A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o estado de Pernambuco não pode cobrar da Construtora OAS Ltda. a diferença das alíquotas interestaduais e internas do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) relativa à aquisição de materiais em outras unidades da federação, para utilização como insumos na construção civil em obra realizada no estado.
A empresa impetrou mandado de segurança contra a cobrança praticada pela Secretaria de Fazenda de Pernambuco, alegando ofensa a seu direito líquido e certo de não recolher diferença de alíquotas de ICMS na aquisição de insumos. A construtora fundamentou o pedido na sua condição de empresa contribuinte de ISS, e não de ICMS. A defesa alegou ainda não estar adquirindo os materiais para comercialização, e sim para utilização em sua atividade fim — os chamados insumos.
O Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE), por maioria de votos, negou o pedido. Mencionou que não desconhece a jurisprudência pacífica do STJ no sentido de que as empresas de construção civil que adquirem materiais para empregá-los como insumos, e não para comercializá-los, não são contribuintes do ICMS, mas apenas do ISS. Entretanto, não teria sido apresentada cópia do contrato social ou outro documento hábil que provasse que a empresa não promove circulação de mercadorias.
A construtora alegou que a ausência do contrato social não corresponderia a uma falha na produção de provas, mas sim a uma irregularidade processual, já que o contrato social ou estatuto da pessoa jurídica deveria acompanhar a procuração dos seus advogados, e a prova do legítimo mandato é necessária à constituição e ao desenvolvimento válido e regular do processo.
A defesa entendeu que o mandado de segurança possuía, então, uma irregularidade processual. Dessa forma, deveria ter sido observado o artigo 13 do Código de Processo Civil (CPC), o qual assevera que, verificando incapacidade processual ou irregularidade de representação das partes, o juiz deve assinalar prazo para que seja sanado o defeito, o que não teria ocorrido no caso.
O relator do recurso em mandado de segurança, ministro Luiz Fux, mencionou em seu voto diversos precedentes do STJ no sentido de que a incapacidade processual ou a irregularidade na representação decorrente da falta de juntada do contrato social ou dos atos constitutivos da empresa ensejam a suspensão do processo para que seja concedido prazo para a parte solucionar o defeito, conforme previsto no artigo 13 do CPC.
O ministro também mencionou o entendimento consolidado pela Primeira Seção do Tribunal segundo o qual as empresas de construção civil, ao adquirirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade fim, não são contribuintes do ICMS, não podendo ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo estado destinatário.
A Primeira Turma acompanhou o voto do relator para, reformando o acórdão estadual, determinar que o estado de Pernambuco abstenha-se de exigir o recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de aquisição de insumos para utilização na atividade fim da Construtora OAS.
Inteiro Teor
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 23.799 - PE (2007⁄0059589-0)
RELATOR: MINISTRO LUIZ FUX
RECORRENTE: CONSTRUTORA OAS LTDA
ADVOGADO: FELIPE ANDRADE L SÁ DE MELO E OUTRO(S)
T. ORIGEM: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
IMPETRADO: SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DE PERNAMBUCO
RECORRIDO: ESTADO DE PERNAMBUCO
PROCURADOR: FREDERICO JOSÉ MATOS DE CARVALHO E OUTRO(S)
EMENTA
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÃO DE INSUMOS POR CONSTRUTORA MEDIANTE OPERAÇÃO INTERESTADUAL. EXIGÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA DA UNIDADE FEDERADA DE DESTINO. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE ECONÔMICA SUJEITA A TRIBUTAÇÃO PELO ISSQN. DIREITO LÍQUIDO E CERTO QUE PODE SER COMPROVADO PELO CONTRATO SOCIAL NÃO JUNTADO QUANDO DA IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA EMPRESA. CARACTERIZAÇÃO. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE PRAZO RAZOÁVEL PARA SANEAMENTO DO DEFEITO PROCESSUAL. ARTIGO 13, DO CPC. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. TEORIA DA CAUSA MADURA. CABIMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 1.135.489⁄AL).
1. A incapacidade processual ou a irregularidade na representação decorrente da falta de juntada do contrato social ou dos atos constitutivos da empresa enseja a suspensão do processo para que seja concedido prazo razoável à parte para supressão do defeito, ex vi do disposto no artigo 13, do CPC, cuja aplicação é de rigor inclusive em sede de mandado de segurança (Precedentes do STJ: RMS 19.311⁄PB, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 25.08.2009, DJe 05.10.2009; REsp 437.552⁄PE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 24.05.2005, DJ 01.07.2005; RMS 6.274⁄AM, Rel. Ministro Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 27.08.2002, DJ 23.09.2002; e RMS 12.633⁄TO, Rel. Ministro Vicente Leal, Sexta Turma, julgado em 05.06.2001, DJ 13.08.2001).
2. A teoria da causa madura (artigo 515, § 3º, do CPC) é aplicável ao recurso ordinário constitucional, viabilizando a análise do meritum do mandado de segurança, em segundo grau, uma vez sanado o defeito na representação processual, mediante a juntada do estatuto social da empresa (fls. 154⁄162 e 206⁄230), bem como cumpridas as providências enumeradas no artigo 7º, da Lei 12.016⁄2009.
3. In casu, a controvérsia mandamental cinge-se à possibilidade ou não de se exigir pagamento de diferencial de alíquota de ICMS das empresas atuantes no ramo de construção civil que realizem operações interestaduais de aquisição de insumos para utilização em sua atividade fim.
4. As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedente da Primeira Seção submetido o rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 1.135.489⁄AL, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 09.12.2009, DJe 01.02.2010).
5. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946⁄MS).
6. Recurso ordinário provido para, reformando o acórdão regional, conceder a segurança, determinando que a autoridade coatora abstenha-se de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de aquisição de insumos para utilização na atividade fim da empresa de construção civil.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança para, reformando o acórdão regional, conceder a segurança, determinando que a autoridade coatora abstenha-se de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de aquisição de insumos para utilização na atividade fim da empresa de construção civil, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima, Benedito Gonçalves (Presidente) e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 16 de novembro de 2010(Data do Julgamento)
MINISTRO LUIZ FUX
Relator
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 23.799 - PE (2007⁄0059589-0)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por CONSTRUTORA OAS LTDA., com fulcro no artigo 105, II, "b", da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no intuito de ver reformado acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, cuja ementa restou assim vazada:
"MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA DA CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE INSUMOS EM OUTROS ESTADOS. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO PELA IMPETRANTE. SEGURANÇA DENEGADA.
1. A jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que as empresas da construção civil, que adquirem materiais com a finalidade de empregá-los como insumos e não para comercializá-los não são contribuintes do ICMS, mas apenas do ISS.
2. Assim é que o diferencial de alíquotas somente pode ser cobrado das empresas da construção civil contribuintes do ICMS.
3. Por outro lado, sabe-se que para a comprovação do direito líquido e certo que embasa o pedido de mandado de segurança, mister se faz a juntada de prova pré-constituída. A impetrante, todavia, não traz à colação cópia de seu contrato social ou de qualquer outro documento hábil a demonstrar que não promove a circulação de mercadorias.
4. O mandado de segurança não permite dilação probatória para fins de constatação das circunstâncias acima apontadas. A narração dos fatos na exordial e a documentação acostada a ela devem, desde o início, demonstrar a existência do direito líquido e certo.
5. Segurança denegada, por maioria de votos, ante a ausência de comprovação do direito líquido e certo, ressalvando-se que a impetrante poderá renovar os pedidos pelas vias ordinárias ou através de outro mandamus, caso realize a demonstração de seu direito líquido e certo."
Noticiam os autos que CONSTRUTORA OAS LTDA., empresa do ramo de construção civil, impetrou mandado de segurança, em 03.12.1997, em face de suposto ato ilegal praticado pelo SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DE PERNAMBUCO, que a intimou a recolheu o ICMS complementar referente à diferença das alíquotas interestaduais e internas proveniente de aquisição de materiais adquiridos pela impetrante em outras unidades da Federação para empregar em obra realizada no Estado. Na exordial, alegou que: (i) as empresas de construção civil não são contribuintes de ICMS, mas, sim de ISS, à luz do disposto no item 32, da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406⁄68, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar 56⁄87; (ii) "a única hipótese que possibilita enquadrar uma empresa de construção civil como contribuinte de ICMS é a execução do serviço com fornecimento da mercadoria, produzidas pelo próprio prestador do serviço, fora do local da obra, e somente neste momento", sendo certo que "a impetrante não exerce este tipo de atividade"; (iii) sua inscrição no cadastro de contribuintes de ICMS decorre da imposição prevista no artigo 64, II, do Decreto Estadual 14.876⁄91; (iv) "a exigência de complementação de alíquota só é possível quando se trata de operação entre contribuintes do ICMS e definitivamente a impetrante não o é"; e (iv) as empresas de construção civil não são consumidores finais do ICMS, uma vez que "celebram contratos para a execução de obras civis e, por conseguinte, ficam obrigadas a adquirir materiais", os quais "são aplicados nas obras que serão entregues aos tomadores dos serviços, os quais são os adquirentes daqueles bens", razão pela qual se dessume que "aqueles 'materiais' não são destinados à mercancia", mas, sim, "insumos utilizados na prestação do serviço".
Ao final, a impetrante formulou os seguintes pedidos:
"a) face ao periculum in mora e ao fumus boni iuris presentes, seja deferida MEDIDA LIMINAR, resguardando-se, desde logo o direito líquido e certo da impetrante, nos termos do inciso II, do art. 7º, da Lei 1.533⁄51, sendo determinado a expedição de ofício à AUTORIDADE IMPETRADA, Sr. Secretário da Fazenda do Estado de Pernambuco, desfazendo o ato coator consubstanciado no documento em anexo, e para que se abstenha de cobrar ICMS relativo à diferencial de alíquotas até a prolação da sentença do MANDAMUS;
(...)
d) finalmente, processada a presente medida na forma da lei, seja concedida a SEGURANÇA, em caráter definitivo, para garantir o direito líquido e certo da impetrante, desfazendo o ato coator consubstanciado no documento em anexo, e que seja vedado o lançamento de todo e qualquer ICMS referente ao diferencial de alíquotas."
Após indeferida a liminar requerida, o Tribunal de origem, por maioria de votos, denegou a segurança, nos termos da ementa anteriormente transcrita. No voto-condutor do acórdão, o Desembargador Relator consignou que "a falta do contrato social faz com que restem dúvidas até mesmo sobre a atividade desenvolvida pela empresa", não se podendo "afirmar, com certeza, se o objeto social é realmente a execução de atividades de construção civil". De acordo com o julgador, "mesmo entendendo que as empresas de construção civil, quando não promovem a circulação de mercadorias, não são contribuintes do ICMS, não deve ser deferida a segurança à impetrante, haja vista não ter comprovado as atividades por ela desenvolvidas".
Nas razões do recurso ordinário, sustenta a impetrante que:
"Como se observa, o fundamento do julgamento de improcedência foi a ausência de prova de que a recorrente exerce unicamente atividades de prestação de serviço, e não de comércio.
Observe como o douto relator fundamentou seu voto:
'A falta do contrato social faz com que restem dúvidas até mesmo sobre a atividade desenvolvida pela empresa. Não se pode afirmar, com certeza, se o objeto social é realmente a execução de atividades de construção civil.' (fls. 119)
Ocorre, na verdade, que a ausência de contrato social corresponde não apenas a uma falha na produção probatória, mas, principalmente uma irregularidade na representação processual.
É que o contrato social ou estatuto da pessoa jurídica, além do ato de nomeação dos administradores, é instrumento que deve acompanhar, necessariamente, a procuração dos seus patronos, como forma de demonstrar que o mandato lhe foi conferido de acordo com as regras sociais.
Portanto, mais do que uma prova do direito material, o contrato social é uma prova do direito formal, da regularidade de constituição do procurador judicial.
E a prova do legítimo mandato é um pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.
Conclui-se que, na verdade, o MS tinha, desde a origem, uma irregularidade processual.
Mas, mesmo se ressentindo dessa irregularidade, o processo foi julgado, sem que a parte interessada fosse antes intimada para providenciar a regularização.
A esse respeito, diz o art. 13, do CPC:
'Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito. Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providência couber:
I - ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo;
II - ao réu, reputar-se-á revel;
III - ao terceiro, será excluído do processo.'
(...)
Eis que, antes de levar o processo a julgamento, o MM. magistrado relator deveria, pela regra processual de observância obrigatória, ter suspendido o processo e determinado a intimação da parte para sanar a falta.
(...)
A Corte Especial do STJ firmou jurisprudência unânime quanto à possibilidade de regularização, na instância ordinária, da falta de procuração nos autos.
(...)
É certo que o acórdão recorrido não extinguiu o processo, sem julgamento de mérito, pela art. 267, IV ('quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo'); ao contrário, enfrentou o mérito, mas indeferiu o pedido por ausência de prova.
Mas, na situação dos autos, em que a prova do direito material, segundo o entendimento do juiz, dependeria do mesmo documento apto para provar a regularidade processual, tem-se que o julgamento de mérito equivaleu ao julgamento terminativo.
E, como diz a lei, antes do julgamento, deveria ter sido dado à parte oportunidade para sanar a representação. Por esse motivo, é nulo o acórdão recorrido."
Alega, ainda, a impetrante, que é fato notório⁄incontroverso (que independe de prova à luz do artigo 334, incisos I e III, do CPC) que a Construtora OAS é empresa dedicada unicamente à construção civil, que não realiza transações mercantis.
Apresentadas contra-razões pela Fazenda Estadual, nas quais se pugna, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso, ante a violação do artigo 4º, da Lei 9.800⁄99. De acordo com a recorrida, "a recorrente não atendeu a exigência legal prevista no artigo 4º, da Lei 9.800, de 26 de maio de 1999, que disciplina que as peças originais a serem entregues em cartório, no prazo máximo de 05 (cinco) dias, devam corresponder exatamente às remetidas por fac-simile". Sustenta que apenas quatro documentos acompanharam as razões recursais enviadas via fax, quais sejam, o comprovante de pagamento das custas recursais e cópias reduzidas das razões recursais. Alega que, "diferentemente, o original do recurso apresentado às fls. 187⁄197, faz-se acompanhar de 09 (nove) documentos, sendo 02 (dois) deles os originais dos juntados às fls. 182⁄183 e os outros 07 (sete), em 33 (trinta e três) laudas, documentos novos, que não acompanharam o fac-símile enviado ao TJPE". Alfim, defende a manutenção do acórdão recorrido.
O parquet federal opina pelo parcial provimento do recurso ordinário, nos termos da seguinte ementa:
"RECURSO ORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÃO DE INSUMOS POR CONSTRUTORA MEDIANTE OPERAÇÃO INTERESTADUAL. EXIGÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA DA UNIDADE FEDERADA DE DESTINO. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE ECONÔMICA SUJEITA A TRIBUTAÇÃO PELO ISSQN. PARECER PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO.
1. Antes de constituir deficiência probatória demonstrativa de ausência de direito líquido e certo, a ausência de ato constitutivo da recorrente nos autos configura, a teor do artigo 13, do CPC, vício de representação sanável. A não oportunização do ensejo para saneamento revela nulidade no julgado.
2. Na esteira da jurisprudência desta E. Corte Superior, não há incompatibilidade entre a disciplina suspensiva preconizada no art. 13, do CPC, e a ritualística própria do mandado de segurança.
3. Nas operações interestaduais de aquisição de insumos para aplicação em sua atividade fim, a construtora recorrente não está subordinada à obrigação de recolher o diferencial de alíquota de ICMS. Nos termos da jurisprudência afirmada pela E. STJ, a atividade da construção civil está compreendida no âmbito de incidência do ISSQN;
4. Parecer pelo parcial provimento do recurso ordinário."
Consta ainda do parecer ministerial assertiva no sentido de que:
"... na medida em que apresentado o contrato social da construtora recorrente e suficientemente comprovada a sua dedicação à exploração da construção civil, mostra-se aplicável a autorização cognitiva alojada no § 3º, do art. 515, do CPC, pelo que se deverá conceder a ordem para impedir que a autoridade fazendária estadual exija da recorrente o recolhimento do ICMS nas operações interestaduais de aquisição de insumos.
Deve-se ressalvar, contudo, ante à elasticidade dos objetos sociais visados pela recorrente (fl. 156, cláusula segunda do contrato social), que a ordem deve se limitar à atuação da recorrente no âmbito da construção civil."
É o relatório.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 23.799 - PE (2007⁄0059589-0)
EMENTA
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÃO DE INSUMOS POR CONSTRUTORA MEDIANTE OPERAÇÃO INTERESTADUAL. EXIGÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA DA UNIDADE FEDERADA DE DESTINO. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE ECONÔMICA SUJEITA A TRIBUTAÇÃO PELO ISSQN. DIREITO LÍQUIDO E CERTO QUE PODE SER COMPROVADO PELO CONTRATO SOCIAL NÃO JUNTADO QUANDO DA IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA EMPRESA. CARACTERIZAÇÃO. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE PRAZO RAZOÁVEL PARA SANEAMENTO DO DEFEITO PROCESSUAL. ARTIGO 13, DO CPC. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. TEORIA DA CAUSA MADURA. CABIMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 1.135.489⁄AL).
1. A incapacidade processual ou a irregularidade na representação decorrente da falta de juntada do contrato social ou dos atos constitutivos da empresa enseja a suspensão do processo para que seja concedido prazo razoável à parte para supressão do defeito, ex vi do disposto no artigo 13, do CPC, cuja aplicação é de rigor inclusive em sede de mandado de segurança (Precedentes do STJ: RMS 19.311⁄PB, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 25.08.2009, DJe 05.10.2009; REsp 437.552⁄PE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 24.05.2005, DJ 01.07.2005; RMS 6.274⁄AM, Rel. Ministro Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 27.08.2002, DJ 23.09.2002; e RMS 12.633⁄TO, Rel. Ministro Vicente Leal, Sexta Turma, julgado em 05.06.2001, DJ 13.08.2001).
2. A teoria da causa madura (artigo 515, § 3º, do CPC) é aplicável ao recurso ordinário constitucional, viabilizando a análise do meritum do mandado de segurança, em segundo grau, uma vez sanado o defeito na representação processual, mediante a juntada do estatuto social da empresa (fls. 154⁄162 e 206⁄230), bem como cumpridas as providências enumeradas no artigo 7º, da Lei 12.016⁄2009.
3. In casu, a controvérsia mandamental cinge-se à possibilidade ou não de se exigir pagamento de diferencial de alíquota de ICMS das empresas atuantes no ramo de construção civil que realizem operações interestaduais de aquisição de insumos para utilização em sua atividade fim.
4. As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedente da Primeira Seção submetido o rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 1.135.489⁄AL, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 09.12.2009, DJe 01.02.2010).
5. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946⁄MS).
6. Recurso ordinário provido para, reformando o acórdão regional, conceder a segurança, determinando que a autoridade coatora abstenha-se de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de aquisição de insumos para utilização na atividade fim da empresa de construção civil.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Preliminarmente, forçoso assinalar que a Corte Especial adotou a tese de que a aplicação da Lei 9.800⁄99 não exige que a petição do recurso interposto via fac-símile venha acompanhada de cópia de todos os documentos que o instruem.
É o que se depreende da leitura das ementas dos seguintes arestos oriundos da Corte Especial:
"PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO POR FAX, PERANTE O TRIBUNAL DE ORIGEM, SEM AS CÓPIAS QUE FORMAM O INSTRUMENTO, POSTERIORMENTE APRESENTADAS JUNTAMENTE COM O ORIGINAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA DA REMESSA DAS REFERIDAS CÓPIAS, PELA LEI Nº 9.800⁄99. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI DE MODO A VIABILIZAR, TANTO QUANTO POSSÍVEL, A ATUAÇÃO DO TRIBUNAL. HIPÓTESE EM QUE A FINALIDADE DA LEI Nº 9.800⁄99 É DE FACILITAÇÃO DE ACESSO AO PROTOCOLO. CONTRA-SENSO EM INTERPRETÁ-LA DO MODO A RESTRINGI-LO.
- A Lei 9.800⁄99 não disciplina nem o dever nem a faculdade do advogado, ao usar o protocolo via fac-simile, transmitir, além da petição de razões do recurso, cópia dos documentos que o instruem.
Por isso a aplicação da nova lei exige interpretação que deve ser orientada pelas diretrizes que levaram o legislador a editá-la, agregando-lhe os princípios gerais do direito.
- Observados os motivos e a finalidade da referida lei, que devem ser preservados acima de tudo, apontam-se as seguintes razões que justificam a desnecessidade da petição do recurso vir acompanhada de todos os documentos, que chegarão ao Tribunal na forma original: primeiro, não há prejuízo para a defesa do recorrido, porque só será intimado para contra-arrazoar após a juntada dos originais aos autos; segundo, o recurso remetido por fac-simile deverá indicar o rol dos documentos que o acompanham e é vedado ao recorrente fazer qualquer alteração ao juntar os originais; terceiro, evita-se um congestionamento no trabalho da secretaria dos gabinetes nos fóruns e tribunais, que terão de disponibilizar um funcionário para montar os autos do recurso, especialmente quando o recurso vier acompanhado de muitos documentos; quarto, evita-se discussão de disparidade de documentos enviados, com documentos recebidos; quinto, evita-se o congestionamento nos próprios aparelhos de fax disponíveis para recepção do protocolo; sexto e principal argumento: é vedado ao intérprete da lei editada para facilitar o acesso ao Judiciário, fixar restrições, criar obstáculos, eleger modos que dificultem sua aplicação.
Recurso conhecido e provido." (REsp 901.556⁄SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 21.05.2008, DJe 03.11.2008)
"PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO FUNDADO NO ART. 544, DO CPC. INTERPOSIÇÃO POR FAC-SÍMILE SEM AS PEÇAS QUE FORMAM O INSTRUMENTO. POSTERIOR APRESENTAÇÃO DAS CÓPIAS, COM O ORIGINAL DA PETIÇÃO. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DA LEI Nº 9.800⁄99.
I - "A Lei 9.800⁄99 não disciplina nem o dever nem a faculdade do advogado, ao usar o protocolo via fac-simile, transmitir, além da petição de razões do recurso, cópia dos documentos que o instruem. Por isso a aplicação da nova lei exige interpretação que deve ser orientada pelas diretrizes que levaram o legislador a editá-la, agregando-lhe os princípios gerais do direito." II - "Observados os motivos e a finalidade da referida lei, que devem ser preservados acima de tudo, apontam-se as seguintes razões que justificam a desnecessidade da petição do recurso vir acompanhada de todos os documentos, que chegarão ao Tribunal na forma original: primeiro , não há prejuízo para a defesa do recorrido, porque só será intimado para contra-arrazoar após a juntada dos originais aos autos; segundo , o recurso remetido por fac-simile deverá indicar o rol dos documentos que o acompanham e é vedado ao recorrente fazer qualquer alteração ao juntar os originais; terceiro , evita-se um congestionamento no trabalho da secretaria dos gabinetes nos fóruns e tribunais, que terão de disponibilizar um funcionário para montar os autos do recurso, especialmente quando o recurso vier acompanhado de muitos documentos; quarto, evita-se discussão de disparidade de documentos enviados, com documentos recebidos; quinto, evita-se o congestionamento nos próprios aparelhos de fax disponíveis para recepção do protocolo; sexto e principal argumento: é vedado ao intérprete da lei editada para facilitar o acesso ao Judiciário, fixar restrições, criar obstáculos, eleger modos que dificultem sua aplicação." (REsp 901.556⁄SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgamento em 21⁄06⁄2008).
III - Embargos de divergência providos." (EAg 994.721⁄SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, julgado em 05.11.2008, DJe 04.12.2008)
Merece prosperar a pretensão recursal.
Isto porque a incapacidade processual ou a irregularidade na representação decorrente da falta de juntada do contrato social ou dos atos constitutivos da empresa enseja a suspensão do processo para que seja concedido prazo razoável à parte para supressão do defeito, ex vi do disposto no artigo 13, do CPC, cuja aplicação é de rigor inclusive em sede de mandado de segurança.
No mesmo diapasão, confiram-se as ementas dos seguintes julgados desta Corte:
"RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO CIVIL. DEFENSOR PÚBLICO ESTADUAL. ATUAÇÃO EM CAUSA PRÓPRIA. IMPEDIMENTO. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 13 DO CPC. CABIMENTO. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça há muito consolidou-se no sentido de que, em respeito à instrumentalidade das formas, deve incidir o disposto no artigo 13 do Código Processual Civil também nas hipóteses de impedimento do advogado ou defensor subscritor da petição inicial, para que seja marcado prazo razoável para sanar a irregularidade.
2. Recurso ordinário provido. Retorno dos autos à Corte de origem para que, reformado o acórdão recorrido, seja intimado o impetrante, em prazo razoável, para que sane a irregularidade de sua representação." (RMS 19.311⁄PB, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 25.08.2009, DJe 05.10.2009)
"PROCESSO CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL – OPORTUNIDADE PARA REGULARIZAÇÃO – POSSIBILIDADE – ART. 13 DO CPC.
1. Inexiste incompatibilidade entre o art. 6º da Lei 1.533⁄51 e o art. 13 do CPC, devendo-se oportunizar a regularização da representação processual em sede de mandado de segurança.
Precedentes da Corte.
2. Recurso especial improvido." (REsp 437.552⁄PE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 24.05.2005, DJ 01.07.2005)
"RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – EFEITO SUSPENSIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO – AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO - ADVOGADO DA IMPETRANTE – VÍCIO SANÁVEL – ARTIGO 13 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – PRECEDENTES.
Tendo em vista princípios, como o da economia processual, a jurisprudência desta Corte, na exegese do artigo 13 do Código de Processo Civil, consolidou entendimento no sentido de que o magistrado deve assegurar prazo razoável para que a parte possa suprir eventual omissão ou deficiência relativa à incapacidade postulatória.
Recurso ordinário provido." (RMS 6.274⁄AM, Rel. Ministro Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 27.08.2002, DJ 23.09.2002)
"PROCESSUAL CIVIL. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. ADVOGADO. IMPEDIMENTO. PRAZO PARA REGULARIZAÇÃO. CPC, ART. 13.
- A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, interpretando o comando expresso no art. 13, do CPC, tem proclamado que o prazo para ser sanado eventual defeito de representação processual deve ser concebido como próprio para suprir omissão relativa a incapacidade postulatória.
- Recurso ordinário provido." (RMS 12.633⁄TO, Rel. Ministro Vicente Leal, Sexta Turma, julgado em 05.06.2001, DJ 13.08.2001)
A teoria da causa madura (artigo 515, § 3º, do CPC) é aplicável ao recurso ordinário constitucional, viabilizando a análise do meritum do mandado de segurança, em segundo grau, uma vez sanado o defeito na representação processual, mediante a juntada do estatuto social da empresa (fls. 154⁄162 e 206⁄230), bem como cumpridas as providências enumeradas no artigo 7º, da Lei 12.016⁄2009.
In casu, a controvérsia mandamental cinge-se à possibilidade ou não de se exigir pagamento de diferencial de alíquota de ICMS das empresas atuantes no ramo de construção civil que realizem operações interestaduais de aquisição de insumos para utilização em sua atividade fim.
A Primeira Seção, no âmbito de recurso especial representativo de controvérsia, consolidou a tese de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário:
"PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA.
1. As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276 AgR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946⁄MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p⁄ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218⁄MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343⁄DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769⁄DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007; AgRg no Ag 889.766⁄RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809⁄RR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245⁄RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112⁄MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009).
2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946⁄MS).
3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08⁄2008." (REsp 1.135.489⁄AL, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 09.12.2009, DJe 01.02.2010)
Com essas considerações, DOU PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA para, reformando o acórdão regional, CONCEDER A SEGURANÇA para determinar que a autoridade coatora abstenha-se de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de aquisição de insumos para utilização na atividade fim da empresa de construção civil.
Fonte: STJ e Revista Jurídica Netlegis, 02 de Dezembro de 2010.
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