relator, José Reinaldo, esclarece que não há nova interpretação, porque nas decisões anteriores ficou claro existir dois contratos, enquanto, na nova decisão, foi firmado somente o contrato de compra e venda. Este entendimento foi mantido no recente RESP 922.956/RN, de 01/07/2010, conforme transcrição parcial abaixo:
"1. O incorporador imobiliário, tal como definido no art. 29 da Lei 4.591/65, não pode, logicamente, figurar como contribuinte do ISSQN relativamente aos serviços de construção da obra incorporada. Com efeito, se a construção é realizada por terceiro, o incorporador não presta serviço algum, já que figura como tomador. Contribuinte, neste caso, é o construtor. E se a construção é realizada pelo próprio incorporador, não há prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. É que os adquirentes das unidades imobiliárias incorporadas não celebram, com o incorporador, um contrato de prestação de serviços de construção, mas sim um contrato de compra e venda do imóvel, a ser entregue construído" (Relator Ministro Teori Albino Zavaschi).
Fonte: Roberto Tauil - Consultor Municipal
No julgado acima referido, o STJ acolheu a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, esclarecendo o seguinte:
A atividade de incorporação de imóveis pode ser contratada por empreitada; por administração; e por contratação direta de compra e venda entre as partes. Se o contrato for somente de compra e venda, para entrega futura, o ato de construir é apenas prestação-meio necessária para concretizar a prestação-fim, que é a venda. Deste modo, não há incidência do ISS. Não importa, então, se as unidades foram vendidas antes ou depois do "habite-se", para identificar a possibilidade da tributação.
Somente nos casos em que a incorporadora assumir, também, a obrigação de administrar ou de empreitar a obra, diante do eventual comprador, aí, sim, ocorreria a incidência do imposto. Em outras palavras, o entendimento anterior (RESP 15.301/RJ, RESP 41.383/RJ, RESP 746.861/MG, RESP 489.383/PR e outros) de que a incorporação já seria a combinação de dois contratos (compra e venda e de empreitada), parece que foi alterado. Todavia, importante frisar que o Ministro relator, José Reinaldo, esclarece que não há nova interpretação, porque nas decisões anteriores ficou claro existir dois contratos, enquanto, na nova decisão, foi firmado somente o contrato de compra e venda. Este entendimento foi mantido no recente RESP 922.956/RN, de 01/07/2010, conforme transcrição parcial abaixo:
"1. O incorporador imobiliário, tal como definido no art. 29 da Lei 4.591/65, não pode, logicamente, figurar como contribuinte do ISSQN relativamente aos serviços de construção da obra incorporada. Com efeito, se a construção é realizada por terceiro, o incorporador não presta serviço algum, já que figura como tomador. Contribuinte, neste caso, é o construtor. E se a construção é realizada pelo próprio incorporador, não há prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. É que os adquirentes das unidades imobiliárias incorporadas não celebram, com o incorporador, um contrato de prestação de serviços de construção, mas sim um contrato de compra e venda do imóvel, a ser entregue construído" (Relator Ministro Teori Albino Zavaschi).
Fonte: Roberto Tauil - Consultor Municipal
sábado, 9 de outubro de 2010
TRF da 3ª região entende que empresa não precisa recolher o Funrural
O TRF da 3ª região concedeu liminar suspendendo a exigibilidade do recolhimento Funrural na comercialização de produção rural à empresa Lwarcel Celulose Ltda.
O STF já tinha se manifestado sobre a inconstitucionalidade do Funrural no RE 363852. Assim, a maioria das decisões do TRF da 3ª região têm indeferido o pedido, sob o argumento de que a lei 10.256/01 sanou inconstitucionalidade do Funrural previsto no artigo 25 da lei 8.212/91.
Confira abaixo a decisão na íntegra.
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Fonte: Milgalhas (para acessar a matéria diretamente no site clique aqui)
O STF já tinha se manifestado sobre a inconstitucionalidade do Funrural no RE 363852. Assim, a maioria das decisões do TRF da 3ª região têm indeferido o pedido, sob o argumento de que a lei 10.256/01 sanou inconstitucionalidade do Funrural previsto no artigo 25 da lei 8.212/91.
Confira abaixo a decisão na íntegra.
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