O Tribunal Superior Eleitoral decidiu que o prefeito de Florianópolis, Dario Berger (PMDB-SC), não pode ser considerado prefeito itinerante e, por isso, não merece ter seu mandato cassado. Berger foi eleito e reeleito prefeito de São José e, ao final de seu segundo mandato, em 2003, transferiu o domicílio eleitoral para Florianópolis, onde foi eleito em 2004 e reeleito em 2008. A decisão se deu por quatro votos a três, sendo que a maioria seguiu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia.
O recurso que pedia a cassação de Dario Berger e de seu vice, João Batista Nunes (PR-SC), foi apresentado pela coligação adversária, formada pelo PP e pelo PTB. A oposição acusava Dario Berger de ter descumprido a regra prevista na Constituição Federal (artigo 14, parágrafo 5º) que permite uma única reeleição para prefeito. Para a coligação, ele estaria exercendo o quarto mandato consecutivo, prática que caracterizaria o prefeito itinerante, que muda de domicílio eleitoral com o intuito de burlar a determinação constitucional.
Em seu voto, a ministra Cármen Lúcia levou em consideração uma peculiaridade do caso presente no fato de que Dario Berger só transferiu seu domicílio eleitoral após consultar a Justiça Eleitoral do Estado sobre a possibilidade de se candidatar em Florianópolis. Diante da resposta positiva, ele se candidatou, foi eleito e reeleito sem que sua candidatura fosse contestada.
A ministra lembrou que ele “se embasou rigorosamente naquilo que a Justiça Eleitoral a ele disse” e, portanto, não pode se concluir que houve fraude ou tentativa de burlar a Constituição, pois quem quer fraudar não busca uma compreensão da lei ou uma orientação da própria Justiça Eleitoral, como ocorreu no caso.
Em sentido contrário votaram a ministra Nancy Andrighi, o ministro Marcelo Ribeiro e o ministro Arnaldo Versiani. Ribeiro e o Versiani lembraram de outros oito casos em que o TSE decidiu pela cassação do prefeito quando há mudança do domicílio para conseguir um terceiro mandato.
Nesse sentido, decidiram seguir o entendimento que vêm aplicando desde 2008 para manter a “coerência” e, dessa forma, votaram pela cassação de Dario Berger e seu vice.
A ministra Cármen Lúcia afirmou que, caso fosse aplicada ao caso a atual jurisprudência do TSE no sentido de cassar mandato de prefeito itinerante que usa de má-fé para transferir o domicílio eleitoral e conseguir mais de dois mandatos consecutivos, seria tratar “igualmente pessoa que se pôs em situação desigual”, ou seja, que teve o “cuidado específico, objetivo e formal de procurar a orientação” da Justiça Eleitoral antes de fazer a mudança do domicílio.
O ministro Marco Aurélio foi o primeiro a acompanhar a relatora. Em seu voto, destacou que o Poder Judiciário não pode dar uma interpretação “ampliativa” à Constituição Federal em relação à mudança de domicílio para se candidatar a terceiro mandato. No entendimento do ministro, a Constituição diz apenas que a reeleição só é possível uma única vez, mas não faz referência a candidatura em outro município que, de acordo com o ministro, seria candidatura a um novo cargo.
No entanto, ele ressaltou que não reconhece como válida a consulta respondida pelo Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina (TRE-SC) que teria permitido a candidatura de Dario Berger. Para o ministro, está claro no Código Eleitoral que apenas o TSE tem a atribuição de responder a consultas, pois seria inimaginável ter-se 27 Tribunais Regionais Eleitorais respondendo a consulta “quanto ao alcance de um direito que é linear e deve ser observado em todo território”.
Já o ministro Gilson Dipp, que também acompanhou a relatora, destacou que não tem nenhuma simpatia à tese do chamado prefeito itinerante, mas que, neste caso, não houve má-fé na mudança de domicílio, pois, em sua opinião, a Justiça do Estado, “se existe, deve ter o mínimo de autonomia e competência” para orientar.
Desempate
Ao desempatar o julgamento, o presidente do TSE, ministro Ricardo Lewandowski, lembrou que em todos os casos que votou pela cassação de prefeitos itinerantes identificou um “quê de fraude”. Mas, neste caso, considerou que houve boa-fé de Dario Berger ao buscar orientação na Justiça Eleitoral antes mesmo de transferir seu domicílio eleitoral e se desincompatibilizar do cargo de prefeito de São José.
“As consultas não geram direito subjetivo, mas, neste caso, o candidato, me parece, obrou com a maior lisura e boa-fé ao fazer a consulta e descincompatibilizar-se”, disse.
Lewandowski lembrou que “a Justiça Eleitoral é um instrumento de pacificação social” e que cassar o prefeito no último ano de seu mandato seria uma decisão que causaria uma imensa intranquilidade nos cidadãos de Florianópolis. Com informações da Agência de Notícia do TSE.
Respe 35.906
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 5 de outubro de 2011.
quinta-feira, 6 de outubro de 2011
quarta-feira, 28 de setembro de 2011
Adicional de insalubridade para trabalho de telemarketing
Sergio Pinto Martins*
Tem sido discutido o direito a adicional de insalubridade em caso de trabalho de telefonista ou operadora de telemarketing sob a alegação de recepção de sinais por intermédio de telefone.
Serão consideradas atividades ou operações insalubre as que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (art. 189 da CLT).
Entendo que não há esse direito, pois o anexo 13 da NR 15 da Portaria n.º 3.214/78 considera como insalubres as atividades de "telegrafia e radiotelegrafia, manipulação em aparelho do tipo Morse e recepção de sinais em fones".
A Lei n.º 9.472/97 estabelece no artigo 60 que "serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de comunicação" O parágrafo 1.º do artigo citado dispõe que "telecomunicação é a transmissão, emissão, ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza".
Sinal tem o sentido de fenômeno físico cuja variação perceptível possa representar informação. Sinal de telecomunicação é o ato de comunicação gerador por qualquer processo eletromagnético (Decreto n.º 97.057/88). Interferência é qualquer emissão, irradiação, indução ou ruído eletromagnético que venha interromper, perturbar, ou se introduzir na recepção de sinais de telecomunicação (Decreto n.º 97.058/88).
Ocorre, porém, que entre as hipóteses acima mencionadas não está a atividade ligada à telefonia, já que, neste caso, a recepção é de voz humana e não pode ser equiparada aos sinais emitidos pelos telégrafos e radiotelégrafos.
Se as atividades desenvolvidas pela telefonista não dizem respeito a telegrafia, radiotelegrafia e muito menos aparelho do tipo morse, não se pode falar em direito ao adicional de insalubridade.
No mesmo sentido o entendimento do C. TST:
"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TELEFONISTA. O Anexo 13 da NR 15 da Portaria n. 3.214/78 do Ministério do Trabalho dispõe ser devida a insalubridade em grau médio no exercício de funções de telegrafia e radiotelegrafia, manipulação de aparelhos tipo Morse e recepção de sinais em fones. Daí resulta que as atividades desenvolvidas pela reclamante, na função de telefonista, não se enquadram naquelas descritas no Anexo 13. Por outro lado, a jurisprudência desta Corte, cristalizada na Orientação Jurisprudencial n. 4 da SBDI-1, consagra tese no sentido de que somente é devido adicional de insalubridade quando a atividade insalubre encontra-se descrita na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, não bastando a constatação da insalubridade mediante laudo pericial. Recurso de embargos não conhecido" (SBDI-1, E-ED-RR-559/2002-025-04-00, j. 31.10.06, Relator: Ministro Lélio Bentes Corrêa, DJ 17.11.06).
"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O anexo 13 da NR-15, ao referir recepção de sinais com fone, é específico para as atividades de telegrafista ou radiotelegrafista e as que decodificam sinais do tipo morse, não atingindo, portanto, as reclamantes, que trabalhavam com serviço de telegramas fonados" (5ª Turma, RR-570.404/1999.7, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, DJ-13/8/2004).
Assim, exercendo atividades diferentes daquelas inseridas no anexo 13 da NR 15 da Portaria n.º 3.214/78, não há direito ao adicional de insalubridade, ainda que assim haja afirmação por meio de perícia.
O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes (art. 190 da CLT). Entretanto, para a hipótese em discussão não existe a definição na Portaria n.º 3.214/78 de atividade insalubridade para telefonista ou operadora de telemarketing.
A Súmula 460 do STF menciona, ainda, que "para efeito do adicional de insalubridade, a perícia judicial, em reclamação trabalhista, não dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubres, que é o ato de competência do Ministério do Trabalho e Previdência Social". Não há enquadramento para a hipótese vertente que diz respeito ao trabalho da telefonista ou da pessoa que faz trabalho de telemarketing.
A Orientação Jurisprudencial 4, I, da SBDI-1 do TST afirma que "não basta a constatação da insalubridade por meio de um laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho".
As normas da lei de telecomunicações ou de decretos não estabelecem expressamente o direito ao adicional de insalubridade em caso de trabalho com telefone ou de telemarketing.
* Sergio Pinto Martins; Juiz do TRT da 2ª Região. Professor titular de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da USP. Autor de diversas obras publicadas pela editora Atlas.
Fonte: Jornal Carta Forense, sexta-feira, 2 de setembro de 2011.
Tem sido discutido o direito a adicional de insalubridade em caso de trabalho de telefonista ou operadora de telemarketing sob a alegação de recepção de sinais por intermédio de telefone.
Serão consideradas atividades ou operações insalubre as que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (art. 189 da CLT).
Entendo que não há esse direito, pois o anexo 13 da NR 15 da Portaria n.º 3.214/78 considera como insalubres as atividades de "telegrafia e radiotelegrafia, manipulação em aparelho do tipo Morse e recepção de sinais em fones".
A Lei n.º 9.472/97 estabelece no artigo 60 que "serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de comunicação" O parágrafo 1.º do artigo citado dispõe que "telecomunicação é a transmissão, emissão, ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza".
Sinal tem o sentido de fenômeno físico cuja variação perceptível possa representar informação. Sinal de telecomunicação é o ato de comunicação gerador por qualquer processo eletromagnético (Decreto n.º 97.057/88). Interferência é qualquer emissão, irradiação, indução ou ruído eletromagnético que venha interromper, perturbar, ou se introduzir na recepção de sinais de telecomunicação (Decreto n.º 97.058/88).
Ocorre, porém, que entre as hipóteses acima mencionadas não está a atividade ligada à telefonia, já que, neste caso, a recepção é de voz humana e não pode ser equiparada aos sinais emitidos pelos telégrafos e radiotelégrafos.
Se as atividades desenvolvidas pela telefonista não dizem respeito a telegrafia, radiotelegrafia e muito menos aparelho do tipo morse, não se pode falar em direito ao adicional de insalubridade.
No mesmo sentido o entendimento do C. TST:
"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TELEFONISTA. O Anexo 13 da NR 15 da Portaria n. 3.214/78 do Ministério do Trabalho dispõe ser devida a insalubridade em grau médio no exercício de funções de telegrafia e radiotelegrafia, manipulação de aparelhos tipo Morse e recepção de sinais em fones. Daí resulta que as atividades desenvolvidas pela reclamante, na função de telefonista, não se enquadram naquelas descritas no Anexo 13. Por outro lado, a jurisprudência desta Corte, cristalizada na Orientação Jurisprudencial n. 4 da SBDI-1, consagra tese no sentido de que somente é devido adicional de insalubridade quando a atividade insalubre encontra-se descrita na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, não bastando a constatação da insalubridade mediante laudo pericial. Recurso de embargos não conhecido" (SBDI-1, E-ED-RR-559/2002-025-04-00, j. 31.10.06, Relator: Ministro Lélio Bentes Corrêa, DJ 17.11.06).
"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O anexo 13 da NR-15, ao referir recepção de sinais com fone, é específico para as atividades de telegrafista ou radiotelegrafista e as que decodificam sinais do tipo morse, não atingindo, portanto, as reclamantes, que trabalhavam com serviço de telegramas fonados" (5ª Turma, RR-570.404/1999.7, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, DJ-13/8/2004).
Assim, exercendo atividades diferentes daquelas inseridas no anexo 13 da NR 15 da Portaria n.º 3.214/78, não há direito ao adicional de insalubridade, ainda que assim haja afirmação por meio de perícia.
O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes (art. 190 da CLT). Entretanto, para a hipótese em discussão não existe a definição na Portaria n.º 3.214/78 de atividade insalubridade para telefonista ou operadora de telemarketing.
A Súmula 460 do STF menciona, ainda, que "para efeito do adicional de insalubridade, a perícia judicial, em reclamação trabalhista, não dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubres, que é o ato de competência do Ministério do Trabalho e Previdência Social". Não há enquadramento para a hipótese vertente que diz respeito ao trabalho da telefonista ou da pessoa que faz trabalho de telemarketing.
A Orientação Jurisprudencial 4, I, da SBDI-1 do TST afirma que "não basta a constatação da insalubridade por meio de um laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho".
As normas da lei de telecomunicações ou de decretos não estabelecem expressamente o direito ao adicional de insalubridade em caso de trabalho com telefone ou de telemarketing.
* Sergio Pinto Martins; Juiz do TRT da 2ª Região. Professor titular de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da USP. Autor de diversas obras publicadas pela editora Atlas.
Fonte: Jornal Carta Forense, sexta-feira, 2 de setembro de 2011.
O caráter seletivo do IPI a impedir a majoração imotivada sobre veículos importados
Por Kiyoshi Harada*
Deixaremos de abordar neste artigo a questão da aplicação da noventena na majoração do IPI, matéria já objeto de inúmeras medidas liminares concedidas pela Justiça, em face da clareza do texto constitucional (art. 150, § 1º, segunda parte, da CF).
Os chamados impostos regulatórios, que cumprem a função extra-fiscal, e não a função arrecadatória, não se submetem ao princípio da anterioridade tributária são: o imposto de importação, o imposto de exportação, o IPI e o IOF (art. 150, § 1°, primeira parte, da CF). Em relação a esses impostos ordinatórios a Constituição Federal faculta ao Executivo alterar as suas alíquotas, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei (art. 153, § 1° da CF).
Essa determinação constitucional é sempre ignorada pelo Executivo que tem promovido a elevação de alíquotas de forma, às vezes, desmotivada e ao sabor dos interesses arrecadatórios do momento, como aconteceu com a brutal elevação de alíquota do IOF para compensar a extinção da CPMF. Esse aspecto, entretanto, não é bem compreendido pela jurisprudência dos tribunais.
Pois bem, o Decreto nº 7.567, de 15-9-2011, que entrou em vigor na data de sua publicação, provoca o aumento do IPI em relação aos veículos importados da ordem de 30%, limite máximo previsto em lei para o Executivo alterar as alíquotas.
Essa majoração aparentemente teria apoio nos invocados incisos I e II, do art. 4º do Decreto-lei nº 1.199, de 27-12-1971:
“Art. 4º O Poder Executivo, em relação ao Imposto sobre Produtos Industrializados, quando se torne necessário atingir os objetivos da política econômica governamental, mantida a seletividade em função da essencialidade do produto, ou, ainda, para corrigir distorções, fica autorizado:
I – a reduzir alíquotas até 0 (zero);
II – a majorar alíquotas, acrescentando até 30 (trinta) unidades ao percentual de incidência fixado na lei”.
O caput desse art. 4º vai muito além do permitido pelo texto constitucional, segundo o qual, o IPI “será seletivo, em função da essencialidade do produto” (art. 153, § 3º, I, da CF).
O texto constitucional está a prescrever que a função ordinatória do IPI repousa na seletividade fundada na essencialidade do produto.
Difere, portanto, da função ordinatória do imposto de importação ou do imposto de exportação sujeitos às variações do mercado internacional, ou do IOF sujeito às variações conjunturais do mercado financeiro interno, ainda que decorrentes de fatores externos.
A seletividade do IPI em função da essencialidade do produto não é algo sujeito a variações conjunturais a não ser em casos excepcionalíssimos em que haja repentina e excessiva demanda por determinado produto. Só que nessa hipótese a variação da alíquota deveria ser para menos, nunca para mais. A única hipótese de majoração do IPI por Decreto é o caso em que algo que era considerado essencial passe a ser supérfluo. Isso explica, também, a sua submissão integral ao princípio da nonagesimidade, ao contrário de outros três impostos regulatórios.
Ora, como é possível qe um veículo seja considerado essencial ou não essencial em razão de sua procedência? Ou o veículo, nacional ou importado, é um produto essencial, ou é um produto supérfluo. Não é a procedência que faz essa distinção.
Outrossim, o atingimento dos objetivos da política econômica governamental, ou a correção de distorções de que cuidam o art. 4º do Decreto-lei nº 1.199/71 não são motivações válidas. A utilização de instrumento tributário, via IPI, para alcançar tais objetivos deve submeter-se ao princípio da legalidade tributária por meio de um projeto de lei ordinária. Quando muito, esses objetivos devem ser buscados por via da variação de alíquotas do imposto de importação,. Instrumento adequado para regular o comércio exterior.
A majoração de tributo por Decreto não pode ser discricionária e muito menos arbitrária. Há de se ater aos ditames da lei de regência da matéria, e esta, por sua vez, há de harmonizar-se com o texto constitucional.
Em se tratando de regra excepcional, a norma que prescreve a insubmissão ao secular princípio da legalidade tributária há de ser interpretada literalmente, não comportando interpretação ampla ou analógica que implique aumento de tributo não autorizada pelo texto constitucional.
Pergunta-se, pode haver distinção entre o veículo nacional e o veículo importado em função da essencialidade do produto?
Não se trata de manter a essencialidade do produto como prescreve equivocadamente o caput do art. 4º, do Decreto-lei nº 1.199/71. A essencialidade do produto deve ser o único fundamento para alteração de alíquotas do IPI por ato do Executivo. Qualquer outra motivação que não seja aquela prevista na Carta Magna está a exigir projeto legislativo a ser discutido e aprovado pelo Parlamento Nacional. A Constituição Federal não deu carta branca ao Executivo, nem ao legislador ordinário para estabelecer condições que extravasem as condições para o exercício da faculdade de alterar alíquotas do IPI por meio de Decreto.
Outrossim, em função de acordos multilaterais mantidos pelo Brasil não pode haver discriminação de veículos importados.
Nesse sentido, o defeito da medida governamental que majorou o IPI dos veículos importados vai muito além do que o apontado nas lides forenses veiculadas pela mídia.
SP, 26-9-11.
* Jurista, com 22 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
Site: www.haradaadvogados.com.br
E-mail: kiyoshi@haradaadvogados.com.br
Fonte: www.haradaadvogados.com.br
Deixaremos de abordar neste artigo a questão da aplicação da noventena na majoração do IPI, matéria já objeto de inúmeras medidas liminares concedidas pela Justiça, em face da clareza do texto constitucional (art. 150, § 1º, segunda parte, da CF).
Os chamados impostos regulatórios, que cumprem a função extra-fiscal, e não a função arrecadatória, não se submetem ao princípio da anterioridade tributária são: o imposto de importação, o imposto de exportação, o IPI e o IOF (art. 150, § 1°, primeira parte, da CF). Em relação a esses impostos ordinatórios a Constituição Federal faculta ao Executivo alterar as suas alíquotas, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei (art. 153, § 1° da CF).
Essa determinação constitucional é sempre ignorada pelo Executivo que tem promovido a elevação de alíquotas de forma, às vezes, desmotivada e ao sabor dos interesses arrecadatórios do momento, como aconteceu com a brutal elevação de alíquota do IOF para compensar a extinção da CPMF. Esse aspecto, entretanto, não é bem compreendido pela jurisprudência dos tribunais.
Pois bem, o Decreto nº 7.567, de 15-9-2011, que entrou em vigor na data de sua publicação, provoca o aumento do IPI em relação aos veículos importados da ordem de 30%, limite máximo previsto em lei para o Executivo alterar as alíquotas.
Essa majoração aparentemente teria apoio nos invocados incisos I e II, do art. 4º do Decreto-lei nº 1.199, de 27-12-1971:
“Art. 4º O Poder Executivo, em relação ao Imposto sobre Produtos Industrializados, quando se torne necessário atingir os objetivos da política econômica governamental, mantida a seletividade em função da essencialidade do produto, ou, ainda, para corrigir distorções, fica autorizado:
I – a reduzir alíquotas até 0 (zero);
II – a majorar alíquotas, acrescentando até 30 (trinta) unidades ao percentual de incidência fixado na lei”.
O caput desse art. 4º vai muito além do permitido pelo texto constitucional, segundo o qual, o IPI “será seletivo, em função da essencialidade do produto” (art. 153, § 3º, I, da CF).
O texto constitucional está a prescrever que a função ordinatória do IPI repousa na seletividade fundada na essencialidade do produto.
Difere, portanto, da função ordinatória do imposto de importação ou do imposto de exportação sujeitos às variações do mercado internacional, ou do IOF sujeito às variações conjunturais do mercado financeiro interno, ainda que decorrentes de fatores externos.
A seletividade do IPI em função da essencialidade do produto não é algo sujeito a variações conjunturais a não ser em casos excepcionalíssimos em que haja repentina e excessiva demanda por determinado produto. Só que nessa hipótese a variação da alíquota deveria ser para menos, nunca para mais. A única hipótese de majoração do IPI por Decreto é o caso em que algo que era considerado essencial passe a ser supérfluo. Isso explica, também, a sua submissão integral ao princípio da nonagesimidade, ao contrário de outros três impostos regulatórios.
Ora, como é possível qe um veículo seja considerado essencial ou não essencial em razão de sua procedência? Ou o veículo, nacional ou importado, é um produto essencial, ou é um produto supérfluo. Não é a procedência que faz essa distinção.
Outrossim, o atingimento dos objetivos da política econômica governamental, ou a correção de distorções de que cuidam o art. 4º do Decreto-lei nº 1.199/71 não são motivações válidas. A utilização de instrumento tributário, via IPI, para alcançar tais objetivos deve submeter-se ao princípio da legalidade tributária por meio de um projeto de lei ordinária. Quando muito, esses objetivos devem ser buscados por via da variação de alíquotas do imposto de importação,. Instrumento adequado para regular o comércio exterior.
A majoração de tributo por Decreto não pode ser discricionária e muito menos arbitrária. Há de se ater aos ditames da lei de regência da matéria, e esta, por sua vez, há de harmonizar-se com o texto constitucional.
Em se tratando de regra excepcional, a norma que prescreve a insubmissão ao secular princípio da legalidade tributária há de ser interpretada literalmente, não comportando interpretação ampla ou analógica que implique aumento de tributo não autorizada pelo texto constitucional.
Pergunta-se, pode haver distinção entre o veículo nacional e o veículo importado em função da essencialidade do produto?
Não se trata de manter a essencialidade do produto como prescreve equivocadamente o caput do art. 4º, do Decreto-lei nº 1.199/71. A essencialidade do produto deve ser o único fundamento para alteração de alíquotas do IPI por ato do Executivo. Qualquer outra motivação que não seja aquela prevista na Carta Magna está a exigir projeto legislativo a ser discutido e aprovado pelo Parlamento Nacional. A Constituição Federal não deu carta branca ao Executivo, nem ao legislador ordinário para estabelecer condições que extravasem as condições para o exercício da faculdade de alterar alíquotas do IPI por meio de Decreto.
Outrossim, em função de acordos multilaterais mantidos pelo Brasil não pode haver discriminação de veículos importados.
Nesse sentido, o defeito da medida governamental que majorou o IPI dos veículos importados vai muito além do que o apontado nas lides forenses veiculadas pela mídia.
SP, 26-9-11.
* Jurista, com 22 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
Site: www.haradaadvogados.com.br
E-mail: kiyoshi@haradaadvogados.com.br
Fonte: www.haradaadvogados.com.br
Enquadramento em funções diferentes não impede equiparação salarial
Se um trabalhador desempenha a mesma função que outro empregado com nível salarial superior, em prol do mesmo empregador e com a mesma produtividade e perfeição técnica, tem direito a receber salário igual, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade, desde que trabalhem na mesma localidade e que a diferença de tempo de serviço entre os dois não seja superior a dois anos. É o que determina o artigo 461 da CLT, ao assegurar ao trabalhador o direito à equiparação salarial.
Mas ainda hoje muitos empregadores adotam a prática de pagar valores diferenciados a seus empregados, por um mesmo tipo de trabalho realizado, valendo-se, para tanto, de enquadramentos funcionais diferentes entre eles. Assim, pode ocorrer de um empregado ser enquadrado como "auxiliar" ou "júnior", mas, na realidade, desempenhar exatamente a mesma função que o "técnico" ou "sênior", com o mesmo nível de qualidade e, no entanto, recebendo menos. Nesse caso, resta ao empregado recorrer à Justiça do Trabalho, pleiteando a equiparação salarial com o colega mais graduado ou, simplesmente, de maior salário, que será identificado na reclamação trabalhista como "modelo" ou "paradigma". Como o que conta no Direito do Trabalho é a realidade vivida pelas partes, e não o ajuste formal ou o que está no papel, para conseguir a equiparação o empregado terá apenas que comprovar que a função era idêntica e o serviço prestado era de igual valor. Caberá ao empregador fazer prova de fatos que impeçam esse direito, como a diferença de produtividade e qualidade ou a diferença de tempo na função superior a dois anos.
Recentemente, a 9ª Turma do TRT-MG analisou um caso desses, em que a Tecnometal Engenharia e Construções Mecânicas Ltda. pediu a revisão da sua condenação ao pagamento de diferenças salariais, decorrentes de equiparação salarial, sob o fundamento de que o reclamante não possuía a mesma produtividade e perfeição técnica dos paradigmas. Mas a relatora do recurso, juíza convocada Ana Maria Espi Cavalcanti, não deu razão à empresa.
A relatora explicou que trabalho de igual valor "é aquele que resulta na mesma produtividade e é exercido com a mesma perfeição técnica, por pessoas, cuja diferença de tempo de serviço na função não seja superior a dois anos". E essa prova cabe ao trabalhador, bem como a prova da identidade de função, por se tratar de fatos constitutivos do seu direito. "Já à empresa compete provar os fatos impeditivos ou extintivos do direito pleiteado, nos termos do entendimento sedimentado na Súmula 06, item VIII, do TST", completou, acrescentando que, no caso, a empresa não conseguiu de desincumbir desse encargo.
De acordo com a juíza, era incontroversa a diferença salarial existente entre o reclamante, que exercia a função de caldeireiro, e os paradigmas que ele indicou no processo. Em seu depoimento pessoal, o representante da empresa admitiu a igualdade de funções entre o reclamante e os paradigmas, também caldeireiros, e ainda confirmou que a diferença de tempo de serviço entre eles não era superior a dois anos. Ele afirmou que a diferença salarial se justificaria pela maior capacidade e experiência dos modelos indicados. Mas essa suposta maior produtividade ou perfeição técnica dos paradigmas foi negada pelas testemunhas ouvidas no processo.
Assim, entendendo presentes os requisitos do artigo 461 da CLT e da Súmula 06 do TST, a Turma acompanhou a relatora e confirmou a sentença que determinou a equiparação salarial entre o reclamante e os paradigmas e o consequente pagamento das diferenças salariais de direito.
(0002739-44.2010.5.03.0144 RO)
Fonte: TRT/MG
Mas ainda hoje muitos empregadores adotam a prática de pagar valores diferenciados a seus empregados, por um mesmo tipo de trabalho realizado, valendo-se, para tanto, de enquadramentos funcionais diferentes entre eles. Assim, pode ocorrer de um empregado ser enquadrado como "auxiliar" ou "júnior", mas, na realidade, desempenhar exatamente a mesma função que o "técnico" ou "sênior", com o mesmo nível de qualidade e, no entanto, recebendo menos. Nesse caso, resta ao empregado recorrer à Justiça do Trabalho, pleiteando a equiparação salarial com o colega mais graduado ou, simplesmente, de maior salário, que será identificado na reclamação trabalhista como "modelo" ou "paradigma". Como o que conta no Direito do Trabalho é a realidade vivida pelas partes, e não o ajuste formal ou o que está no papel, para conseguir a equiparação o empregado terá apenas que comprovar que a função era idêntica e o serviço prestado era de igual valor. Caberá ao empregador fazer prova de fatos que impeçam esse direito, como a diferença de produtividade e qualidade ou a diferença de tempo na função superior a dois anos.
Recentemente, a 9ª Turma do TRT-MG analisou um caso desses, em que a Tecnometal Engenharia e Construções Mecânicas Ltda. pediu a revisão da sua condenação ao pagamento de diferenças salariais, decorrentes de equiparação salarial, sob o fundamento de que o reclamante não possuía a mesma produtividade e perfeição técnica dos paradigmas. Mas a relatora do recurso, juíza convocada Ana Maria Espi Cavalcanti, não deu razão à empresa.
A relatora explicou que trabalho de igual valor "é aquele que resulta na mesma produtividade e é exercido com a mesma perfeição técnica, por pessoas, cuja diferença de tempo de serviço na função não seja superior a dois anos". E essa prova cabe ao trabalhador, bem como a prova da identidade de função, por se tratar de fatos constitutivos do seu direito. "Já à empresa compete provar os fatos impeditivos ou extintivos do direito pleiteado, nos termos do entendimento sedimentado na Súmula 06, item VIII, do TST", completou, acrescentando que, no caso, a empresa não conseguiu de desincumbir desse encargo.
De acordo com a juíza, era incontroversa a diferença salarial existente entre o reclamante, que exercia a função de caldeireiro, e os paradigmas que ele indicou no processo. Em seu depoimento pessoal, o representante da empresa admitiu a igualdade de funções entre o reclamante e os paradigmas, também caldeireiros, e ainda confirmou que a diferença de tempo de serviço entre eles não era superior a dois anos. Ele afirmou que a diferença salarial se justificaria pela maior capacidade e experiência dos modelos indicados. Mas essa suposta maior produtividade ou perfeição técnica dos paradigmas foi negada pelas testemunhas ouvidas no processo.
Assim, entendendo presentes os requisitos do artigo 461 da CLT e da Súmula 06 do TST, a Turma acompanhou a relatora e confirmou a sentença que determinou a equiparação salarial entre o reclamante e os paradigmas e o consequente pagamento das diferenças salariais de direito.
(0002739-44.2010.5.03.0144 RO)
Fonte: TRT/MG
A 4ª Câmara de Direito Civil do TJ manteve decisão da comarca de Brusque, que condenou a Ford Motor Company do Brasil ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 7 mil, em favor do casal Fábio e Elaine Boing. Eles adquiriram uma camionete Ford Ecosport zero-quilômetro em 2005, por R$ 48,5 mil, mas passaram a conviver, três dias após a compra, com uma série de problemas mecânicos que se estenderam até mesmo durante o processo judicial.
Com pouco mais de 700 quilômetros rodados, aliás, o veículo apresentava problemas nos freios, suspensão e direção, bem como rangidos, vibrações e ruídos diversos, além da queda do cilindro da ignição. A Ford, em sua defesa, alegou que os defeitos apontados não ficaram caracterizados ou demonstrados nos autos. A tese foi refutada tanto em 1º quanto em 2º grau.
"Além de os constantes defeitos evidenciarem satisfatoriamente os transtornos suportados pelos autores, demonstram também o risco à vida e à integridade física dos ocupantes do veículo e de terceiros, visto que a existência de problemas relacionados ao sistema de freios e suspensão poderia ocasionar grave acidente de trânsito, o que, por sorte, não ocorreu", analisou o desembargador Luiz Fernando Boller, relator da matéria.
Segundo o magistrado, não se pode ignorar, ainda, o fato de os consumidores, justamente por investirem considerável quantia na aquisição de um veículo zero-quilômetro, imaginarem estar livres de problemas corriqueiros em automóveis usados ou mesmo de categoria inferior. Em valores corrigidos, a condenação imposta à Ford alcança R$ 13 mil. (Apelação Cível n. 2008.043362-9)
Fonte: TJ/SC
Com pouco mais de 700 quilômetros rodados, aliás, o veículo apresentava problemas nos freios, suspensão e direção, bem como rangidos, vibrações e ruídos diversos, além da queda do cilindro da ignição. A Ford, em sua defesa, alegou que os defeitos apontados não ficaram caracterizados ou demonstrados nos autos. A tese foi refutada tanto em 1º quanto em 2º grau.
"Além de os constantes defeitos evidenciarem satisfatoriamente os transtornos suportados pelos autores, demonstram também o risco à vida e à integridade física dos ocupantes do veículo e de terceiros, visto que a existência de problemas relacionados ao sistema de freios e suspensão poderia ocasionar grave acidente de trânsito, o que, por sorte, não ocorreu", analisou o desembargador Luiz Fernando Boller, relator da matéria.
Segundo o magistrado, não se pode ignorar, ainda, o fato de os consumidores, justamente por investirem considerável quantia na aquisição de um veículo zero-quilômetro, imaginarem estar livres de problemas corriqueiros em automóveis usados ou mesmo de categoria inferior. Em valores corrigidos, a condenação imposta à Ford alcança R$ 13 mil. (Apelação Cível n. 2008.043362-9)
Fonte: TJ/SC
Município condenado a indenizar docente
O juiz da 2ª Vara Cível de Ibirité, Rogério Braga, condenou o município de Ibirité, na região metropolitana de Belo Horizonte, a pagar R$ 100 mil à professora E.M.G.O. por danos morais sofridos quando a chapa dela perdeu a eleição para a direção de uma escola, devido a irregularidades.
A mulher ajuizou ação afirmando que, entre os procedimentos irregulares no processo, estava a presença de um vereador da cidade que angariava votos para a chapa concorrente. A servidora impugnou o resultado na Comissão Organizadora Central que, em instância recursal administrativa, determinou que se desse posse à chapa de E.M.G.O. No entanto, quando o grupo compareceu à cerimônia de nomeação, o prefeito, descumprindo a decisão, empossou a chapa impugnada.
A administração municipal alegou que a decisão da comissão foi enviada para análise da procuradoria do município, a qual teria encontrado irregularidades que impediam a alteração do resultado do pleito.
Segundo o juiz Rogério Braga, entretanto, o depoimento das testemunhas comprovaram que foram os próprios procuradores jurídicos de Ibirité que orientaram a Comissão Organizadora Central.
“A classe política não raro manifesta sujeição a interesses contrários ao interesse coletivo. Tanto no Poder Executivo quando no Poder Legislativo, vejo um verdadeiro balcão de negócios, com malversação do dinheiro público. Talvez seja por isso que verifico uma ação orquestrada, visando ao desmonte do Judiciário, última trincheira do cidadão. É hora, é momento, é tempo de perder a timidez jurídica e aplicar sanções efetivas contra os abusos praticados. Entendo, portanto, que o dano moral para o fraco, oprimido pelo sistema que engole e massacra os seus opositores deve ser alto”, justificou o magistrado.
O município foi condenado, ainda, a pagar à autora eventuais diferenças havidas entre a remuneração do cargo de professora e o de diretora de escola, que deveria ter sido exercido pela mesma no biênio 2009/2010. A sentença está sujeita a reexame necessário.
Fonte: TJ/MG
A mulher ajuizou ação afirmando que, entre os procedimentos irregulares no processo, estava a presença de um vereador da cidade que angariava votos para a chapa concorrente. A servidora impugnou o resultado na Comissão Organizadora Central que, em instância recursal administrativa, determinou que se desse posse à chapa de E.M.G.O. No entanto, quando o grupo compareceu à cerimônia de nomeação, o prefeito, descumprindo a decisão, empossou a chapa impugnada.
A administração municipal alegou que a decisão da comissão foi enviada para análise da procuradoria do município, a qual teria encontrado irregularidades que impediam a alteração do resultado do pleito.
Segundo o juiz Rogério Braga, entretanto, o depoimento das testemunhas comprovaram que foram os próprios procuradores jurídicos de Ibirité que orientaram a Comissão Organizadora Central.
“A classe política não raro manifesta sujeição a interesses contrários ao interesse coletivo. Tanto no Poder Executivo quando no Poder Legislativo, vejo um verdadeiro balcão de negócios, com malversação do dinheiro público. Talvez seja por isso que verifico uma ação orquestrada, visando ao desmonte do Judiciário, última trincheira do cidadão. É hora, é momento, é tempo de perder a timidez jurídica e aplicar sanções efetivas contra os abusos praticados. Entendo, portanto, que o dano moral para o fraco, oprimido pelo sistema que engole e massacra os seus opositores deve ser alto”, justificou o magistrado.
O município foi condenado, ainda, a pagar à autora eventuais diferenças havidas entre a remuneração do cargo de professora e o de diretora de escola, que deveria ter sido exercido pela mesma no biênio 2009/2010. A sentença está sujeita a reexame necessário.
Fonte: TJ/MG
TJ-PR: Indeferido pedido liminar de suspensão de ato que suspendeu pagamento de subsídio mensal a ex-governador
Em decisão monocrática prolatada nos autos de mandado de segurança n.º 830.155-5, impetrado por Orlando Pessuti em face de ato do Governador do Estado do Paraná, o desembargador Xisto Pereira indeferiu o pedido de concessão de liminar para o fim de suspender os efeitos do ato de invalidação do ato concessivo do pagamento de verba de representação ao impetrante, ex-governador do Estado do Paraná.
Insurge-se o impetrante contra o ato do Governador do Estado que nega cumprimento ao disposto no § 5.º do art. 85 da Constituição Estadual, por entender que se trata de uma norma inconstitucional.
Como se sabe, está tramitando no Supremo Tribunal Federal a ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) n.º 4545, pela qual se postula a declaração de inconstitucionalidade do referido preceito, que diz: "Cessada a investidura no cargo de Governador do Estado, quem o tiver exercido em caráter permanente fará jus, a título de representação, desde que não tenha sofrido suspensão dos direitos políticos, a um subsídio mensal e vitalício, igual ao vencimento do cargo de desembargador do Tribunal de Justiça do Estado".
O relator do mandado, desembargador Xisto Pereira, entende que não há razão para suspender os efeitos do referido ato do Governador do Estado.
Leia abaixo a decisão na íntegra:
MANDADO DE SEGURANÇA N.º 830.155-5 DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA.
IMPETRANTE: Orlando Pessuti.
IMPETRADO: Governador do Estado do Paraná.
RELATOR: Des. Xisto Pereira (em substituição ao Des. Marco Antonio de Moraes Leite).
Vistos e examinados...
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Orlando Pessuti alegando violação a seu direito líquido e certo – dito "invalidado" pelo atual Chefe do Poder Executivo Estadual – de receber verba de representação mensal e vitalícia por ter exercido, de abril a dezembro de 2010, o cargo de Governador do Estado (CE, art. 85, § 5.º)[1].
Sustenta, em síntese, que:
(a) está em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal a ADI n.º 4545/PR, ainda pendente de julgamento, por intermédio da qual se postula a declaração de inconstitucionalidade do mencionado § 5.º do art. 85 da Constituição deste Estado;
(b) é nula a decisão prolatada pelo atual Chefe do Poder Executivo Estadual por não ter sido observado o devido processo legal administrativo, haja vista o exíguo prazo de 5 dias que lhe foi concedido para prévia manifestação, insuficiente (e por isso não razoável) à satisfação, em sua plenitude, do contraditório e da ampla defesa;
(c) também se afigura ilegal referido ato administrativo em razão da limitação, imposta ao poder de autotutela do Administrador Público, porque se encontra pendente de julgamento perante a Excelsa Corte a aludida ação direta de inconstitucionalidade; e
(d) o Governador do Estado, após ter sido notificado a prestar informações, "ao seu arbítrio e exorbitando do Direito, anulou os atos concessivos das vantagens, antecipando a própria decisão de mérito da Suprema Corte ainda não dada a conhecer. Ou seja, a autoridade coatora supostamente pagou verba indevida ao impetrante desde que assumiu e apenas determinou a cessação do pagamento quando não mais poderia fazê-lo por falta de superveniente competência", tanto mais porque o dispositivo legal impugnado, ausente a concessão liminar de tutela de urgência pela Excelsa Corte com o fim de suspender sua eficácia, goza de presunção de constitucionalidade.
Aduzindo, a título de risco na demora, estar sofrendo sacrifício pessoal e moral imponderável, pede a concessão de liminar, "INAUDITA ALTERA PARTE, para o fim de, até o julgamento em definitivo da segurança:
(a) se suspender os efeitos do ato de invalidação do ato concessivo do pagamento de verba de representação ao impetrante, ex-governador do Estado do Paraná, datado de 26 de maio de 2011; e
(b) se entendido necessário, determinar-se a criação de conta judicial para prévio depósito dos valores mensais a que faz jus o impetrante, em valor idêntico àquele que se requer seja determinado depositar em sua conta-corrente pessoal, já usada para o mesmo fim, restaurando-se o status quo ante e, ao mesmo tempo, permitindo a constituição de fundo para ressarcimento do erário estadual, se for o caso"[2].
Relatei.
Decido:
Contra o mesmo ato administrativo aqui impugnado[3] foram impetrados os mandados de segurança n.ºs 770.964-4 (impetrante Roberto Requião de Mello e Silva, sendo Relator o Des. Antonio Loyola Vieira), 792.387-1 (impetrante Jaime Lerner, sendo Relator o Des. Sérgio Arenhart) e 793.432-5 (impetrante Mário Pereira, sendo Relator o Des. Rabello Filho).
Eventual conexão pela possível comunhão entre as causas de pedir ou os objetos (pedidos) dessas ações mandamentais (CPC, art. 103)[4], a ensejar, se for o caso, sejam reunidas para julgamento simultâneo com o fito de evitar decisões conflitantes, é questão que adiante poderá ser analisada, ainda que não deduzida pelas partes (ou seja, de ofício).
Dito isso e em que pesem os bem lançados argumentos contidos na inicial deste writ, subscrita por renomados causídicos, dentre eles o professor Dr. Daniel Ferreira, não se me afigura plausível, nesta fase de cognição sumária, o direito líquido certo afirmado em juízo.
Apesar do prazo de 5 dias concedido ao impetrante na via administrativa para manifestação prévia, antes de ser levado a efeito o ato aqui inquinado de coator, não se antevê, concretamente, tenha ocorrido prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, haja vista o teor da peça de fls. 366/381, na qual se vê o desenvolvimento jurídico de várias teses, algumas semelhantes às deduzidas na inicial deste mandado de segurança. Além disso, a questão em debate é unicamente de direito, dispensando a dilação probatória.
Por outro lado, embora vigente o § 5.º do art. 85 da Constituição Estadual e, por isso, se presuma, em tese, constitucional, a nossa Suprema Corte, em caso semelhante, assim já decidiu:
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 35, DE 20 DE DEZEMBRO DE 2006, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. ACRÉSCIMO DO ART. 29-A, CAPUT e §§ 1.º, 2.º E 3.º, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS GERAIS E TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO SUL-MATO-GROSSENSE. INSTITUIÇÃO DE SUBSÍDIO MENSAL E VITALÍCIO AOS EX-GOVERNADORES DAQUELE ESTADO, DE NATUREZA IDÊNTICA AO PERCEBIDO PELO ATUAL CHEFE DO PODER EXECUTIVO ESTADUAL. GARANTIA DE PENSÃO AO CÔNJUGE SUPÉRSTITE, NA METADE DO VALOR PERCEBIDO EM VIDA PELO TITULAR. 1. Segundo a nova redação acrescentada ao Ato das Disposições Constitucionais Gerais e Transitórias da Constituição de Mato Grosso do Sul, introduzida pela Emenda Constitucional n. 35/2006, os ex-Governadores sul-mato-grossenses que exerceram mandato integral, em 'caráter permanente', receberiam subsídio mensal e vitalício, igual ao percebido pelo Governador do Estado. Previsão de que esse benefício seria transferido ao cônjuge supérstite, reduzido à metade do valor devido ao titular. 2. No vigente ordenamento republicano e democrático brasileiro, os cargos políticos de chefia do Poder Executivo não são exercidos nem ocupados 'em caráter permanente', por serem os mandatos temporários e seus ocupantes, transitórios. 3. Conquanto a norma faça menção ao termo 'benefício', não se tem configurado esse instituto de direito administrativo e previdenciário, que requer atual e presente desempenho de cargo público. 4. Afronta ao equilíbrio federativo e aos princípios da igualdade, da impessoalidade, da moralidade pública e da responsabilidade dos gastos públicos (arts. 1.º, 5.º, caput, 25, § 1.º, 37, caput e inc. XIII, 169, § 1.º, inc. I e II, e 195, § 5.º, da Constituição da República). 5. Precedentes. 6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 29-A e seus parágrafos do Ato das Disposições Constitucionais Gerais e Transitórias da Constituição do Estado de Mato Grosso do Sul"[5].
Nesse precedente a ilustre Ministra Relatora fez consignar em seu respeitável voto que "Em pelo menos três ações diretas de inconstitucionalidade o Supremo Tribunal Federal foi convocado para se manifestar sobre matéria análoga a que aqui se põe a exame. E, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1.461-Amapá, Relator o Ministro Maurício Corrêa, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, em 26.6.1996, que:
"EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA LIMINAR. EX-GOVERNADOR DE ESTADO. SUBSÍDIO MENSAL E VITALÍCIO A TÍTULO DE REPRESENTAÇÃO. EMENDA À CONSTITUIÇÃO N.º 003, DE 30 DE NOVEMBRO DE 1995, DO ESTADO DO AMAPÁ. 1. Normas estaduais que instituíram subsídio mensal e vitalício a título de representação para Governador de Estado e Prefeito Municipal, após cessada a investidura no respectivo cargo, apenas foram acolhidas pelo Judiciário quando vigente a norma-padrão no âmbito federal. 2. Não é, contudo, o que se verifica no momento, em face de inexistir parâmetro federal correspondente, suscetível de ser reproduzido em Constituição de Estado-Membro. 3. O Constituinte de 88 não alçou esse tema a nível constitucional. 4. Medida liminar deferida".
De se observar, ainda, que na mencionada ADI n.º 4545/PR, ajuizada, repita-se, contra a norma contida no § 5.º do art. 85 da nossa Constituição Estadual, a Advocacia-Geral da União e a Procuradoria-Geral da República já se manifestaram pela sua procedência, encontrando-se os autos, nos moldes do art. 12 da Lei Federal n.º 9.868/1999, no aguardo de julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal[6].
Aliás, este Tribunal de Justiça, por seu Órgão Especial, no julgamento (do qual participei) do agravo regimental n.º 792.387-1/01 no mandado de segurança n.º 792.387-1, interposto pelo ex-Governador Jaime Lerner, já teve a oportunidade de assim proclamar:
"AGRAVO. MANDADO DE SEGURANÇA. VERBA DE REPRESENTAÇÃO A EX-GOVERNADORES. LIMINAR INDEFERIDA. INVALIDADE
DE ATO ADMINISTRATIVO POR VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE APARÊNCIA DO BOM DIREITO. JUÍZO DE COGNIÇÃO SUMÁRIA. ATOS NORMATIVOS ANÁLOGOS JÁ DECLARADOS INCONSTITUCIONAIS PELO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI ESPECÍFICA AGUARDANDO JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE PERIGO DE DEMORA. VANTAGEM PECUNIÁRIA SUSCETÍVEL DE PAGAMENTO DESDE O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. RECURSO
NÃO PROVIDO"[7].
Diante desse panorama é possível concluir, ainda que em cognição não-exauriente, isto é, em juízo provisório, que não exala aroma de um bom direito a tese de que houve, no caso em exame, limitação ao poder de autotutela da Administração Pública porque, jurisdicionalizada a matéria perante a nossa Suprema Corte, o atual Chefe do Poder Executivo Estadual não mais detinha competência para a prática do ato administrativo impugnado por intermédio deste mandamus.
Nas condições antes analisadas, em verdade, do atual Chefe do Poder Executivo Estadual não era de se esperar outra postura, ainda mais em razão de já ter o Supremo Tribunal Federal se manifestado acerca da possibilidade de a Administração Pública deixar de aplicar lei que se repute inconstitucional, segundo se vê dos seguintes julgados:
(a) "Os Poderes Executivo e Legislativo, por sua chefia – e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade –, podem tão-só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais"[8].
(b) "O Poder Executivo não é obrigado a cumprir leis que considere inconstitucionais"[9].
(c) "É constitucional decreto do Chefe do Poder Executivo determinando aos órgãos a ele subordinados que se abstenham de dar execução a dispositivos vetados por falta de iniciativa do projeto e promulgados após a rejeição do veto. O Poder Executivo pode deixar de cumprir leis inconstitucionais"[10].
O Superior Tribunal de Justiça, também nesse rumo, assim já decidiu:
"LEI INCONSTITUCIONAL. PODER EXECUTIVO. NEGATIVA DE EFICÁCIA. O PODER EXECUTIVO DEVE NEGAR EXECUÇÃO A ATO NORMATIVO QUE LHE PAREÇA INCONSTITUCIONAL"[11].
É do voto condutor desse precedente que "Quando negou execução ao dispositivo de lei que lhe pareceu inconstitucional, o Estado, através dos atos impugnados pelos impetrantes, mostrou-se zeloso com o primado da Constituição".
A transcrição dessa assertiva é importante para demonstrar que do Administrador Público também se exige cuidado e respeito com o texto da Constituição Federal, pois de acordo com a lição de Juarez Freitas "o controle social pode, com certo elastério, ser considerado como espécie do controle de constitucionalidade, ainda que rigorosamente inconfundível com o derradeiro controle jurisdicional, comprometido este com a defesa da Constituição até mesmo contra maiorias episódicas"[12].
Isso significa que o atual Chefe do Poder Executivo Estadual, em razão de que não declarou a inconstitucionalidade apenas determinou cessasse a aplicação de uma lei reputada inconstitucional, não usurpou da competência da nossa Excelsa Corte.
Sua conduta, além do mais, também encontra respaldo em abalizados ensinamentos doutrinários.
Alexandre de Moraes, por exemplo, afirma que "O Poder Executivo, assim como os demais Poderes de Estado, está obrigado a pautar sua conduta pela estrita legalidade, observando, primeiramente, como primado do Estado de Direito Democrático, as normas constitucionais. Dessa forma, não há como exigir-se do Chefe do Poder Executivo o cumprimento de uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional, podendo e devendo, licitamente, negar-se cumprimento, sem prejuízo do exame posterior pelo Judiciário.
(...)
Ressalte-se que as leis e atos normativos são presumidamente constitucionais. Contudo, essa presunção, por ser relativa, poderá ser afastada, tanto pelos órgãos do Poder Judiciário, por meio do controle difuso de constitucionalidade, quanto pelo Poder Executivo, que poderá recusar-se a cumprir determinada norma legal por entendê-la inconstitucional, uma vez que, assim como os demais Poderes do Estado, também está obrigado a pautar sua conduta pela estrita legalidade, observando, primeiramente, como primado do Estado de Direito, as normas constitucionais"[13].
Hely Lopes Meirelles leciona que "as leis e atos inconstitucionais podem deixar de ser cumpridos pelas autoridades responsáveis por sua execução (não por agentes subalternos, nem por particulares) que assim os considerem, devendo, em tal caso, ajuizar a ação ou solicitar o seu ajuizamento. Essa conduta administrativa já está reconhecida e validada pelos nossos tribunais"[14].
E Luiz Roberto Barroso, com sua inegável autoridade, adverte que "A todos os Poderes da República compete a guarda da Constituição. Deve observá-la o Legislativo ao editar o direito positivo. Curva-se a ela o Executivo na prática de atos de administrativos e de governo. Efetiva-a o Judiciário ao aplicar contenciosamente o direito".
O ilustre jurista, citando vários doutrinadores que respaldam seu entendimento, tais como, Miguel Reale, Adroaldo Mesquita, Themístocles Brandão Cavalcanti, Vicente Rao, José Frederico Marques, Miranda Lima, Lúcio Bittencourt, Seabra Fagundes e Ronaldo Poletti, conclui que "o Chefe do Poder Executivo não só pode, como deve, deixar de aplicar a referida disposição legal, pois cabe-lhe reverenciar, antes de tudo, a Constituição Federal. Esta decisão é auto-executória e independe de prévio pronunciamento do Judiciário"[15].
Pelo exposto, indefiro a liminar pleiteada.
Notifique-se a autoridade impetrada, na forma do art. 7.º, inciso I, da Lei Federal n.º 12.016/2009, para que preste, no prazo de 10 dias, as informações que entender necessárias.
Dê-se ciência ao Procurador-Geral do Estado do Paraná para os fins do art. 7.º, inciso II, da mesma lei.
Colha-se, ao depois, o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Curitiba, 26.09.2011.
Des. Xisto Pereira.
Relator.
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[1]"Art. 85 (...) § 5.º. Cessada a investidura no cargo de Governador do Estado, quem o tiver exercido em caráter permanente fará jus, a título de representação, desde que não tenha sofrido suspensão dos direitos políticos, a um subsídio mensal e vitalício, igual ao vencimento do cargo de desembargador do Tribunal de Justiça do Estado".
[2]Inicial de fls. 02/40.
[3]De fls. 434/435.
[4]"Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir".
[5]Pleno, ADI n.º 3853/MS, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, DJe-131 de 26.10.2007.
[6]"Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação".
[7]AgravReg. n.º 792.387-1/01, Rel. Des. Vicente Del Prete Misurelli em substituição ao Des. Sérgio Arenhart, j. em 15.07.2011.
[8]Pleno, ADI n.º 221/DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 29.03.1990, destacou-se.
[9]RMS n.º 13.950/SP, Rel. Min. Amaral Santos, j. em 10.10.1968.
[10]Pleno, Representação n.º 980/SP, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 21.11.1979, destacou-se.
[11]1.ª Turma, REsp. n.º 23.121/GO, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 08.11.1993, destacou-se.
[12]FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 3.ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 103.
[13]MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 16.ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 601, destacou-se.
[14]MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 689.
[15]BARROSO, Luiz Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas; limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 386, destacou-se.
Fonte: TJ/PR
Insurge-se o impetrante contra o ato do Governador do Estado que nega cumprimento ao disposto no § 5.º do art. 85 da Constituição Estadual, por entender que se trata de uma norma inconstitucional.
Como se sabe, está tramitando no Supremo Tribunal Federal a ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) n.º 4545, pela qual se postula a declaração de inconstitucionalidade do referido preceito, que diz: "Cessada a investidura no cargo de Governador do Estado, quem o tiver exercido em caráter permanente fará jus, a título de representação, desde que não tenha sofrido suspensão dos direitos políticos, a um subsídio mensal e vitalício, igual ao vencimento do cargo de desembargador do Tribunal de Justiça do Estado".
O relator do mandado, desembargador Xisto Pereira, entende que não há razão para suspender os efeitos do referido ato do Governador do Estado.
Leia abaixo a decisão na íntegra:
MANDADO DE SEGURANÇA N.º 830.155-5 DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA.
IMPETRANTE: Orlando Pessuti.
IMPETRADO: Governador do Estado do Paraná.
RELATOR: Des. Xisto Pereira (em substituição ao Des. Marco Antonio de Moraes Leite).
Vistos e examinados...
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Orlando Pessuti alegando violação a seu direito líquido e certo – dito "invalidado" pelo atual Chefe do Poder Executivo Estadual – de receber verba de representação mensal e vitalícia por ter exercido, de abril a dezembro de 2010, o cargo de Governador do Estado (CE, art. 85, § 5.º)[1].
Sustenta, em síntese, que:
(a) está em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal a ADI n.º 4545/PR, ainda pendente de julgamento, por intermédio da qual se postula a declaração de inconstitucionalidade do mencionado § 5.º do art. 85 da Constituição deste Estado;
(b) é nula a decisão prolatada pelo atual Chefe do Poder Executivo Estadual por não ter sido observado o devido processo legal administrativo, haja vista o exíguo prazo de 5 dias que lhe foi concedido para prévia manifestação, insuficiente (e por isso não razoável) à satisfação, em sua plenitude, do contraditório e da ampla defesa;
(c) também se afigura ilegal referido ato administrativo em razão da limitação, imposta ao poder de autotutela do Administrador Público, porque se encontra pendente de julgamento perante a Excelsa Corte a aludida ação direta de inconstitucionalidade; e
(d) o Governador do Estado, após ter sido notificado a prestar informações, "ao seu arbítrio e exorbitando do Direito, anulou os atos concessivos das vantagens, antecipando a própria decisão de mérito da Suprema Corte ainda não dada a conhecer. Ou seja, a autoridade coatora supostamente pagou verba indevida ao impetrante desde que assumiu e apenas determinou a cessação do pagamento quando não mais poderia fazê-lo por falta de superveniente competência", tanto mais porque o dispositivo legal impugnado, ausente a concessão liminar de tutela de urgência pela Excelsa Corte com o fim de suspender sua eficácia, goza de presunção de constitucionalidade.
Aduzindo, a título de risco na demora, estar sofrendo sacrifício pessoal e moral imponderável, pede a concessão de liminar, "INAUDITA ALTERA PARTE, para o fim de, até o julgamento em definitivo da segurança:
(a) se suspender os efeitos do ato de invalidação do ato concessivo do pagamento de verba de representação ao impetrante, ex-governador do Estado do Paraná, datado de 26 de maio de 2011; e
(b) se entendido necessário, determinar-se a criação de conta judicial para prévio depósito dos valores mensais a que faz jus o impetrante, em valor idêntico àquele que se requer seja determinado depositar em sua conta-corrente pessoal, já usada para o mesmo fim, restaurando-se o status quo ante e, ao mesmo tempo, permitindo a constituição de fundo para ressarcimento do erário estadual, se for o caso"[2].
Relatei.
Decido:
Contra o mesmo ato administrativo aqui impugnado[3] foram impetrados os mandados de segurança n.ºs 770.964-4 (impetrante Roberto Requião de Mello e Silva, sendo Relator o Des. Antonio Loyola Vieira), 792.387-1 (impetrante Jaime Lerner, sendo Relator o Des. Sérgio Arenhart) e 793.432-5 (impetrante Mário Pereira, sendo Relator o Des. Rabello Filho).
Eventual conexão pela possível comunhão entre as causas de pedir ou os objetos (pedidos) dessas ações mandamentais (CPC, art. 103)[4], a ensejar, se for o caso, sejam reunidas para julgamento simultâneo com o fito de evitar decisões conflitantes, é questão que adiante poderá ser analisada, ainda que não deduzida pelas partes (ou seja, de ofício).
Dito isso e em que pesem os bem lançados argumentos contidos na inicial deste writ, subscrita por renomados causídicos, dentre eles o professor Dr. Daniel Ferreira, não se me afigura plausível, nesta fase de cognição sumária, o direito líquido certo afirmado em juízo.
Apesar do prazo de 5 dias concedido ao impetrante na via administrativa para manifestação prévia, antes de ser levado a efeito o ato aqui inquinado de coator, não se antevê, concretamente, tenha ocorrido prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, haja vista o teor da peça de fls. 366/381, na qual se vê o desenvolvimento jurídico de várias teses, algumas semelhantes às deduzidas na inicial deste mandado de segurança. Além disso, a questão em debate é unicamente de direito, dispensando a dilação probatória.
Por outro lado, embora vigente o § 5.º do art. 85 da Constituição Estadual e, por isso, se presuma, em tese, constitucional, a nossa Suprema Corte, em caso semelhante, assim já decidiu:
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 35, DE 20 DE DEZEMBRO DE 2006, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. ACRÉSCIMO DO ART. 29-A, CAPUT e §§ 1.º, 2.º E 3.º, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS GERAIS E TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO SUL-MATO-GROSSENSE. INSTITUIÇÃO DE SUBSÍDIO MENSAL E VITALÍCIO AOS EX-GOVERNADORES DAQUELE ESTADO, DE NATUREZA IDÊNTICA AO PERCEBIDO PELO ATUAL CHEFE DO PODER EXECUTIVO ESTADUAL. GARANTIA DE PENSÃO AO CÔNJUGE SUPÉRSTITE, NA METADE DO VALOR PERCEBIDO EM VIDA PELO TITULAR. 1. Segundo a nova redação acrescentada ao Ato das Disposições Constitucionais Gerais e Transitórias da Constituição de Mato Grosso do Sul, introduzida pela Emenda Constitucional n. 35/2006, os ex-Governadores sul-mato-grossenses que exerceram mandato integral, em 'caráter permanente', receberiam subsídio mensal e vitalício, igual ao percebido pelo Governador do Estado. Previsão de que esse benefício seria transferido ao cônjuge supérstite, reduzido à metade do valor devido ao titular. 2. No vigente ordenamento republicano e democrático brasileiro, os cargos políticos de chefia do Poder Executivo não são exercidos nem ocupados 'em caráter permanente', por serem os mandatos temporários e seus ocupantes, transitórios. 3. Conquanto a norma faça menção ao termo 'benefício', não se tem configurado esse instituto de direito administrativo e previdenciário, que requer atual e presente desempenho de cargo público. 4. Afronta ao equilíbrio federativo e aos princípios da igualdade, da impessoalidade, da moralidade pública e da responsabilidade dos gastos públicos (arts. 1.º, 5.º, caput, 25, § 1.º, 37, caput e inc. XIII, 169, § 1.º, inc. I e II, e 195, § 5.º, da Constituição da República). 5. Precedentes. 6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 29-A e seus parágrafos do Ato das Disposições Constitucionais Gerais e Transitórias da Constituição do Estado de Mato Grosso do Sul"[5].
Nesse precedente a ilustre Ministra Relatora fez consignar em seu respeitável voto que "Em pelo menos três ações diretas de inconstitucionalidade o Supremo Tribunal Federal foi convocado para se manifestar sobre matéria análoga a que aqui se põe a exame. E, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1.461-Amapá, Relator o Ministro Maurício Corrêa, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, em 26.6.1996, que:
"EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA LIMINAR. EX-GOVERNADOR DE ESTADO. SUBSÍDIO MENSAL E VITALÍCIO A TÍTULO DE REPRESENTAÇÃO. EMENDA À CONSTITUIÇÃO N.º 003, DE 30 DE NOVEMBRO DE 1995, DO ESTADO DO AMAPÁ. 1. Normas estaduais que instituíram subsídio mensal e vitalício a título de representação para Governador de Estado e Prefeito Municipal, após cessada a investidura no respectivo cargo, apenas foram acolhidas pelo Judiciário quando vigente a norma-padrão no âmbito federal. 2. Não é, contudo, o que se verifica no momento, em face de inexistir parâmetro federal correspondente, suscetível de ser reproduzido em Constituição de Estado-Membro. 3. O Constituinte de 88 não alçou esse tema a nível constitucional. 4. Medida liminar deferida".
De se observar, ainda, que na mencionada ADI n.º 4545/PR, ajuizada, repita-se, contra a norma contida no § 5.º do art. 85 da nossa Constituição Estadual, a Advocacia-Geral da União e a Procuradoria-Geral da República já se manifestaram pela sua procedência, encontrando-se os autos, nos moldes do art. 12 da Lei Federal n.º 9.868/1999, no aguardo de julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal[6].
Aliás, este Tribunal de Justiça, por seu Órgão Especial, no julgamento (do qual participei) do agravo regimental n.º 792.387-1/01 no mandado de segurança n.º 792.387-1, interposto pelo ex-Governador Jaime Lerner, já teve a oportunidade de assim proclamar:
"AGRAVO. MANDADO DE SEGURANÇA. VERBA DE REPRESENTAÇÃO A EX-GOVERNADORES. LIMINAR INDEFERIDA. INVALIDADE
DE ATO ADMINISTRATIVO POR VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE APARÊNCIA DO BOM DIREITO. JUÍZO DE COGNIÇÃO SUMÁRIA. ATOS NORMATIVOS ANÁLOGOS JÁ DECLARADOS INCONSTITUCIONAIS PELO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI ESPECÍFICA AGUARDANDO JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE PERIGO DE DEMORA. VANTAGEM PECUNIÁRIA SUSCETÍVEL DE PAGAMENTO DESDE O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. RECURSO
NÃO PROVIDO"[7].
Diante desse panorama é possível concluir, ainda que em cognição não-exauriente, isto é, em juízo provisório, que não exala aroma de um bom direito a tese de que houve, no caso em exame, limitação ao poder de autotutela da Administração Pública porque, jurisdicionalizada a matéria perante a nossa Suprema Corte, o atual Chefe do Poder Executivo Estadual não mais detinha competência para a prática do ato administrativo impugnado por intermédio deste mandamus.
Nas condições antes analisadas, em verdade, do atual Chefe do Poder Executivo Estadual não era de se esperar outra postura, ainda mais em razão de já ter o Supremo Tribunal Federal se manifestado acerca da possibilidade de a Administração Pública deixar de aplicar lei que se repute inconstitucional, segundo se vê dos seguintes julgados:
(a) "Os Poderes Executivo e Legislativo, por sua chefia – e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade –, podem tão-só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais"[8].
(b) "O Poder Executivo não é obrigado a cumprir leis que considere inconstitucionais"[9].
(c) "É constitucional decreto do Chefe do Poder Executivo determinando aos órgãos a ele subordinados que se abstenham de dar execução a dispositivos vetados por falta de iniciativa do projeto e promulgados após a rejeição do veto. O Poder Executivo pode deixar de cumprir leis inconstitucionais"[10].
O Superior Tribunal de Justiça, também nesse rumo, assim já decidiu:
"LEI INCONSTITUCIONAL. PODER EXECUTIVO. NEGATIVA DE EFICÁCIA. O PODER EXECUTIVO DEVE NEGAR EXECUÇÃO A ATO NORMATIVO QUE LHE PAREÇA INCONSTITUCIONAL"[11].
É do voto condutor desse precedente que "Quando negou execução ao dispositivo de lei que lhe pareceu inconstitucional, o Estado, através dos atos impugnados pelos impetrantes, mostrou-se zeloso com o primado da Constituição".
A transcrição dessa assertiva é importante para demonstrar que do Administrador Público também se exige cuidado e respeito com o texto da Constituição Federal, pois de acordo com a lição de Juarez Freitas "o controle social pode, com certo elastério, ser considerado como espécie do controle de constitucionalidade, ainda que rigorosamente inconfundível com o derradeiro controle jurisdicional, comprometido este com a defesa da Constituição até mesmo contra maiorias episódicas"[12].
Isso significa que o atual Chefe do Poder Executivo Estadual, em razão de que não declarou a inconstitucionalidade apenas determinou cessasse a aplicação de uma lei reputada inconstitucional, não usurpou da competência da nossa Excelsa Corte.
Sua conduta, além do mais, também encontra respaldo em abalizados ensinamentos doutrinários.
Alexandre de Moraes, por exemplo, afirma que "O Poder Executivo, assim como os demais Poderes de Estado, está obrigado a pautar sua conduta pela estrita legalidade, observando, primeiramente, como primado do Estado de Direito Democrático, as normas constitucionais. Dessa forma, não há como exigir-se do Chefe do Poder Executivo o cumprimento de uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional, podendo e devendo, licitamente, negar-se cumprimento, sem prejuízo do exame posterior pelo Judiciário.
(...)
Ressalte-se que as leis e atos normativos são presumidamente constitucionais. Contudo, essa presunção, por ser relativa, poderá ser afastada, tanto pelos órgãos do Poder Judiciário, por meio do controle difuso de constitucionalidade, quanto pelo Poder Executivo, que poderá recusar-se a cumprir determinada norma legal por entendê-la inconstitucional, uma vez que, assim como os demais Poderes do Estado, também está obrigado a pautar sua conduta pela estrita legalidade, observando, primeiramente, como primado do Estado de Direito, as normas constitucionais"[13].
Hely Lopes Meirelles leciona que "as leis e atos inconstitucionais podem deixar de ser cumpridos pelas autoridades responsáveis por sua execução (não por agentes subalternos, nem por particulares) que assim os considerem, devendo, em tal caso, ajuizar a ação ou solicitar o seu ajuizamento. Essa conduta administrativa já está reconhecida e validada pelos nossos tribunais"[14].
E Luiz Roberto Barroso, com sua inegável autoridade, adverte que "A todos os Poderes da República compete a guarda da Constituição. Deve observá-la o Legislativo ao editar o direito positivo. Curva-se a ela o Executivo na prática de atos de administrativos e de governo. Efetiva-a o Judiciário ao aplicar contenciosamente o direito".
O ilustre jurista, citando vários doutrinadores que respaldam seu entendimento, tais como, Miguel Reale, Adroaldo Mesquita, Themístocles Brandão Cavalcanti, Vicente Rao, José Frederico Marques, Miranda Lima, Lúcio Bittencourt, Seabra Fagundes e Ronaldo Poletti, conclui que "o Chefe do Poder Executivo não só pode, como deve, deixar de aplicar a referida disposição legal, pois cabe-lhe reverenciar, antes de tudo, a Constituição Federal. Esta decisão é auto-executória e independe de prévio pronunciamento do Judiciário"[15].
Pelo exposto, indefiro a liminar pleiteada.
Notifique-se a autoridade impetrada, na forma do art. 7.º, inciso I, da Lei Federal n.º 12.016/2009, para que preste, no prazo de 10 dias, as informações que entender necessárias.
Dê-se ciência ao Procurador-Geral do Estado do Paraná para os fins do art. 7.º, inciso II, da mesma lei.
Colha-se, ao depois, o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.
Intimem-se.
Curitiba, 26.09.2011.
Des. Xisto Pereira.
Relator.
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[1]"Art. 85 (...) § 5.º. Cessada a investidura no cargo de Governador do Estado, quem o tiver exercido em caráter permanente fará jus, a título de representação, desde que não tenha sofrido suspensão dos direitos políticos, a um subsídio mensal e vitalício, igual ao vencimento do cargo de desembargador do Tribunal de Justiça do Estado".
[2]Inicial de fls. 02/40.
[3]De fls. 434/435.
[4]"Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir".
[5]Pleno, ADI n.º 3853/MS, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, DJe-131 de 26.10.2007.
[6]"Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação".
[7]AgravReg. n.º 792.387-1/01, Rel. Des. Vicente Del Prete Misurelli em substituição ao Des. Sérgio Arenhart, j. em 15.07.2011.
[8]Pleno, ADI n.º 221/DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 29.03.1990, destacou-se.
[9]RMS n.º 13.950/SP, Rel. Min. Amaral Santos, j. em 10.10.1968.
[10]Pleno, Representação n.º 980/SP, Rel. Min. Moreira Alves, j. em 21.11.1979, destacou-se.
[11]1.ª Turma, REsp. n.º 23.121/GO, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 08.11.1993, destacou-se.
[12]FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 3.ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 103.
[13]MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 16.ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 601, destacou-se.
[14]MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 689.
[15]BARROSO, Luiz Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas; limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p. 386, destacou-se.
Fonte: TJ/PR
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