terça-feira, 28 de setembro de 2010

A tributação do ICMS nas operações de remessa para demonstração e empréstimo de equipamento entre empresas de Estados diferentes

Milla Resina de Oliveira Batalha*

Quando, por algum motivo, uma empresa precisa circular um equipamento entre Estados distintos, surge a necessidade de saber o motivo dessa destinação, para que possa especificar corretamente referida transação na Nota Fiscal, de modo a evitar transtornos e principalmente para que essa mercadoria não seja apreendida ao ingressar no Estado de destino ou para que não incidam impostos indevidos.

O Art. 155, II da Constituição Federal, diz: que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre: Operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Quanto à Circulação podemos dizer que: "Circular significa para o Direito mudar de titular. Se um bem ou uma mercadoria mudam de titular, circula para efeitos jurídicos. Convenciona-se designar por titularidade de uma mercadoria, a circunstância de alguém deter poderes jurídicos de disposição sobre a mesma, sendo ou não seu proprietário (disponibilidade jurídica)." (Ataliba, Geraldo. Núcleo de definição constitucional do ICM. RDT 25/11).

"Circulação, juridicamente falando, é a passagem de bens de uma pessoa para outra, acarretando a mudança de titular" (Neto, Horácio Villen. A Incidência do ICMS na Atividade Praticada pelas Concessionárias de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica. RET nr. 32, jul/ago/03, p20).

Havendo a circulação da mercadoria, há obrigatoriamente a incidência do ICMS, exceto, nos casos em que há a suspensão ou a imunidade do imposto sobre a transação.

No caso de Remessa de Equipamento para Empréstimo ou Locação, não incide o ICMS, já que o artigo 3º Do Regulamento do ICMS de Mato Grosso do Sul, é taxativo quanto a imunidade.

Contudo, para que não haja a cobrança do ICMS na entrada dessa mercadoria, é necessário que haja um contrato de Empréstimo ou Locação entre as partes e que esta mercadoria seja devolvida no prazo de 120 (cento e vinte dias) contados da data da remessa da mercadoria.

Já no caso de Remessa para Demonstração, Mostruário ou Treinamento, o imposto fica suspenso, ou seja, durante o prazo de 60 (sessenta dias) contados da data da remessa, não há a necessidade de pagamento do imposto.

Caso o equipamento ou maquinário seja vendido, alienado, furtado, ou por algum motivo não retorne à origem no prazo de especificado no art. 7º. Do Regulamento do ICMS, enseja a cobrança imediata do imposto, atualizado monetariamente e acrescido da multa e do juro incidente, desde a data da remessa da mercadoria ou do bem.

Nos dois casos, é comum que a mercadoria fique presa na transportadora, para posterior retirada, mediante o pagamento do ICMS, dessa forma, há a necessidade de solicitar ao fiscal a liberação da mercadoria, já que o imposto só poderá ser exigido, após o descumprimento do prazo previsto no Regulamento.

Quando da devolução desse equipamento à origem, é necessário a emissão de uma Nota Fiscal de Saída, com todas as especificações, chegando a mercadoria ao estabelecimento de origem, é preciso a cópia autenticada do Livro de Registro de Entrada ou a comprovação da entrega da mercadoria, para que seja dada a baixa no ICMS, demonstrando assim, o cumprimento dos prazos especificados na legislação.

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*Advogada do escritório Resina & Marcon Advogados Associados

Fonte: Migalhas

A inconstitucionalidade do aumento das alíquotas do FAP (Fator Acidentário de Prevenção) por meio de Decretos

Dr. Marcell Miranda da Rosa

Desde o início do ano de 2010, as empresas brasileiras estão sujeitas ao recolhimento da contribuição social chamada RAT (Riscos Ambientais de Trabalho), prevista no artigo 22, II da Lei 8.212/91, com alterações do Decreto n.º 6.957/2009. Este Decreto modificou a estrutura da referida contribuição, regulamentando a metodologia de cálculo do FAP (Fator Acidentário de Prevenção), em observância à delegação conferida pela Lei 10.666/2003, avançou sobre a matéria de competência exclusiva do Poder Legislativo, ou seja, infringindo frontalmente o princípio da legalidade, previsto no artigo 150, I da Carta Maior.

A RAT está prevista no artigo 22, II da Lei 8.212/91, que segue:

“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.“


No que toca ao critério quantitativo da norma de imposição tributária (regra-matriz de incidência tributária) da referida contribuição, a mencionada Lei dispõe que sobre o total de remunerações pagas pelo empregador incidirá uma alíquota de 1,2 ou 3%, de acordo com o grau de risco da atividade preponderante da empresa (leve, médio ou grave).

O FAP trata-se de um multiplicador variável incidente sobre a alíquota a que está submetida cada atividade econômica, o que permitirá individualmente uma redução de 50% ou aumento de 100% da respectiva alíquota. O Decreto 6.957/2009 regulamentou ainda, os critérios a ser observado para o cálculo do FAP, qual sejam: gravidade, freqüência e custo, possibilitando a partir da entrada em vigor da referida lei, ou seja, janeiro de 2010, o aumento das alíquotas individuais do RAT.

A idéia de beneficiar os empregadores que mais investem em segurança do trabalho, impondo maior contribuição daqueles que possuírem elevados índices de freqüência, gravidade e custo, é boa e válida, contudo, na forma como posta, a nova sistemática de apuração do RAT mostra-se absolutamente insubsistente, estando eivada de vícios de constitucionalidade e legalidade - tanto no tocante ao reenquadramento dos graus de risco, como no que se refere à flexibilização das alíquotas pelo FAP.

Em decorrência do Estado Democrático de Direito e da Separação dos Poderes, o princípio da legalidade tributária inibe o avanço do Poder Executivo ao campo da competência tributária, exclusivo do Poder Legislativo. Na literalidade do texto constitucuional, veda aos entes tributantes a exigência ou aumento de tributos sem lei que assim estabeleça.

Desse modo, mostra-se pertinente que as empresas verifiquem se sofreram o reequadramento de seus graus de risco (leve, médio e grave), e, havendo majoração da alíquota do RAT, avaliem a viabilidade de questionar a inconstitucionalidade e ilegalidade das alterações promovidas pelo Decreto n.º 6.957/09.
O governo federal brasileiro vendo a demanda de processos e questionamentos a cerca da inconstitucionalidade do aumento das aliquotas, elaborou o Decreto 7.126 de 03 de março de 2010, em que aparentemente estariam sanadas as irregularidades do FAP que vêm sendo objeto das demandas judiciais. Contudo, uma análise mais atenta revela que, na realidade, estas recentes alterações muito pouco resolvem da malfadada aplicação do FAP. E, de concreto, em nada alteram sua sistemática de apuração.

Outras inconstitucionalidades também podem ser verificadas na aplicação do FAP - e duas delas dizem respeito ao Decreto recém editado. Anteriormente a ele, caso o contribuinte fizesse a contestação administrativa, ainda assim teria que recolher o FAP enquanto não tivesse sido julgada sua contestação. Pior: se a decisão lhe fosse desfavorável, não teria direito a recurso. Estes dois critérios geraram ajuizamento de ações específicas e, com a pressão, o Governo Federal agora promoveu estas alterações, sendo aqueles que optaram por fazer a contestação administrativa nas apurações do FAP não terão que recolher enquanto aguardam julgamento e terão direito a recurso.

Sendo assim, como visto, a um verdadeiro embrólio de leis, decretos e o fato gerador do adicional da Contribuição de Risco de Acidente do Trabalho - RAT - não tem sido abordado pela doutrina especializada. E a lei, também, não o define de forma expressa em um único dispositivo.

Portanto, o aumento de alíquotas do RAT por Decretos do Poder Executivo – é inconstitucional - por violar o princípio da legalidade, previsto no artigo 150, I da Constituição Federal.

Fonte: Édison de Freitas Siqueira Advogados

Ficha Limpa subverte princípios essenciais

Por Erick Wilson Pereira

O clamor popular tem triste memória - da condenação de Jesus às fogueiras da Inquisição e perseguições de governos autoritários. Lamentável quando um Estado Constitucional a ele se submete, entronizando a emoção no lugar da isenção. Por melhores que sejam as intenções, precedentes poderão abrir os temíveis portões da insegurança jurídica e franquear agressões aos valores tutelados pelas cláusulas pétreas.

Abstraídas as boas intenções da Lei da Ficha Limpa, não há como sua aplicação imediata não subverter o processo eleitoral mediante restrições ao exercício de direitos políticos e ao arrepio de princípios caríssimos do Direito, tais quais a irretroatividade da norma jurídica, a anterioridade anual, a presunção de inocência e a coisa julgada. São eles que garantem a estabilidade dos direitos perante as pretensões concebidas pelo legislador, impedem que as agressões às normas sejam manejadas ao sabor das conveniências ou das decisões casuísticas, proíbem condenações sem que antes advenha sentença condenatória definitiva, coíbem a aprovação de sanções após o Judiciário haver se pronunciado sem a imposição de restrições ao exercício de direito político.

Por tanto afetar o processo eleitoral, justifica-se não categorizar a Lei da Ficha Limpa como regra sobre inelegibilidade, mas como arremedo normativo com eficiência para interferir nas candidaturas e fazer o Judiciário incidir, sobre o status de cidadão, um direito político negativo, ao passo que o Direito Eleitoral consagra a plenitude dos direitos positivos e o respeito à soberania popular. E, na colisão entre os princípios da soberania popular e os da probidade, merecem preponderar os primeiros.

Sob o pretexto de pressões para sanear o processo político, não podemos afrontar o ordenamento jurídico, a dignidade humana e a vontade popular. Do contrário, estaremos a fomentar a insegurança jurídica e a vulnerabilidade do Estado Constitucional, mesmo que ao amparo das melhores intenções. Já não nos engrandece ser a única democracia que precisa de uma lei para dizer que os políticos precisam ter ficha limpa, e depurá-los ao preço de renegar princípios paradigmáticos do grau de civilidade de uma nação. Pois é o próprio povo quem deve julgar a qualidade do seu voto, nunca um tribunal – lição expressa no simbólico impasse protagonizado pelo Supremo. Afinal, são 136 milhões de eleitores à espera de uma resposta que não veio. O guardião da ordem constitucional parece haver esquecido que a história é pródiga de julgadores que seguiram o clamor, e não deixaram saudade ou exemplo a ser seguido. O Ministro Cezar Peluso bem que advertiu que um tribunal que assim julga “não merece nem o respeito do povo”.

* Erick Wilson Pereira é advogado, professor, mestre e doutor em Direito Constitucional pela PUC-SP.

Fonte: Conjur

Juiz deve fundamentar sua decisão, afirma TST

Cabe ao juiz expor os fundamentos fáticos e jurídicos que geraram sua convicção exposta na decisão, mediante análise criteriosa das alegações formuladas pelas partes do processo. A persistência da omissão, mesmo após a interposição de Embargos de Declaração, constitui “vício de procedimento” que implica anulação da decisão. Com esse fundamento, a 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho reformou decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região contra a Agroavícola Vêneto Ltda. por “negativa de prestação jurisdicional”.

O TRT-12 da deixou de esclarecer as questões apontadas pela empresa, sobretudo acerca da condenação de duas horas diárias in itinere, a despeito de o trabalhador ter postulado inicialmente no processo apenas uma hora diária, além da condenação incluir o pagamento de “horas de espera”, sem expor razão ou fundamento.

A ministra Maria de Assis Calsing, relatora na 4ª Turma do TST, aceitou o recurso da empresa e determinou o retorno do processo ao “tribunal de origem, a fim de que se manifestasse sobre todos os aspectos levantados nos embargos”. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

RR – 450785-29.2003.5.12.0003

Fonte: Conjur

Data para o contribuinte não modifica nada

Por Raul Haidar*

O Diário Oficial da União de 16 de setembro de 2010 publicou a Lei 12.325, de 15 de setembro de 2010, aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo presidente da República, que vetou o seu artigo 3º, ficando ela apenas com 2 artigos, a saber:

Artigo 1º - Fica instituido o Dia Nacional do Respeito ao Contribuinte, data de conscientização cívica a ser celebrada anualmente no dia 25 de maio, com o objetivo de mobilizar a sociedade e os poderes públicos para a conscientização e a reflexão sobre a importância do respeito ao contribuinte.

Artigo 2º - Os orgãos públicos responsáveis pela fiscalização e pela arrecadação de tributos e contribuições promoverão, em todas as cidades onde possuirem sede, campanhas de conscierntização e esclarecimento sobre os direitos e os deveres dos contribuintes.


A lei surgiu de um projeto (PL 819/07) que tramitou durante cerca de 3 anos no Congresso, cujo autor foi o deputado Sandro Mabel, do PR de Goiás. A data de 25 de maio, segundo o deputado, teria sido escolhida porque o brasileiro trabalha 175 dias do ano só para pagar impostos, ou seja, o dia 25 de maio seria uma data emblemática.

Essa informação de quantidade de dias que trabalhamos para pagar impostos bem como o tal “impostômetro” localizado no centro de São Paulo, onde alegadamente se registra a velocidade com que os tributos são pagos, são divulgados por uma entidade privada, uma ONG. Não conhecemos os métodos dessa apuração e nem mesmo se tais dados são exatos ou aproximados, mas acreditamos na seriedade das pessoas que os fornecem.

Independente das boas intenções do deputado e mesmo dos princípios cívicos da entidade citada, todos sabemos que apenas a existência de uma data comemorativa, mesmo que nela sejam feitas as manifestações a que o deputado se refere em noticiário divulgado pela Agência Câmara, não altera coisa alguma na vida do contribuinte.

Aliás, só neste ano o Congresso aprovou mais de 10 leis instituindo datas comemorativas homenageando profissões, atividades ou entidades, desde o Dia Nacional da Baiana do Acarajé até o Dia Nacional dos Clubes Esportivos Sociais. Todo esse esforço cívico certamente não será suficiente para salvar do fechamento um tradicional clube paulistano, o Tietê, e menos ainda para salvar este articulista de complicações intestinais caso se atreva a encarar novamente um delicioso acarajé com que se deliciou certo dia em Salvador...

Ora, se o deputado que fez o projeto, o Congresso que o aprovou e o Presidente que sancionou a lei desejam mesmo viabilizar o respeito que o contribuinte merece (afinal é dos impostos que sai o salário deles) , não precisam fazer manifestações nem mobilizar a sociedade. Basta que se mobilizem a si mesmos, lançando mão dos instrumentos que possuem, como a caneta, por exemplo. Vamos elencar algumas coisas muito simples de fazer e que já seriam eficientes mostras de respeito ao contribuinte:

Corrigir a tabela do Imposto de Renda

Basta que o Presidente ordene ao Ministro da Fazenda a elaboração de uma Portaria, alterando a tabela de retenção do imposto de renda na fonte, hoje defasada em mais de 60%. — O atual limite de isenção sobre o salário é de cerca de R$ 1.500,00. Tal valor está totalmente defasado e já há no pais todos processos exigindo a atualilzação. Um deles já está no Supremo Tribunal Federal (RE 388.312) em face de ação proposta pelo Sindicato dos Bancários de Belo Horizonte.

Desde 92 a Tabela não sofre as correções devidas, recebendo apenas alguns ajustes. Para que tenhamos uma tabela justa, segundo dados elaborados pelo Sindicato que congrega Auditores Fiscais Federais, a tabela deveria ser corrigida em mais de 60%, ou seja, o limite se isenção deveria ser no mínimo de R$ 2.500.

Ajustando-se a tabela de retenção, por certo haverá uma enorme diminuição nos casos de restituição do imposto. Como se sabe, só há restituição quando alguém paga a maior. Reduzindo-se as restituições, diminuem o trabalho da repartição, as despesas operacionais do fisco e os prejuizos para os contribuintes. Todos saem ganhando.

Essa alteração se faz por mera portaria do Ministro, sem precisar qualquer comemoração.

Correção integral do patrimônio

As pessoas fisicas que resolvam vender imóveis ou outros bens de seu patrimonio, podem ficar sujeitas ao imposto sobre ganho de capital. Embora a legislação já admita os chamados “fatores de redução” em determinados casos, ainda assim ocorrem muitas incidências indevidas, pois a legislação fiscal não admite uma correção monetária integral, pelos mesmos indices do INPC.

Alterando-se um unico artigo do Regumento do Imposto de Renda, que é um decreto, basta uma “canetada” do Presidente para que tal injustiça seja corrigida. A inflação existe. E se ela existe, todo e qualquer bem da pessoas fisicas (e da juridica também) deve ser integralmente corrigido. Qualquer um (mesmo não sendo economista, professor e ministro) sabe que correção monetária serve apenas para atualizar o valor do bem, não para integrar-lhe algum valor.

Atualização do valor dos abatimentos

Os abatimentos a título de dependentes e educação estão totalmente fora da realidade. Imagina a lei em vigor que se possa manter um dependente com cerca de R$ 150 por mes e que escola custa mensalmente cerca de R$ 200! No caso de despesas com educação, proibe-se o abatimento de cursos de idioma e informatica, materias essenciais atualmente. Todas essas questões resolvem-se com simples decreto presidencial. Não precisa consultar o Congresso, nem ficar discutindo o assunto por mais de 3 anos...Basta dar uma ordem ao Ministro, que é subordinado ao Presidente, mesmo sendo este torneiro mecânico e aquele economista e professor.

Tributos sobre medicamentos

Muito ainda se discute com relação à incidencia do IPI sobre medicamentos. Esse imposto é suportado pelo consumidor, fazendo parte do custo. A legislação prevê que o IPI pode ter suas aliquotas alteradas por simples ato do Ministro da Fazenda. Portanto, não precisa de projeto de lei...

Não permitir autuações absurdas

Respeito ao contribuinte também se faz com uma legislação estável, com atendimento eficiente, com fiscalização que observe as normas que já estão em vigor. Respeitar o contribuinte é impedir que fiscais façam autuações absurdas, flagrantemente ilegais.

Já comentamos, aqui na ConJur, casos de autuações absurdamente injustas e totalmente ilegais. Há o caso do empregado que sofreu retenções na fonte, o seu patrão (uma grande empresa) não recolheu o que foi retido e o empregado sofreu autuação, contrariando norma expressa do próprio Ministério da Fazenda.

Um outro contribuinte que está fazendo tratamento psiquiátrico de longa duração, teve glosados os abatimentos com as despesas médicas porque o fisco queria saber que tipo de doença o contribuinte tem, queria ter cópias dos relatórios, dos diagnósticos, etc., em evidente conflito com a norma constitucional que assegura a privacidade. Um porta voz da Receita disse à imprensa que essa exigência se faz porque há muitos casos de recibos falsos. Ora, se a autoridade imagina que os recibos são falsos, que adote as providencias legais. Não as adotando, a autoridade comete outro crime: o de denunciação caluniosa.

Corregedoria precisa corrigir

Também seria uma prova de grande respeito ao contribuinte se as corregedorias do serviço público funcionassem com mais eficiência e transparência. Quando acontecer de um funcionário público ostentar padrão de vida incompatível com seu salário, deve-se verificar se existe algo errado. Se houver, a punição deve ser rigorosa e deve se tornar pública, até para servir de exemplo a todos e satisfação aos contribuintes.

Resumo da ópera: o Congresso ao aprovar essa lei não garante nada. Parece ser mais um factóide a ser usado por alguém em festanças inúteis, de preferência pagas com dinheiro do contribuinte. Deveriam o deputado e todo o Congresso ter trabalhado na reforma tributária, na redução da carga, na simplificação do sistema, etc. Mas trabalhar dá trabalho...

Creio que a lei da baiana do acarajé seja mais importante...

* Raul Haidar é advogado tributarista e jornalista.

Fonte: Conjur

Turma aplica teoria da desconsideração inversa da personalidade jurídica para garantir pagamento do crédito trabalhista - Leia a íntegra da decisão

Dando razão ao trabalhador, a 2ª Turma do TRT-MG determinou a expedição de ofício à Vale S.A., para que essa empresa realize o bloqueio de possíveis créditos, vencidos e que estão por vencer, de uma construtora que lhe prestou serviços (Construtora Amarq Ltda.). Isso porque os julgadores constataram que o sócio da reclamada (Construtora Itacolomi Ltda.), já em estado de insolvência, ou seja, sem condições de pagar o que deve, ingressou na Construtora Amarq, incorporando o seu patrimônio nela, com o objetivo de escondê-lo.

O juiz de 1º Grau indeferiu o pedido de bloqueio de créditos da construtora Amarq., sob o fundamento de que esta não compõe o polo passivo da reclamação trabalhista. Mas, conforme esclareceu o desembargador Luiz Ronan Neves Koury, o trabalhador vem tentando, sem êxito, encontrar meios para o prosseguimento da execução de seu crédito, como expedição de ofícios ao DETRAN, à Receita Federal, ao BACENJUD e a várias empresas, para as quais a reclamada prestou serviços.

No entanto, observou o relator, o pedido de bloqueio de créditos da Amarq junto à Vale, tomadora de seus serviços, foi feito com base na última alteração contratual da empresa, que demonstra que o sócio da executada foi admitido como sócio da Amarq, em 03.09.2009. Aliás, a Itacolomi, empregadora do reclamante, também tem como objeto social a construção civil. Por isso, o magistrado entendeu aplicável ao caso a teoria da desconsideração inversa da personalidade jurídica da construtora Amarq, na qual o sócio reclamado ingressou e incorporou o seu patrimônio, porque esse procedimento prejudicou o trabalhador. Essa empresa, então, deverá responder pela obrigação do novo sócio.

“Trata-se, portanto, de técnica que visa impedir que o devedor utilize o ente jurídico para, por meio da confusão patrimonial, burlar a lei, escondendo seu patrimônio” - concluiu o desembargador, ressaltando que o Superior Tribunal de Justiça já vem decidindo assim, quando há fraude ou abuso de direito, podendo ser levantado o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens da empresa. No caso, o bloqueio de eventuais créditos da construtora deverá observar o limite de participação do sócio na empresa.

(AP nº 00642-2006-102-03-00-7)

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO
Acórdão
Processo : 00642-2006-102-03-00-7 AP
Data de Publicação : 10/09/2010
Órgão Julgador : Segunda Turma
Juiz Relator : Des. Luiz Ronan Neves Koury
Juiz Revisor : Des. Jales Valadao Cardoso

Firmado por assinatura digital em 03/09/2010 por LUIZ RONAN NEVES KOURY (Lei 11.419/2006).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 3ª REGIÃO
TRT/00642-2006-102-03-00-7-AP

AGRAVANTE: JOSÉ GERALDO DOS SANTOS
AGRAVADOS: 1- CONSTRUTORA ITACOLOMI LTDA.
2- VICENTE MIRANDA
3- MARCOS ANTÔNIO MIRANDA

EMENTA: EXECUÇÃO. SÓCIO INSOLVENTE QUE INTEGRA SEU PATRIMÔNIO AO DE OUTRA EMPRESA. TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA. Aplica-se ao caso a teoria da desconsideração inversa da personalidade jurídica da empresa, por se tratar de hipótese de sócio que se tornou insolvente e incorporou seu patrimônio a outra sociedade empresária, prejudicando o credor, caso em que se deve adentrar ao patrimônio da empresa a fim de que esta responda pela obrigação do sócio. Trata-se de técnica que visa a impedir que o devedor utilize o ente jurídico para, por meio da confusão patrimonial, burlar a lei, escondendo seu patrimônio.

Vistos, relatados e discutidos,

DECIDE-SE

RELATÓRIO

JOSÉ GERALDO DOS SANTOS insurge-se, à f. 474, contra a r. decisão de f. 408, que indeferiu o pedido de bloqueio de créditos vencidos e vincendos da Construtora Amarq Ltda. junto à tomadora dos seus serviços, Vale S.A. (f. 409).

Transcorrido, in albis, o prazo para apresentação de contraminuta, consoante certificado à f. 478.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, por força do art. 82 do Regimento Interno deste Regional.

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Conheço do Agravo de Petição, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

MÉRITO

O MM. Juiz de origem, por meio da r. decisão de f. 408, indeferiu o pedido aduzido pelo Exequente à f. 409, relativamente ao bloqueio de créditos vencidos e vincendos da Construtora Amarq Ltda. junto à tomadora dos seus serviços, Vale S.A., sob o fundamento de que esta empresa "não compõe o polo passivo do presente feito" (f. 408), o que foi mantido na decisão que julgou os Embargos de Declaração (f. 466/467).

O Exequente inconformado apresentou o Agravo de Petição de f. 474, alegando ter postulado o referido bloqueio vez que o Sr. Marcos Antônio Mirada é sócio proprietário da Executada (Construtora Itacolomi Ltda.) e também da Construtora Amarq Ltda., que presta serviços à Vale S.A., conforme documentos anexados aos autos. Destaca que foi requerida a despersonalização da pessoa jurídica e que, por isso, o referido sócio faz parte do polo passivo da demanda.

Inicialmente, para melhor compreensão da matéria, cumpre seja renovada, aqui, a breve exposição dos fatos ocorridos neste processado, consoante já explicitado no decisum de f. 380/383, da lavra deste Relator.

A acurada análise dos autos revela que, frustradas as tentativas de indicação de meios para prosseguimento da execução, através dos requerimentos de citação da Reclamada no endereço de f. 224 (f. 227) e expedição de ofício ao Detran para informação acerca da existência ou não de veículos automotores em nome da Ré e de seus sócios e de transferências porventura ocorridas após a propositura da ação (f. 254, 287, 293 e 294), o Juiz deferiu ao Exequente o prazo de 05 para indicar outros meios para prosseguimento da execução, pena de arquivamento provisório (f. 300).

À f. 302, o Exequente insistiu no pedido de ser informado sobre as possíveis transferências ocorridas após a data da propositura da ação, tendo o Juízo esclarecido que o requerido só seria possível mediante a apresentação dos dados do veículo (f. 303).

Ante a reiteração do pedido anterior (f. 305), o Juiz novamente concedeu prazo para apresentação de meios para cumprimento da obrigação, sob pena de arquivamento provisório dos autos (f. 306).

Em 15/02/2008, pugnou o Exequente pela expedição de ofício à Receita Federal, à Companhia Siderúrgica de Vitória e à Companhia Siderúrgica Tubarão (f. 308), o que foi deferido à f. 309.

Infrutíferas as tentativas, o Credor foi novamente notificado para fornecer meios para o prosseguimento da execução, pena de arquivamento provisório dos autos (f. 334/334-v.).

O Exequente formulou, então, novo pedido de expedição de ofício, agora dirigido à Arcellor Mittal Tubarão, para exibição do contrato de prestação de serviços existente com a Executada, bem como para a efetivação de bloqueio de créditos presentes e futuros (f. 336).

Com base no documento de f. 328, que informou que a Executada não possui crédito junto à Companhia, nem previsão de liberação de qualquer valor, o pedido de bloqueio de créditos foi indeferido pelo Juízo (f. 339).

O Exequente agravou desta decisão e a Segunda Turma deste Tribunal, através do acórdão de f. 343/345, negou provimento ao recurso, sob o fundamento de que a manutenção do indeferimento do pedido "encontra respaldo no ordenamento jurídico, porque o processo, em verdade, tem por objeto imediato a prestação jurisdicional, bem como a máxima efetividade com o mínimo de dispêndio (princípio da economia processual), o que só se alcança com o indeferimento de diligências inservíveis a sua finalidade mediata, qual seja, o bem da vida vindicado" (f. 344). Acrescentou que, na hipótese de deferimento do pedido do Exequente, o processo prosseguirá ad infinitum, sem a satisfação da pretensão, já que restou comprovado que não existe nenhum saldo favorável à Executada, decorrente do contrato, sendo inócua a determinação de penhora sobre valores que muito provavelmente nem sequer virão a existir, além de a parte não ter comprovado a existência do alegado contrato (f. 344).

Novamente, foi concedido prazo ao Autor, pena de arquivamento provisório dos autos (f. 347).

Nessa oportunidade, foi requerida a expedição de ofício ao BACENJUD em relação à Executada e aos seus sócios (f. 349).

A execução, até 30/11/2008, contemplava o montante de R$ 61.679,30 (f. 351), sendo certo que foram bloqueados os valores de R$ 312,00, R$ 98,08 e R$ 22,60 (f. 355/356).

A Exequente, então, informou que a Executada, em novembro de 2008, estava prestando serviços para a Companhia Siderúrgica de Tubarão, de modo que requereu o bloqueio dos créditos presentes e futuros da Ré junto a esta empresa (f. 360). Porém, em face das respostas de f. 317 e 328, fornecidas pela Companhia Siderúrgica Tubarão, o pedido foi indeferido, tendo sido reaberto o prazo para indicação de meios efetivos para o prosseguimento da execução (f. 366).

Inconformado, o Exequente agravou, novamente, da decisão (f. 376). Nessa ocasião, tendo em vista a informação de que, em novembro de 2008, a Executada estaria prestando serviços para a Companhia Siderúrgica Tubarão (f. 360) e considerando que as respostas de f. 317 e 328 datam de março e abril de 2008, respectivamente, este Eg. Regional entendeu que o indeferimento do pedido caracterizaria cerceio de defesa, razão pela qual esta d. Turma determinou "a expedição de ofício à Companhia Siderúrgica de Tubarão, conforme requerido à fl. 360" (f. 383).

Contudo, também desta vez, a ArcelorMittal Brasil S.A. (nova denominação da Companhia Siderúrgica de Tubarão) informou que a empresa Construtora Itacolomi Ltda. não possuía créditos vencidos ou vincendos a receber (f. 390).

Efetuada nova tentativa de bloqueio via Bacen Jud, em vão (f. 398).

Posteriormente, decorrido o prazo de 30 dias sem que o Exequente indicasse os meios para o prosseguimento da execução, foram os autos remetidos ao arquivo provisório, em 21/10/2009.

Em 04/02/2010, o Exequente aviou a petição de f. 409, por meio da qual requereu o bloqueio de créditos vencidos e vincendos da Construtora Amarq Ltda. junto à Vale S.A., o que foi indeferido pela decisão de f. 408, ao argumento de que aquela empresa (Armaq) "não compõe o polo passivo do presente feito" (f. 408), o que foi mantido pela decisão que julgou os Embargos de Declaração (f. 466/467).

Todavia, o documento de f. 412/417 (alteração contratual) revela que o Sr. Marcos Antônio Miranda, sócio da Executada (f. 34 e sgs), foi também admitido como sócio da Construtora Amarq Ltda em 03/09/2009, a qual celebrou contrato de prestação de serviços com a Vale S.A. (f. 428/437).

Veja-se, aliás, que o objeto social da Executada e da Construtora Amarq consiste, essencialmente, na construção civil (f. 36 e 413).

Aplica-se ao caso a teoria da desconsideração inversa da personalidade jurídica da "Amarq", por se tratar de hipótese de sócio que se tornou insolvente e incorporou seu patrimônio a outra sociedade empresária, prejudicando o credor, caso em que se deve adentrar ao patrimônio da empresa a fim de que esta responda pela obrigação do sócio. Trata-se, portanto, de técnica que visa impedir que o devedor utilize o ente jurídico para, por meio da confusão patrimonial, burlar a lei, escondendo seu patrimônio.

A respeito da matéria, assim já decidiu o C. STJ:

"PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO E TÍTULO JUDICIAL. ART. 50 DO CC/02. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA. POSSIBILIDADE. (...) III - A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador. IV - Considerando-se que a finalidade da disregard doctrine é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica, conclui-se, de uma interpretação teleológica do art. 50 do CC/02, ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma. V - A desconsideração da personalidade jurídica configura-se como medida excepcional. Sua adoção somente é recomendada quando forem atendidos os pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/02. Somente se forem verificados os requisitos de sua incidência, poderá o juiz, no próprio processo de execução, "levantar o véu" da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens da empresa. VI - À luz das provas produzidas, a decisão proferida no primeiro grau de jurisdição, entendeu, mediante minuciosa fundamentação, pela ocorrência de confusão patrimonial e abuso de direito por parte do recorrente, ao se utilizar indevidamente de sua empresa para adquirir bens de uso particular. VII - Em conclusão, a r. decisão atacada, ao manter a decisão proferida no primeiro grau de jurisdição, afigurou-se escorreita, merecendo assim ser mantida por seus próprios fundamentos. Recurso especial não provido" (REsp. Nº 948.117 - MS 2007/0045262-5, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgamento: 22/06/2010).

Dou provimento ao Agravo de Petição para determinar a expedição de ofício à Vale S.A. a fim de que esta proceda ao bloqueio de eventuais créditos vencidos e vincendos da Construtora Amarq Ltda., até o montante do débito, conforme requerido à f. 474, observando-se o limite de participação do sócio na referida empresa.

CONCLUSÃO

Conheço do Agravo de Petição interposto pelo Exeqüente e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para determinar a expedição de ofício à Vale S.A. a fim de que esta proceda ao bloqueio de eventuais créditos vencidos e vincendos da Construtora Amarq Ltda., até o montante do débito, conforme requerido à f. 474, observando-se o limite de participação do sócio na referida empresa.

Fundamentos pelos quais,

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, por sua Segunda Turma, unanimemente, conheceu do agravo de petição interposto pelo exequente; sem divergência, deu-lhe provimento para determinar a expedição de ofício à Vale S.A. a fim de que esta proceda ao bloqueio de eventuais créditos vencidos e vincendos da Construtora Amarq Ltda., até o montante do débito, conforme requerido à f. 474, observando-se o limite de participação do sócio na referida empresa.

Belo Horizonte, 31 de agosto de 2010.

LUIZ RONAN NEVES KOURY
Desembargador Relator

Fonte: Revista Jurídica Netlegis, 28 de Setembro de 2010

Liminares suspendem tributação de hora extra

A Justiça Federal tem concedido, em primeira instância, liminares a empresas que suspendem a cobrança de contribuições previdenciárias sobre horas extras. As companhias decidiram questionar o pagamento depois de os tribunais superiores isentarem o chamado terço de férias. As decisões beneficiam contribuintes de São Paulo, Aracaju, João Pessoa, Juiz de Fora (MG) e Rio de Janeiro.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgava de forma contrária às empresas para a discussão sobre o terço de férias. Mas alterou seu entendimento depois de o Supremo Tribunal Federal (STF) analisar a questão. Os ministros da Corte decidiram em 2006, em um recurso de uma associação de servidores públicos, que o terço constitucional não tem natureza salarial e, portanto, não estaria sujeito à incidência das contribuições previdenciárias.

A partir desse entendimento, empresas têm entrado com ações na Justiça para suspender a cobrança e reaver o que já foi recolhido nos últimos cinco anos. Além disso, buscam no Judiciário cancelar o pagamento das contribuições previdenciárias sobre aviso prévio indenizado, valores pagos nos 15 primeiros dias de afastamento de empregados doentes ou acidentados e as horas extras.

O advogado Maurício Faro, do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão, já obteve cinco liminares para livrar seus clientes do pagamento de contribuições sociais sobre as horas extras. Para ele, esse valores também não teriam natureza remuneratória para fins previdenciários.

Como as liminares não entram no mérito da discussão, ainda é cedo para afirmar que essa argumentação deve ser aceita pelo Judiciário. No entanto, segundo Faro, o Supremo tem um julgamento pendente, em caráter de repercussão geral, que pode estabelecer o que deve ser considerado remuneração para fins previdenciários. "Dependendo do resultado, a nossa tese deve ganhar mais força", afirma o advogado.

Fonte: Valor Econômico

Empresa é isentada de recolher PIS e Cofins sobre valores pagos a administradoras de cartões

Foi autorizado o recolhimento do PIS e da Cofins sem a inclusão da taxa de administração dos cartões de crédito e de débito na base de cálculo dessas contribuições. A decisão é da desembargadora federal Maria do Carmo Cardoso, do TRF da 1.ª Região, em recurso interposto pela Associação Comercial Industrial e de Serviços do Estado de Goiás e seus associados.

Sustenta a Associação que não aufere receita em relação aos valores referentes à taxa de administração exigida pelas administradoras de cartões de crédito e débito, não devendo, portanto, ensejar esta a incidência sobre esses valores. Diz ainda que a renda é, de fato, das administradoras de cartões e que ela não ingressa definitivamente, nem transitoriamente, nas contas dos cartões.

Em decisão, a relatora explica “que a taxa paga às administradoras de cartão de crédito e débito não deve ser considerada receita definitiva para a empresa contribuinte. Ainda que a totalidade dos valores decorrentes da venda de mercadorias e da prestação de serviços ingresse nas contas da empresa transitoriamente, apenas o montante pago pela administradora do cartão de crédito configura receita definitiva e de titularidade do comerciante, de forma a justificar a incidência tributária das contribuições ao PIS e à COFINS.”

Dessa forma, a magistrada suspendeu dos associados da referida Associação a exigibilidade do crédito tributário referente à Cofins e ao PIS sobre valores de faturamento ou receita nos quais se incluía a taxa de administração do cartão de crédito e débito.

Fonte: TRF da 1ª Região

segunda-feira, 27 de setembro de 2010

Glosa de créditos de outro estado fere regra nacional

Por Sacha Calmon*

O Supremo Tribunal Federal decidiu uma questão essencial envolvendo o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre a energia elétrica, seja ela hidráulica, eólica, atômica, a carvão ou gás, sejam os combustíveis líquidos e gasosos, além dos serviços de transporte (ferroviário, rodoviário, aquaviário, marítimo e aéreo) e de comunicações (telefonia fixa), que terá uma abrangência brutal na formação dos preços das mercadorias e serviços consumidos. Nas operações internas, cabe ao respectivo estado a totalidade da receita e, nas operações destinadas a outros estados (operações interestaduais), a receita é repartida entre o estado do destino e o da origem. Entretanto, o ICMS é fonte de variados conflitos entre os estados. Era para ser nacional, mas ficou para eles; era para ser neutro, sem isenções e reduções, mas tornou-se arma para partejar o desenvolvimento mediante incentivos fiscais — daí a guerra fiscal. A Constituição prevê que um estado, para dar incentivos, precisa da anuência dos demais (convênios). Caso contrário, serão ilegais. Nenhum respeita a Constituição, todos dão benefícios e todos impedem que os contribuintes se beneficiem dos alheios, anulando os benefícios dos outros. Quem leva a pior é o contribuinte.

A decisão da ministra do STF Ellen Gracie garante ao contribuinte de um estado (Minas Gerais e outros) se creditar do ICMS pago ao fisco do Espírito Santo por quem lhe vendeu a mercadoria e o incluiu no preço que ele desembolsou. Para o contribuinte mineiro, é irrelevante que o Espírito Santo devolva 70% do ICMS pago lá ao seu contribuinte. Deve prevalecer o princípio constitucional da não cumulatividade. Como o contribuinte mineiro saberá que a mercadoria capixaba goza de incentivo? Na briga entre o mar e o rochedo, a ministra, afetuosa, preferiu salvar os mariscos, os contribuintes. Em sua justificativa escreve a ministra: “Revendo os autos à luz do agravo regimental interposto pela empresa requerente, verifico que, embora a questão pudesse desafiar solução infraconstitucional, também apresenta consistente fundamentação constitucional, amparada em precedentes desta corte. É que o estado de Minas, inconformado com a inconstitucionalidade de crédito de ICMS concedido pelo estado de Goiás, teria glosado parcialmente a apropriação de créditos nas operações interestaduais, com isso ofendendo a sistemática da não cumulatividade desse imposto e a alíquota interestadual fixada pelo Senado Federal, ambas com assento constitucional”.

Apontando que a discussão é relevante, de índole constitucional, e que é necessário reconsiderar a decisão recorrida e conhecer do pedido de liminar, a ministra argumenta a seguir: “Há forte fundamento de direito na alegação de que o estado de destino da mercadoria não pode restringir ou glosar a apropriação de créditos de ICMS quando destacados os 12% na operação interestadual, ainda que o estado de origem tenha concedido crédito presumido ao estabelecimento lá situado, reduzindo, assim, na prática, o impacto da tributação. (...) Ainda que o benefício tenha sido concedido pelo estado de Goiás sem autorização suficiente em convênio, mostra-se bem fundada a alegação de que a glosa realizada pelo estado de Minas Gerais não se sustenta. Isso porque a incidência da alíquota interestadual faz surgir o direito à apropriação do ICMS destacado na nota, forte na sistemática de não cumulatividade constitucionalmente assegurada pelo artigo 155, parágrafo 2º, I, da Constituição, e na alíquota estabelecida em resolução do Senado, cuja atribuição decorre do artigo 155, parágrafo 2º, IV. Não é dado ao estado de destino, mediante glosa à apropriação de créditos nas operações interestaduais, negar efeitos aos créditos apropriados pelos contribuintes. Conforme já destacado na decisão recorrida, o estado de Minas Gerais pode arguir a inconstitucionalidade do benefício fiscal concedido pelo estado de Goiás em sede de ação direta de inconstitucionalidade (Adin), sendo certo que este STF tem conhecido e julgado diversas ações envolvendo tais conflitos entre estados, do que é exemplo a Adin 2.548, relator ministro Gilmar Mendes, DJ 15.6.2007”.

A ministra conclui que é descabida a pura e simples glosa dos créditos apropriados, ressaltando que “não se compensam as inconstitucionalidades, nos termos do que decidiu este tribunal quando apreciou a Adin 2.377-MC, publicada no Diário da Justiça em 7 de novembro de 2003, cujo relator foi o ministro Sepúlveda Pertence: as normas constitucionais, que impõem disciplina nacional ao ICMS, são preceitos contra os quais não se pode opor a autonomia do estado, à medida que são explícitas limitações. O propósito de retaliar preceito de outro estado, inquinado da mesma balda, não valida a retaliação: inconstitucionalidades não se compensam”.

Resta à corte seguir a ministra. O Poder Judiciário não é tão despiciendo como muitos julgam. Parabéns, ministra Ellen Gracie.

* Sacha Calmon é advogado tributarista, professor titular de Direito Financeiro e Tributário da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e sócio do escritório Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados.

Fonte: Conjur

Normas devem ser observadas para equiparar salário

Por Débora Fernanda Faria*

Segundo a CLT, “sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade”.

No entanto, para que seja verificada a equiparação salarial, isto é, a equivalência entre os salários dos empregados de uma empresa (ou grupo de empresas), vários são os requisitos a serem observados. Vejamos cada um deles:

— Identidade de função: não se deve confundir função com cargo, já que há empregados com o mesmo cargo e funções diferentes. Exemplo: os professores universitários e primários têm o mesmo cargo, mas a função (atribuição) é diferente.

— Serviço seja de igual valor: é aquele prestado com igual produtividade e a mesma perfeição técnica.

— Que o serviço seja prestado ao mesmo empregador, conceituado pelo artigo 2º, da CLT.

— Que o serviço seja prestado na mesma localidade: compreende o mesmo município, já que as condições locais podem influir no desnivelamento da remuneração.

— Que não haja diferença do tempo de serviço entre os empregados da mesma função superior a dois anos - se o tempo de serviço na função for superior a dois anos, impossibilita a equiparação.

Vejamos o entendimento jurisprudencial, predominante:

Para o Ministro Milton de Moura França do Tribunal Superior do Trabalho, do SBDI-1, que para a caracterização da equiparação salarial, são necessários a identidade de função, mesma produtividade e perfeição técnica, tempo de serviço não superior a dois anos e mesma localidade. O fato de equiparando e paradigma exercerem cargos comissionados e, portanto sujeitos à reversão (parágrafo único do art. 468 da CLT) não constitui óbice à equiparação, porque a lei não contempla referido requisito como causa excludente do direito à isonomia salarial.

Já para o Ministro Hylo Gurgel, também do Tribunal Superior do Trabalho, a existência de quadro de carreira impede a pretensão de equiparação salarial (art. 461, parágrafo 2º da CLT), pouco importando que o paradigma receba salário superior pois, no caso , tal diferenciação decorre do tato de o modelo estar posicionado em nível superior ao Reclamante no organograma da empresa, apesar de exercer funções idênticas ao Autor.

Assim, a equiparação salarial dá-se com relação à função e não em relação ao tempo no emprego. Desta feita, o que importa para configurar a equiparação salarial será há quanto tempo o empregado vem desenvolvendo a mesma função, e não o tempo que trabalha para a empresa. Da mesma forma, a equiparação salarial só é possível se o empregado e paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas atividades, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.

Importante salientar que, tanto a perfeição técnica como a maior produtividade do paradigma devem ser provadas pela empresa, caso ocorra uma eventual reclamação trabalhista, pois são fatos modificativos ou extintivos do direito a isonomia salarial.

A lei exige também para a caracterização da equiparação salarial que empregado e paradigma possuam o mesmo empregador, pois não seria possível a equiparação salarial entre empregados de empresas diversas, que dependendo das condições e do seu tamanho adotam salários diversos. No entanto, é possível a equiparação salarial quando se tratam de empresas do mesmo grupo econômico.

O trabalho deve ser prestado na mesma localidade para efeito da equiparação salarial. Não se pode dizer que mesma localidade signifique mesmo estabelecimento. Há possibilidade de equiparação salarial entre duas pessoas que trabalhem para uma mesma empresa, embora em estabelecimentos distintos (um trabalha na Penha, outro em Santo Amaro), pois o trabalho é prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, ou seja, no mesmo Município.

É necessário também que haja o elemento da simultaneidade na prestação de serviços, ou seja, equiparando e paradigma devem ter trabalhado juntos em alguma oportunidade.

Inexistindo simultaneidade na prestação de serviços, mas sucessividade, ou seja, o empregado vem a suceder outra pessoa que deixou a empresa, não é o caso de equiparação salarial. Na sucessão, o empregador pode fixar o salário que melhor lhe aprouver, como ocorre em situações em que há cargos vagos.

Há, no entanto, situações que se mostram exceções à regra. Exemplo disso são as empresas que adotam quadro organizado de carreira, o que impede o direito a equiparação salarial. Para efeito de equiparação salarial, o quadro de carreira deve prever requisitos cumulativos (antiguidade e merecimento) e não alternativos. Caso só estabeleça promoção por antiguidade (critério objetivo) ou merecimento (critério subjetivo), não terá validade, sendo devida a equiparação salarial entre empregado e paradigma, desde que atendidos os requisitos acima.

Da mesma forma, se o paradigma estiver em regime de readaptação em nova função por motivo de deficiência física ou mental, também será indevida a equiparação salarial.

Assim, podemos concluir que, havendo prova dos requisitos legais, o empregado equiparado fará jus ao mesmo salário do seu paradigma, excluídas as vantagens pessoais, como o adicional por tempo de serviço.

* Débora Fernanda Faria é advogada trabalhista do escritório Cerveira, Dornellas e Advogados Associados.

Fonte: Conjur

Fixados os índices utilizados para o cálculo do FAP para 2011

O MPS - Ministério da Previdência Social, publicou no Diário Oficial desta sexta-feira (24/9), a Portaria 451 MPS, de 23-9-2010, que relaciona os índices de frequência, gravidade e custo, por atividade econômica, dentro da sua Subclasse da CNAE, considerados para o cálculo do FAP - Fator Acidentário de Prevenção, bem como as normas para o processamento e julgamento das contestações e recursos apresentados pelas empresas em face do índice FAP a elas atribuídos.

Tanto o valor do FAP, vigente para 2011, como os elementos que compõe seu cálculo serão disponibilizados, no dia 30-9-2010 , nos sites do MPS - Ministério da Previdência Social e da RFB - Secretaria da Receita Federal do Brasil, mediante acesso por senha pessoal do contribuinte

As empresas que estiverem impedidas de receber FAP inferior a 1,0000 por apresentarem casos de morte ou de invalidez permanente poderão afastar esse impedimento se comprovarem ter realizado investimentos em recursos materiais, humanos e tecnológicos em melhoria na segurança do trabalho, com o acompanhamento dos sindicatos dos trabalhadores e dos empregadores.

A comprovação dos investimentos mencionados anteriormente deverá ser feita mediante formulário eletrônico "Demonstrativo de Investimentos em Recursos Materiais, Humanos e Tecnológicos em Melhoria na Segurança do Trabalho", devidamente preenchido e homologado. O formulário eletrônico será disponibilizado pelo MPS e pela RFB nos seus respectivos sites e deverá ser preenchido e transmitido pelo empregador no período de 1-10-2010 até 1-11-2010 , contendo as informações inerentes ao período considerado para a formação da base de cálculo do FAP anual.

Após a transmissão pelo empregador, o referido Demonstrativo deverá ser impresso, instruído com os documentos comprobatórios, datado e assinado por representante legal da empresa e protocolado no sindicato dos trabalhadores da categoria vinculada à atividade preponderante da empresa, o qual homologará o documento, também de forma eletrônica, até 17-11-2010 , sob pena de a informação não ser processada e o impedimento da bonificação mantido.

O mesmo procedimento mencionado anteriormente poderá ser adotado pelas empresas que estiverem impedidas de receber FAP inferior a 1,0000 por apresentarem Taxa Média de Rotatividade, calculada na fase de processamento do FAP anual, acima de 75%, poderão afastar esse impedimento se comprovarem ter observado as normas de Saúde e Segurança do Trabalho em casos de demissões voluntárias ou término da obra.

A Portaria 451 MPS/2010 também estabeleceu que as empresas que tiveram o FAP atribuído pelo MPS podem apresentar contestação, perante o DPSSO - Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional, da Secretaria de Políticas de Previdência Social, do MP.

A contestação deverá ser feita de forma eletrônica, por intermédio de formulário que será disponibilizado na rede mundial de computadores nos sítios do MPS e da RFB, constando as razões relativas a divergências dos elementos previdenciários que compõem o cálculo do FAP. O formulário eletrônico de contestação deverá ser preenchido e transmitido no período de 1-11-2010 a 30-11-2010 .

Neste caso, o resultado do julgamento proferido pelo DPSSO será publicado no Diário Oficial da União e o inteiro teor da decisão será divulgado no sítio da Previdência Social, na rede mundial de computadores, com acesso restrito à empresa.

Da decisão da contestação, caberá recurso, no prazo de 30 dias, contados da data da publicação do resultado no Diário Oficial da União. O recurso deverá ser encaminhado por meio de formulário eletrônico, que será disponibilizado no sítio do MPS e da RFB, e será examinado em caráter terminativo pela Secretaria de Políticas de Previdência Social, do MPS.

Fonte: COAD

Justiça recebe primeiras ações sobre a despensão

A criação do fator previdenciário foi determinante para o surgimento do conceito da desaposentação. Como a medida, instituída em 1999, reduziu o valor dos benefícios de quem se aposenta cedo, muitos aposentados continuaram a contribuir e acionaram a Justiça para pedir o recálculo do benefício, porém, sem abrir mão dos valores já contribuídos. Agora, o novo reflexo do fator previdenciário é a despensão, um tipo de revisão do benefício por falecimento derivado da aposentadoria.

Em linhas gerais, a despensão é o recálculo da pensão por falecimento. De acordo com a advogada Jane Lúcia Wilhelm Berwanger, presidente do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP), todos os dependentes de pessoas já aposentadas que continuaram contribuindo e que morreram podem fazer a solicitação da despensão. “No caso de uma viúva, por exemplo, pede-se a desaposentação do marido falecido para que seja calculado um novo benefício em função das contribuições posteriores à aposentadoria dele.” O raciocínio é o seguinte: se a aposentadoria sofrer reajuste, o valor da pensão também é alterado.

Novo cálculo
O fator previdenciário é a equação usada para calcular a aposentadoria pelo Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), considerando a idade ao se aposentar, o tempo de contribuição e a expectativa de vida. Quanto mais jovem é o segurado que se aposenta, menor será seu benefício. Isso porque a Previdência entende que ele receberá a aposentadoria por mais tempo, já que sua expectativa de vida é maior. Segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), a expectativa de vida do brasileiro é de 72,8 anos, de acordo com a média de 2008.

“Antes do fator, se você trabalhava por 35 anos, receberia aposentadoria integral. Agora, muitas pessoas continuam contribuindo mesmo depois de se aposentar para ajustar o valor. Quanto maior a idade da pessoa, maior é o fator previdenciário aplicado na aposentadoria e, consequentemente, maior o valor do benefício”, explicou a advogada.

Com relação ao valor da desaposentação e da despensão, ela informou que o índice de reajuste depende da idade da pessoa, do tempo em que a pessoa continuou contribuindo para a Previdência após ter se aposentado e também do valor de contribuição.

Por se tratar de recálculo de benefícios concedidos pelo INSS, os beneficiados poderiam recorrer ao instituto para fazer a solicitação. Porém, como as duas situações não estão expressas em lei, o INSS não reconhece o pedido. Os segurados têm recorrido à Justiça para garantir o benefício.

Para a despensão, os documentos necessários são carta de concessão ou número do benefício, todas as Carteiras de Trabalho (CTPS) do aposentado falecido, guias ou carnês de recolhimento, RG, CPF, comprovante de residência e Atestado de Óbito do aposentado falecido.

Tese dos pedidos
Na desaposentação, o beneficiário se aposenta mas continua contribuindo com a previdência. Em um momento, ele decide renunciar à aposentadoria que recebia em busca de uma nova, complementada com os valores que continuou pagando ao INSS. “Se a lei não prevê a proibição da renúncia, então ela permite que isso possa ser feito”, destacou Jane.

Para a despensão, o raciocínio é o mesmo. Porém, há o questionamento se a pessoa que recebe a pensão tem o direito de discutir a aposentadoria que não era dela, mas sim do falecido. “A Justiça entende que a viúva, por exemplo, não pode pedir o recálculo de um benefício que não era dela. Porém, há defensores que alegam que o recálculo na aposentadoria reflete no benefício que é dela, ou seja, ela tem esse direito.”

Recentemente, a Justiça Federal do Rio Grande do Sul julgou improcedente o pedido de despensão de uma segurada. A autora foi casada com o segurado M.R., morto em 24 de novembro de 2008. A renda mensal da pensão por morte concedida correspondeu ao valor da aposentadoria recebida em vida pelo falecido, com data de início em 15 de novembro de 1976. Após a concessão da aposentadoria, a mulher alegou que o seu marido continuou a trabalhar e a contribuir para a previdência até a data do seu falecimento. Assim, ela teria direito a receber a pensão por morte com o acréscimo das contribuições e a contagem do tempo trabalhado pelo instituidor de sua pensão, desde a data da aposentadoria até a sua morte.

No entanto, a Justiça Federal alegou que conceder à mulher pensão por morte com base no segundo período de contribuição seria uma forma de contornar o artigo 18, parágrafo 2º, da Lei 8.213/91, que afirma: “o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado”.

Além disso, a Justiça considerou que a renúncia à aposentadoria é ato “personalíssimo”, logo, se o instituidor da pensão não renunciou ao primeiro benefício, não pode a esposa fazer tal pedido, desconsiderando o primeiro benefício originário.

A aplicabilidade da despensão será discutida durante o VI Congresso Brasileiro de Direito Previdenciário, que acontece entre os dias 7 e 9 de outubro, em Porto Alegre. A convidada para falar sobre o assunto é a advogada Adriane Bramante de Castro Landenthin.

Resistência da Justiça
Assim como a desaposentação, a despensão também sofre resistência na Justiça, tanto que as poucas ações ajuizadas foram julgadas improcedentes. “As discussões no Direito surgem de acordo com as mudanças sociais e também porque a legislação tem contradições. Mesmo assim, novas teses são vistas com reservas”, destacou Jane.

Mesmo assim, a expectativa do IBDP é que, chegando aos tribunais superiores, a despensão seja aceita. “É o mesmo caso da desaposentação. Quando os primeiros pedidos surgiram, há cerca de dez anos, também houve resistência, mas, de lá para cá, percebemos alguns avanços significativos.”

De acordo com Jane, o Superior Tribunal de Justiça já reconhece o direito de desaposentação e a discussão já chegou ao Supremo Tribunal Federal. O relator do processo, ministro Marco Aurélio, é favorável à instituição, porém, o julgamento foi paralisado com o pedido de vistas do ministro Dias Toffoli. “Caso o STF reconheça a desaposentação, cerca de 500 mil assegurados serão beneficiados", destacou Jane.

Segundo levantamento do IBDP, aproximadamente 40 mil processos de desaposentação tramitam na Justiça. Porém, nos casos de despensão, não há uma estimativa. “Nem nós sabemos, pois não há um código específico para esse tipo de processo”, finalizou.

Clique aqui para ler a decisão sobre o pedido de despensão no Rio Grande do Sul.

Clique aqui para acompanhar o processo nº 2009.71.10.002335-2-RS

Fonte: Conjur

Não incide INSS nos primeiros dias de afastamento

Os valores pagos nos primeiros 15 dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado, aviso prévio, abono de férias, férias e adicional de férias de 1/3 têm natureza indenizatória e não remuneratória, por isso não incide contribuição previdenciária. Com base nesse entendimento do Supremo Tribunal Federal, o juiz federal da 3ª Vara de Mato Grosso, César Augusto Bearsi, que deferiu parcialmente Mandado de Segurança em favor de uma empresa do interior de Mato Grosso.

A autora pedia a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários referentes à contribuição social previdenciária incidente sobre os valores pagos nos primeiros 15 dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado, salário maternidade, férias e adicional de férias, aviso prévio indenizado, horas extras e abono de férias.

A empresa alegou que não pode mais ser compelida a recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre os valores e que tem direito a efetuar a compensação dos referidos pagamentos indevidos.

O advogado da empresa, Henrique Iunes, atentou para o perigo da ineficácia da medida em caso de demora da decisão. Pois, “caso a exigibilidade do recolhimento das contribuições previdenciárias não seja suspensa, a impetrante terá que pagá-las para somente depois pedir a restituição”, argumentou.

De acordo com o juiz, no tocante aos valores pagos pela empresa nos 15 primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado deve ser aplicado o entendimento já firmado pelo Superior Tribunal de Justiça: sobre esses valores não incide a contribuição, vez que não possui natureza salarial, mas indenizatória, tendo em vista que não há contraprestação laboral.

Segundo o juiz na decisão, “a jurisprudência do STJ, ao entender pela não incidência de contribuição previdenciária sobre verba relacionada ao afastamento do emprego por motivo de doença, durante os 15 primeiros dias, não afastou a aplicação de qualquer norma. Entendeu, entretanto, que a remuneração referida não tem caráter salarial, por inexistir prestação de serviço no período. Assim, a orientação da corte apenas interpretou a natureza da verba recebida”.

Por isso, explica o juiz, os valores pagos à empregada não possuem natureza remuneratória, não podem eles integrar a base de cálculo da contribuição a cargo da empresa.

Para corroborar esse entendimento, o artigo 60, parágrafo 3ª da Lei 8.213/1997, diz que durante os primeiros 15 dias consecutivos do afastamento da atividade, incumbirá à empresa pagar ao empregado seu salário integral. Ou seja, "a diferença paga pelo empregador nesses casos não tem natureza remuneratória, pois não se consta a prestação efetiva de serviço", diz o entendimento do STJ.

Em relação ao salário-maternidade, o juiz disse que o benefício trata de verba remuneratória e não indenizatória. E, por isso, está sujeita à incidência de contribuição previdenciária. “Já está pacificado no STJ que o salário-maternidade deve integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária”, disse.

Segundo juiz, como as férias não significam interrupção do contrato de trabalho é evidente a natureza salarial, por esta razão, é cabível a incidência de contribuição previdenciária. Por outro lado, em relação “ao adicional de um um terço do valor das férias gozadas pelo trabalhador, o Supremo Tribunal Federal vem externando posicionamento pelo afastamento da contribuição previdenciária, ao argumento de que somente as parcelas incorporáveis ao salário devem sofrer a incidência. Sob essa ótica, não há dúvida de que o adicional de férias não vai aderir inexoravelmente a retribuição pelo trabalho, pois tais valores não incorporam aos proventos da aposentadoria”, disse.

O juiz esclareceu que os pagamentos relativos ao aviso prévio não integram o salário de contribuição, dada a ausência do requisito da habitualidade.

Diante dos fatos expostos, o juiz deferiu parcialmente a liminar, para reconhecer a inexigibilidade da contribuição sobre os valores pagos nos primeiros 15 dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado, bem como de adicional de férias de um terço, aviso prévio indenizado, horas extras e abono decorrente da venda de férias, este limitado a 20 dias do período.

Leia aqui a decisão do juiz.

Fonte: Conjur

Plano de saúde não poderá reajustar de forma diferenciada em razão da idade

O juiz da 11ª Vara Cível de Brasília concedeu liminar ao Instituto Brasileiro de Estudo e Defesa das Relações de Consumo - IBEDEC/DF, determinando que a Amil Assistência Médica Internacional Ltda se abstenha de reajustar a tabela de planos de saúde em razão da idade dos associados, mas apenas em razão do fator inflacionário e do aumento dos custos operacionais.

O IBEDEC alega na ação coletiva que a Amil é uma das maiores operadoras de plano de saúde do Brasil e tem imposto aos associados idosos uma tabela de preços, cujos reajustes em razão da faixa etária, afrontam a legislação vigente. O instituto requereu, em pedido liminar, que os contratos firmados com pessoas de idade superior a 59 anos não sofram reajustes anuais diferenciados das demais faixas etárias, conforme estabelece o Estatuto dos Idosos, em vigor desde 1/10/2003.

O autor requereu também que o plano se abstenha de negativar o nome dos contratantes inadimplentes que se enquadrem ao caso, além de facultar-lhes o retorno ao plano com a quitação das parcelas vencidas. De acordo com IBEDEC, todos os valores em questão deveriam ser recalculados sem os reajustes pelo fator idade desde a entrada em vigor da Lei nº 10.471/03.

Ao conceder a liminar, o juiz esclareceu que o Estatuto do Idoso vedou que sejam cobrados aumentos diferenciados dos planos de saúde de pessoas idosas, logo os diferentes critérios para reajustes decorrentes da idade do segurado são ilegais.

O magistrado determina que a partir da data da presente decisão a Amil passe a fixar os reajustes anuais dessa parcela da população com base no fator inflacionário e dos aumentos dos custos, nos contratos vigentes, sob pena de multa diária de 5 mil reais. A decisão limita-se ao Distrito Federal. Os outros pedidos feitos pelo IBEDEC foram negados pelo magistrado.

Nº do processo: 2010011101894-8

Fonte: TJ/DFT

Seguradora de saúde nega exame a criança e pais ganham R$ 12 mil na Justiça

A Blue Life - Assistência Médica São Paulo S.A. e a CT Administradora de Planos de Saúde foram condenadas a indenizar em R$ 12 mil um casal por negarem a cobertura de exame de seu filho, com menos de um ano de idade. A decisão é da juíza da 18ª Vara Cível de Brasília e cabe recurso.

A primeira autora alegou que era empregada de uma empresa e, por isso, segurada da Blue Life. Quando o contrato de trabalho foi rescindido, ela optou por continuar a ser segurada pela Blue Life, e começou a pagar, por boleto bancário, as parcelas do seguro, que tinha como beneficiários o segundo autor e seus dois filhos.

Quando um dos filhos ficou doente, o casal pediu autorização para realizar um exame, o que lhe foi negado pela Blue Life, sob o argumento de que o contrato com a empresa estava cancelado e de que havia sido repassado à CT Administradora de Planos de Saúde. Os fatos se agravaram com a possibilidade de o filho do casal estar com o vírus da meningite, o que obrigou a sua internação na rede pública de saúde. Os autores alegaram ter sofrido danos morais e pediram indenização de cem salários mínimos.

A CT - Plano de Saúde afirmou que seria ilegítima como parte na ação e, no mérito, alegou não ter havido dano moral. A Blue Life argumentou ter celebrado com o ex-empregador da primeira autora contrato coletivo de plano de saúde, e que, por isso, não caberia aos segurados questionar os termos do contrato, inclusive de sua rescisão. A primeira ré afirmou a inda que vendeu sua carteira de segurado para na CT, que deveria ser responsabilizada por eventual dano causado aos autores.

Na sentença, a juíza explicou as provas dos autos não deixaram dúvida das dificuldades que os autores sofreram com a doença do filho, que, na época, tinha menos de um ano. "Ora, para quem tem direito às regalias da rede privada de atendimento, ver um filho recém-nascido ser obrigado à internação na rede pública por recusa de atendimento do seguro saúde causa dano de natureza moral", afirmou a magistrada.

A juíza condenou as duas empresas a pagarem solidariamente o valor de R$ 12 mil, sendo R$ 6 mil para cada um dos autores. Além disso, as rés devem pagar as custas do processo e dos honorários advocatícios, fixadas em 10% sobre o valor da condenação.

Nº do processo: 2006.01.1.034108-0

Fonte: TJ/DFT

Loja indenizará cliente “esquecida” no SPC por 18 meses

A 3ª Câmara de Direito Civil do TJ manteve sentença da Comarca de Içara, que condenou Magazine Luiza S/A ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 4 mil, em favor de Daiane Studizinski Cardoso.

A empresa inscreveu o nome da autora no cadastro do Serviço de Proteção ao Crédito, em virtude de atraso no pagamento das parcelas de financiamento de um aparelho celular, dívida esta quitada em 10 de maio de 2007. Porém, após o pagamento, a loja não retirou o nome de Daiane do cadastro referido.

A cliente ficou como inadimplente por um ano e seis meses, sem conseguir comprar em outros estabelecimentos. Magazine Luiza, em contestação, confirmou a negativação, pois a autora estivera em débito referente a uma compra parcelada em 10 vezes. Garantiu que retirou o nome da consumidora do cadastro de inadimplentes logo após o pagamento total da dívida.

“Não pairam dúvidas acerca do ato ilícito passível de indenização por dano moral cometido pela ré, que restringiu o crédito da autora por tempo maior do que era devido”, concluiu o relator da matéria, desembargador Marcus Túlio Sartorato. A votação foi unânime.

Ap. Cív. n. 2010.044989-4

Fonte: TJ/SC

quarta-feira, 22 de setembro de 2010

Empresa que atrasava salários é condenada por dano moral

No recurso analisado pela 5a Turma do TRT-MG, a empresa reclamada pretendia convencer os julgadores de que o fato de ter atrasado os salários da empregada não dá ensejo à reparação por dano moral. No seu entender, seria necessária a demonstração de um efetivo constrangimento ou humilhação, decorrente de um ato ilícito, o que não ocorreu. Mas os julgadores decidiram manter a indenização deferida na sentença. Isso porque, em razão do atraso no pagamento dos salários, a trabalhadora sofreu, sim, constrangimento, ao não conseguir honrar seus compromissos financeiros.

A trabalhadora alegou na petição inicial que foi admitida em abril de 2002 e, a partir de outubro de 2008, a reclamada começou a atrasar o pagamento dos seus salários, o que lhe causou grande prejuízo. Conforme observou o juiz convocado Jessé Cláudio Franco de Alencar, os documentos anexados ao processo demonstram que, nos meses de agosto e novembro de 2009, a empregada foi notificada por uma financeira, para quitar seu débito, junto à instituição. Também em novembro daquele ano, um dos cheques por ela emitido não foi compensado por ausência de fundos, o que já havia ocorrido em outubro. Além disso, um banco requereu, em maio de 2009, a inscrição do nome da reclamante no SERASA, em razão de sua inadimplência.

Todos esses fatos, concluiu o magistrado, aconteceram na época de atraso no pagamento dos salários. “Ora, sem dúvida que o atraso dos salários acarretou inúmeros transtornos à recorrente, além de privações de toda ordem, afetando-a presumivelmente no próprio sustento. A prova coligida demonstra que ela não mais pôde honrar compromissos certamente inadiáveis. E tenho como certo que a empregadora concorreu decisivamente para que tal sobreviesse” - ressaltou. É claro que a empregada depende de seu salário para sobreviver e o atraso no recebimento dele acarreta sérias dificuldades em seu dia a dia.

O relator lembrou que o salário do trabalhador, além de ser um direito legal, previsto no artigo 457, da CLT, é garantido constitucionalmente. Dessa forma, o pagamento em atraso configurou ato ilícito, por parte do empregador, que causou danos à empregada, pois, além de prejudicada no próprio sustento, ela não teve como saldar suas dívidas e o seu nome quase foi parar no cadastro de inadimplentes. “Daí a responsabilização do agente causador, nos termos do art. 186 do Código Civil” - finalizou.

(RO nº 01815-2009-028-03-00-1)

Fonte: TRT da 3ª Região

Lei nº 12.322/2010. Agravo nos Próprios Autos. Fim do Agravo de Instrumento Para o STF e o STJ. Alteração no CPC.

Prezados Leitores, recomendo a leitura do texto abaixo, que analisa pormenorizadamente, as alterações legislativas no regime jurídico do agravo para o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça perpetradas pela Lei nº 12.322/2010.

Lei 12322/2010. Agravo nos Próprios Autos. Fim do Agravo de Instrumento Para o STF e o STJ. Alteração no CPC. Lei 12.322/10.

Fonte: Direito Integral

ICMS/Cofins - STF na iminência de decidir sobre o ICMS na base da cálculo da Cofins

O Supremo Tribunal Federal (STF) deverá retomar no fim deste mês um julgamento que, no entender dos advogados da União, tem potencial de virar de cabeça para baixo todo o sistema tributário nacional. Uma decisão desfavorável ao governo federal, acreditam eles, provocaria um prejuízo de R$ 60 bilhões e poderia modificar a forma como vários impostos são calculados e cobrados no País.

No limite, o julgamento no STF pode desencadear a reforma do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), o que Executivo e Legislativo tentam fazer sem sucesso desde a Constituição de 1988. O que está em discussão é se, ao calcular a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), cobrada sobre o faturamento das empresas, deve-se ou não descontar o ICMS. Hoje, ele não é descontado.

O ICMS vem embutido no preço das mercadorias. Uma loja, por exemplo, recolhe a contribuição sobre o valor total de suas vendas. Dessa forma, o ICMS integra o faturamento da loja, que é a base de cálculo da Cofins. Ou seja, é tributo cobrado em cima de tributo ou, como dizem os técnicos, é "tributação por dentro".

Várias empresas questionaram essa forma de cobrança na Justiça, mas a União sistematicamente ganhou. Em 2008, porém, a questão começou a ser julgada no STF e, surpreendentemente, o governo federal agora corre o risco de ser derrotado. Na discussão do processo movido por uma empresa, a Axa Seguros, o placar estava em 6 a 1 contra o governo.

A União fez uma manobra: pediu que, em vez de julgar o caso específico da Axa, o STF fizesse uma discussão mais geral e declarasse a constitucionalidade da cobrança tal como é feita hoje. Isso zerou o placar, pois o Supremo passou a avaliar a Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) apresentada pelos advogados do governo federal.

Fonte: Agencia Estado

"Perdão tácito" desqualifica justa causa de bancário

O não afastamento de tesoureiro da Caixa Econômica Federal de suas funções, após ser responsabilizado pelo desaparecimento de R$ 28 mil, configura "perdão tácito", o que impede a sua demissão por justa causa. Com esse entendimento, a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou (não conheceu) recurso da Caixa Econômica Federal e manteve decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região (MA) favorável ao bancário.

O trabalhador exercia a função de tesoureiro e foi demitido por justa causa após o desaparecimento de um malote de R$ 28 mil destinado ao abastecimento dos caixas eletrônicos.

De acordo com o processo, no percurso entre a tesouraria e os caixas, ele parou para tomar o café e teria deixado o dinheiro em cima de uma geladeira, de onde teria sumido. Como as câmaras da agência estavam desligadas, não houve registro visual do que realmente aconteceu com o dinheiro.

O bancário ajuizou ação trabalhista questionando a demissão, mas o juiz de primeiro grau julgou correto o procedimento da Caixa, pois o tesoureiro, ao abastecer os caixas eletrônicos fora das normas de segurança adotados pela instituição financeira, teria agido de forma negligente.

Descontente, o trabalhador recorreu ao Tribunal do Maranhão. O TRT reformou a decisão do juiz de primeiro grau por entender, entre outras razões, que houve a hipótese de "perdão tácito" no caso, pois o bancário continuou a exercer normalmente as suas funções de tesoureiro após o desaparecimento do dinheiro.

"Vislumbra-se, aqui, com clareza, a hipótese de perdão tácito por parte da empresa, pois ao desaparecimento do malote deveria seguir-se, incontinentemente, o afastamento do reclamante, o que não ocorreu", concluiu o TRT. Inconformada, a Caixa recorreu ao TST.

O ministro Augusto César Leite de Carvalho, relator do processo na Sexta Turma do TST concordou com a tese do perdão tácito. "A doutrina pátria fixa algumas limitações para a configuração da justa causa, dentre elas, a inexistência de perdão tácito ou expresso. Exige-se, em rigor, que o ato faltoso se revista de gravidade, determinância e atualidade", concluiu ele ao não conhecer o recurso da Caixa Econômica Federal.

(RR - 164040-25.2003.5.16.0001)

Fonte: TST
ICMS não incide sobre serviços acessórios de telefonia
Em julgamento de questão de ordem levantada pelo ministro Luiz Fux, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reformou a decisão proferida no Recurso Especial (Resp) n. 816.512, que havia sido provido. Depois de verificar que a Telepisa Celular, autora do recurso, utilizou expediente nulo para fazer o caso chegar ao STJ, Fux propôs a retificação do acórdão e o recurso acabou não conhecido. A Seção aplicou multa contra a empresa por litigância de má-fé.

No caso julgado, a Seção firmou o entendimento de que serviços de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipamentos, entre outros que configurem atividade-meio de comunicação, não sofrem incidência de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços).

Como o recurso foi julgado sob o rito dos recursos repetitivos (artigo 543-C do Código de Processo Civil), ele foi substituído pelo Resp n. 1.176.753, no qual a tese deverá ser novamente aplicada.

Processos relacionados: Resp 816512 e Resp REsp 1176753

Fonte: STJ

terça-feira, 21 de setembro de 2010

Da inconstitucionalidade das contribuições instituídas pela lei 10.256/01 sobre o faturamento/receita das agroindústrias

Ana Carolina Silva Barbosa*

Yuri Neiva**

1. CONTEXTO HISTÓRICO

Conforme a lei 8.212/1991 (clique aqui), que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, caberia às empresas, pessoas jurídicas na qualidade de empregadores, contribuir com a organização da Previdência Social com base na sua folha de salário, à razão de vinte por cento, e de um a três por cento sobre mesma base, como quantia variável, para financiar as prestações devidas no caso de ocorrência de acidente de trabalho (art. 22 e incisos).

Tal disposição encontrava-se, quando inaugurada, de acordo com os preceitos constitucionais adotados à época, que permitiam a incidência de contribuições sociais devidas pelo empregador sobre o faturamento, o lucro e a folha de salários, sendo que o dispositivo constitucional ainda não tinha sido alterado pela EC 20/98:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; (redação anterior à EC 20/98)


Contudo, em 15 de abril de 1994, foi editada a lei 8.870 (clique aqui), que tinha como finalidade a alteração de vários diplomas legais.

Um dos diplomas alterados pela referida lei foi a própria lei 8.212/91, no que tange à contribuição devida pelo empregador rural pessoa jurídica, que até então se enquadrava na regra geral do citado art. 22 e incisos.

A alteração promovida pela lei 8.870/94 consistiu no tratamento do empregador rural, cuja atuação girasse em torno da industrialização de sua própria produção rural ou de terceiros, que não mais teria contribuição calculada sobre a folha de salários, mas sobre o "valor estimado da produção agrícola própria, considerado seu preço de mercado" (art. 25, § 2º da lei 8.870).

Houve, portanto, verdadeira substituição de contribuições à Seguridade Social, conforme se depreende da análise do art. 25 da lei 8.870/94:

Art. 25. A contribuição prevista no art. 22 da lei 8.212, de 24 de julho de 1991, devida à seguridade social pelo empregador, pessoa jurídica, que se dedique à produção rural, passa a ser a seguinte:
I - dois e meio por cento da receita bruta proveniente da comercialização de sua produção;
II - um décimo por cento da receita bruta proveniente da comercialização de sua produção, para o financiamento da complementação das prestações por acidente de trabalho.
(...)
§ 2º O disposto neste artigo se estende às pessoas jurídicas que se dediquem à produção agroindustrial, quanto à folha de salários de sua parte agrícola, mediante o pagamento da contribuição prevista neste artigo, a ser calculada sobre o valor estimado da produção agrícola própria, considerado seu preço de mercado. (grifo nosso)


Tal dispositivo, contudo, padecia de inconstitucionalidade, principalmente pelo fato de não ser previsto à época, na Lei Magna, a incidência de contribuições sociais sobre a receita bruta, nem sequer sobre, em se tratando de Agroindústria, do "valor estimado da produção agrícola própria". Ademais, tal lei criou nova espécie de contribuição, o que deveria ter sido feito por meio de LC, conforme art. 154, I da Constituição.

Por essa e outras razões, foi oposta a ADIn 1.103-1/600-DF pela Confederação Nacional da Indústria, com base na argumentação de que (i) não havia a previsão de incidência de contribuição sobre receita bruta na carta Constitucional; (ii) de que a lei 8.870/94 possuía status de Lei Ordinária, e que para estabelecer nova contribuição social esta deveria ter sido promulgada por LC, em observância aos arts. 154, I e 195, §4º da Constituição; (iii) havia um atentado ao princípio da equidade, ao onerar a Agroindústria em maior quantia do que os outros empregadores; e (iv) que se buscava criar nova fonte de custeio da seguridade sem esgotar as outras já previstas.

O STF deu provimento à ADIn 1.103-1/600-DF, acolhendo a necessidade de LC para a instituição da referida contribuição, não prevista no texto constitucional, e declarando, portanto, inconstitucional o art. 25, § 2º da lei 8.870/94, nos seguintes termos:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTRIBUIÇÃO DEVIDA À SEGURIDADE SOCIAL POR EMPREGADOR, PESSOA JURÍDICA, QUE SE DEDICA À PRODUÇÃO AGRO-INDUSTRIAL (§ 2º DO ART. 25 DA LEI Nº 8.870, DE 15.04.94, QUE ALTEROU O ART. 22 DA LEI Nº 8.212, DE 24.07.91): CRIAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO QUANTO À PARTE AGRÍCOLA DA EMPRESA, TENDO POR BASE DE CÁLCULO O VALOR ESTIMADO DA PRODUÇÃO AGRÍCOLA PRÓPRIA, CONSIDERADO O SEU PREÇO DE MERCADO. DUPLA INCONSTITUCIONALIDADE (CF, art. 195, I E SEU § 4º) PRELIMINAR: PERTINÊNCIA TEMÁTICA. 1. Preliminar: ação direta conhecida em parte, quanto ao § 2º do art. 25 da Lei nº 8.870/94; não conhecida quanto ao caput do mesmo artigo, por falta de pertinência temática entre os objetivos da requerente e a matéria impugnada. 2. Mérito. O art. 195, I, da Constituição prevê a cobrança de contribuição social dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; desta forma, quando o § 2º do art. 25 da Lei nº 8.870/94 cria contribuição social sobre o valor estimado da produção agrícola própria, considerado o seu preço de mercado, é ele inconstitucional porque usa uma base de cálculo não prevista na Lei Maior. 3. O § 4º do art. 195 da Constituição prevê que a lei complementar pode instituir outras fontes de receita para a seguridade social; desta forma, quando a Lei nº 8.870/94 serve-se de outras fontes, criando contribuição nova, além das expressamente previstas, é ela inconstitucional, porque é lei ordinária, insuscetível de veicular tal matéria. 4. Ação direta julgada procedente, por maioria, para declarar a inconstitucionalidade do § 2º da Lei nº 8.870/94. (ADI 1103, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/1996, DJ 25-04-1997 PP-15197 EMENT VOL-1866-02 PP-270) (grifo nosso)

Foi considerado inconstitucional o art. 25, § 2º da lei 8.870/94, devido (i) à sua base de cálculo, o "valor estimado da produção agrícola própria, considerado seu preço de mercado", não estar incluído no conceito de faturamento, uma das bases previstas constitucionalmente, ao mesmo tempo em que não havia previsão de contribuição sobre receita bruta; e (ii) ao fato de que para impor nova base de cálculo ao contribuinte, necessário seria fazê-lo por LC, o que não foi feito, tendo em vista que a lei 8.870/94 possuía status de Lei Ordinária.

Contudo, posteriormente dois fatores atuaram no ordenamento jurídico brasileiro de modo que tal contribuição, declarada inconstitucional em 1996, retornasse a incidir sobre o contribuinte agroindustrial.

O primeiro deles foi o advento da EC 20/98, que alterou o art. 195 da Constituição, incluindo como base de cálculo das contribuições devidas pelo empregador a receita:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
c) o lucro;(grifo nosso)


O segundo, por sua vez, foi a edição da lei 10.256/2001 (clique aqui), que novamente alterou a lei 8.212/91 ao nela inserir o art. 22-A, obrigando a Agroindústria à contribuir, para o financiamento da seguridade social, em percentual calculado sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização de sua produção:

"Art. 22-A. A contribuição devida pela agroindústria, definida, para os efeitos desta Lei, como sendo o produtor rural pessoa jurídica cuja atividade econômica seja a industrialização de produção própria ou de produção própria e adquirida de terceiros, incidente sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção, em substituição às previstas nos incisos I e II do art. 22 desta Lei, é de:
I - dois vírgula cinco por cento destinados à Seguridade Social;
II - zero vírgula um por cento para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991 (clique aqui), e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade para o trabalho decorrente dos riscos ambientais da atividade.
(...)
§ 5º O disposto no inciso I do art. 3o da Lei no 8.315, de 23 de dezembro de 1991 (clique aqui), não se aplica ao empregador de que trata este artigo, que contribuirá com o adicional de zero vírgula vinte e cinco por cento da receita bruta proveniente da comercialização da produção, destinado ao Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR)"(grifo nosso)


À Agroindústria seria obrigatória, com a alteração legal trazida pela Lei 10.256/01 (clique aqui), ao invés da contribuição sobre a folha de salários, a prestação de tributo à alíquota de 2,5% sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção para a Previdência e seus custeios, 0,1% para a cobertura dos acidentes de trabalho e 0,25% para o SENAR – Serviço Nacional de Aprendizagem Rural.

Retornada a forma de cálculo declarada inconstitucional na Lei 8.870/94, restou definida como base de cálculo de contribuições das Agroindústrias o "valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção".

Todavia, desta vez o tributo, em primeira análise, não seria inconstitucional, tendo em vista que pode ser classificado como espécie incidente sobre o faturamento, já que a referida "receita bruta" é oriunda da venda de seus produtos, e o valor global de venda das mercadorias corresponde ao faturamento. Poderia ser entendido também como incidente sobre a receita bruta, por ser este o termo utilizado, sendo ambas as bases discriminadas na Carta Magna.

Com a nova previsão constitucional, a mera Lei Ordinária seria capaz de instituir o tributo, não sendo indispensável a Lei Complementar.

Seguindo esses argumentos, vêem decidindo os tribunais pátrios:

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AGROINDÚSTRIA. RECEITA BRUTA DA COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO. LEI Nº 8.212/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 10.256/2001.
1. À míngua de ofensa à Constituição Federal, apresenta-se legítima a exigência da contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta da comercialização da produção, na forma prevista no artigo 22-A, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 10.256/2001.
2. Como registrou o juízo monocrático, a "empresa deve ser encarada como uma única entidade contribuinte, de modo que, havendo industrialização de produção própria, impõe-se a aplicação do art. 22-A da Lei nº 8.212/91, com a nova redação dada pela Lei nº 10.256/2001."
3. Apelação não provida.
(AC 2002.34.00.007848-6/DF, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma,e-DJF1 p.803 de 18/12/2009)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. AGROINDÚSTRIA. ART. 22-A, LEI Nº 8.212/1991. CONSTITUCIONALIDADE. LEGALIDADE. UNIDADES AUTÔNOMAS. CONJUNTO DA ATIVIDADE E PREPONDERÂNCIA.
1. O artigo 1º da Lei nº 10.256/2001, que introduziu o artigo 22-A, caput e incisos I e II, na Lei nº 8.212/91. Dispositivo que prevê contribuição para a seguridade social a cargo das agroindústrias com incidência sobre a receita bruta em caráter de substituição à contribuição sobre a remuneração paga, devida ou creditada pela empresa (incisos I e II, artigo 22, Lei nº 8.212/91 e alínea "b", inciso I, artigo 195, CF).
2. Constitucionalidade afirmada pela Corte Especial deste Regional (ARGINC 2006.70.11.000309-7, Relatora p/ Acórdão Marga Inge Barth Tessler, D.E. 30/09/2009).
3. A pessoa jurídica é uma só e engloba o conjunto de bens e serviços que a formam, inclusive de suas filiais. Estas são componentes da pessoa jurídica e sua criação deve necessariamente ser averbada no registro civil da respectiva sede, a teor do parágrafo único do art. 1.000 do Código Civil de 2002. Desse modo, são extensões da pessoa jurídica e membros de um mesmo organismo. Precedente desta Turma.
4. Correto o tratamento uniforme e o uso do critério da preponderância para enquadramento na categoria de agroindústria.
5. É agroindústria apenas a primeira unidade da empresa autora, qual seja, a madeireira. Tendo isso por premissa, a conclusão é a de que a atividade preponderante de todo o conjunto produtivo não é a agroindustrial, já que as outras duas unidades não se enquadram em tal conceito.
6. Conclusão reforçada pela prova pericial produzida e pela própria interpretação autêntica do legislador que (posteriormente) através da Lei 10.256/2001 afastou, de forma expressa, o enquadramento (como agroindústria) da empresa que se dedicasse apenas ao florestamento ou reflorestamento e modificasse a natureza química da madeira ou a transformasse em pasta celulósica.
7. Interpretação restritiva que encontra precedentes neste Regional. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Processo: 2005.72.11.001753-9/SC Data da Decisão: 26/01/2010, Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA)


Contudo, uma análise pormenorizada da exação revela que a contribuição continua sendo questionável, como se passa a expor.

2. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO DEVIDA PELAS AGROINDÚSTRIAS

2.1 – Da Impossibilidade de Dupla Contribuicão sobre o Faturamento e a Receita.

Desde seu estabelecimento, a contribuição sobre a receita auferida na venda dos produtos da Agroindústria, quando substituiu a regra do art. 22, I e II da lei 8.212/91, tem sido questionada judicialmente e doutrinariamente quanto à sua constitucionalidade por duas principais razões.

A primeira é que a referida contribuição incide sobre base de cálculo cuja competência já resta esgotada pela COFINS, fazendo com que coexistam mais de uma contribuição social incidentes sobre a mesma base (faturamento/receita) o que é vedado por configurar bitributação.

A Carta Maior dispõe, em seus arts. 195, §4º, cumulado ao art. 154, I, o seguinte teor:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
(...)
§ 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.

Art. 154. A União poderá instituir:
I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição; (grifo nosso)


A análise destes artigos revela que, para a instituição de novas fontes de financiamento da seguridade social, ou seja, de novas contribuições sociais, devem ser observados os requisitos do art. 154, I, isto é, a não-cumulatividade, a forma de Lei Complementar e a ausência de fato gerador ou base de cálculo idênticas às das hipóteses descritas na Constituição.

Em outras palavras, conforme o texto constitucional, não podem haver duas ou mais contribuições incidindo, ao mesmo tempo, sobre a mesma base de cálculo.

Isso se dá na medida em que restam esgotadas as competências tributárias para incidir sobre as bases descritas constitucionalmente, na proporção de que a cada uma delas corresponde uma contribuição preexistente. Para o faturamento e a receita, por exemplo, incide a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS - e o Programa de Integração Social - PIS1. Sobre o lucro, incide a Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL.

Nesse sentido, se uma contribuição for instituída sobre alguma dessas bases de cálculo constitucionais, cuja competência resta esgotada, deve ser considerada inconstitucional, pelo desatendimento dos artigos 195, §4º e 154, I, da Constituição, que visa sobretudo evitar a dupla oneração.

Nesse contexto, vale transcrever trecho do voto proferido pelo Min. Marco Aurélio, relator no Recurso Extraordinário 363.852/MG, DJ 03/02/2010, através do qual o Min. se posicionou pela impossibilidade de cumulação da contribuição do art. 25, I e II da lei 8.212/91 e da COFINS sobre a mesma base de cálculo:

"O artigo 195 da Carta da República, ao revelar, no inciso I, as balizas primarias da contribuição do empregador, alude à "folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício"; à receita ou ao faturamento e ao lucro – alíneas "a", "b" e "c". A previsão é exaustiva quanto aos fatos que podem dar causa à obrigação de financiamento da seguridade social. Na redação primitiva, anterior à EC 20/98, tratando-se de empregador, a contribuição decorreria da folha de salários, do faturamento ou do lucro, não surgindo a possibilidade de se ter cumulação em virtude de ato normativo ordinário. Somente a Constituição Federal é que, considerado o mesmo fenômeno jurídico, pode abrir exceção à unicidade de incidência de contribuição. Isso ocorre, como exemplificado em parecer de Hugo Brito Machado e Hugo Brito Machado Segundo, publicado na Revista Dialética de Direito Tributário, página 94, no tocante à folha de salários no caso das contribuições para o SESI, o SESC, etc. E em relação ao faturamento, presentes a Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social – COFINS e o Programa de Integração Social – PIS. Tanto é assim que, no art. 240 inserto no Título IX –"Das Disposições Constitucionais Gerais" – da Carta de 1988, previu-se:
(...)
Cumpre assentar, como premissa constitucional, que, no tocante ao faturamento e ao financiamento do gênero "seguridade social", conta-se apenas com essas duas exceções. A regra, dada a previsão da alínea "b" do inciso I do referido artigo 195, é a incidência da contribuição social sobre o faturamento, para financiar a seguridade social instituída pela Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991 (clique aqui), a obrigar não só as pessoas jurídicas, como também aquelas a ela equiparadas pela legislaçãso do imposto sobre a renda – art. 1º da citada lei complementar. Já aqui surge duplicidade contrária à Carta da República, no que, conforme o art. 25, incisos I e II, da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, o produtor rural passou a estar compelido a duplo recolhimento, com a mesma destinação, ou seja, o financiamento da seguridade social – recolhe, a partir do disposto do art. 195, inciso "I" alínea "b",a COFINS e a contribuição prevista no referido art. 25." (grifo nosso)



Outra também não é a opinião de Marco Aurélio Greco sobre o tema:

"(...) Com efeito, a inconstitucionalidade na adoção de determinado Fato Gerador ou Base de Cálculo pode existir:
a) se a própria Constituição tiver previsto determinado fato gerador ou base de cálculo para uma determinada contribuição. Neste caso, a CF terá vinculado o FG e a BC a uma finalidade determinada e a Lei não pode distanciar-se da previsão constitucional, nem poderá utilizar aqueles FG ou BC para instituir outra contribuição;(...)
Ou seja, se a própria CF atrelou determinado fato gerador e/ou base de cálculo a determinada finalidade, este é um atrelamento exclusivo: não pode a lei, para atender a outra finalidade prever o mesmo fato ou base."2 (grifo nosso)


Nesse contexto, salienta-se que, com relação às bases de cálculo elencadas no art. 195, I da Constituição, todas elas possuem a competência esgotada, ou seja, que para cada uma das bases, corresponde uma contribuição.

Portanto, pelo fato da contribuição incidente sobre a produção agroindustrial possuir base de cálculo cuja competência fora esgotada, não significando manifestação de riqueza apta a ser gravada por outra contribuição além da COFINS, que já incide sobre o faturamento, torna-se imperioso arguir a inconstitucionalidade da lei 10.256/01, em seu art. 1º.

Não deve, pelo exposto, ser considerada constitucional a norma que estabelece contribuição social sobre base de cálculo já objeto de contribuição anterior, razão pela qual existe inconstitucionalidade sobre a contribuição imposta à empresa agroindustrial, a incidir sobre sua receita. A receita não seria uma base de cálculo nova, mas uma já onerada.

É interessante ressaltar também que a permissão para a dupla incidência, presente no art. 154, I, da Constituição por meio de LC, veio em nova forma na EC 46/03, ou seja, dois anos após o retorno da contribuição em comento, através dos parágrafos 12 e 13 do art. 195 da Lei Magna:

"§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas.
§ 13. Aplica-se o disposto no § 12 inclusive na hipótese de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição incidente na forma do inciso I, a, pela incidente sobre a receita ou o faturamento." (grifo nosso)


Em magistério esclarecedor sobre o tema, se manifesta a Des. Federal Marga Inge Barth Tessler, membro do Tribunal Regional da 4ª Região, no Acórdão proferido nos autos de nº 2006.70.11.000309-7, DJ 30/09/2009:

"Não pode passar desapercebido aos operadores do Direito a estranha formulação do disposto no § 13 do art. 195 da Constituição Federal, inserido pela EC nº 42/2003, cujo texto, sem autorizar expressamente a imposição de mais uma contribuição social sobre a receita ou o faturamento, limitou-se a determinar a aplicação da técnica não-cumulativa nos casos em que a lei viesse a prever tal substituição. Saliento que a Constituição Federal autorizou a superposição contributiva em casos excepcionais, e somente após, em complemento, determinou a aplicação da técnica não-cumulativa quando tal superposição significasse a substituição da contribuição sobre a folha de salários.
Ora, partindo-se do pressuposto, absolutamente certo, de que o Constituinte Originário aprovou o texto da Constituição de 1988, com as ressalvas nele expressas, adotando o princípio da unicidade de contribuição, causa estranheza a inserção do § 13 do art. 195 da Carta Magna, pelo Constituinte Derivado, permitindo a migração da contribuição social incidente sobre a folha de salários para a receita ou o faturamento de alguns setores de atividade econômica a serem definidos por lei, quando de antemão sabe-se vedado pelo texto constitucional primevo a criação de outra ou mais contribuições sociais tendo por base a receita ou o faturamento.
Num exemplo mais chocante seria o mesmo que uma emenda constitucional vir a dispor sobre a forma ou modo de aplicação da pena de morte, quando sabida e expressamente proibida a pena de morte pelo Constituinte Originário." (grifo nosso)


Entretanto, resta ressaltar que a interpretação sistêmica do § 13º do art. 195 da Constituição, em conjunto com o art. 146, III da Lei Magna, leva à conclusão que para operar a referida substituição deve ser utilizada LC, e não Ordinária, que por sua vez é a natureza da lei 10.256/01.

Por todo o exposto, a impossibilidade de instituição de nova contribuição sobre a receita ou o faturamento, cuja competência já fora exaurida pela COFINS/PIS, torna a contribuição atribuída à Agroindústria pela lei 10.256/01 uma ofensa direta à Constituição de 1988.

2.2 – Da necessidade de Lei Complementar para a instituição de nova Contribuição Social

Em segundo lugar, percebe-se que a lei 10.265/01 criou uma nova contribuição, adotando, inclusive, um processo legislativo incorreto.

O Código Tributário dispõe que o que determina a natureza de um tributo é o seu fato gerador, e não sua denominação ou destinação:

Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la:
I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei;
II - a destinação legal do produto da sua arrecadação.


Nesse mesmo sentido, Aliomar Baleeiro confirma em sua obra o teor do referido artigo, e ainda ressalta a importância da base de cálculo como definidora da espécie tributária:

"O tributo é obrigação ex lege. Não há tributo sem lei que o decrete, definido-lhe o fato gerador da obrigação fiscal. Esse fato gerador caracteriza cada tributo, sendo indiferente o erro ou a malícia do legislador que empregue denominação diversa daquela esposada pela Constituição e pelo CTN. (...) Concluímos, então, que a base de cálculo compõe-se de uma ordem de grandeza (e método de conversão) a qual dimensiona um elemento material de hipótese normativa. Da conjugação desses dois fatores resultam as três funções por ela exercidas: a quantificação do dever tributário; a adaptação do dever à capacidade contributiva do sujeito passivo; a definição da espécie tributária."3 (grifo nosso)

Ora, se a contribuição devida pela Agroindústria deixou de ter como fato gerador "pagar salário", com base de cálculo sobre a folha de salário, e passou a ter como hipótese de incidência "obter receita bruta da comercialização da produção", com base na venda de seus produtos industrializados a valor de mercado, é notório que houve a mudança no fato gerador e na sua base de cálculo.

E, conforme lei e doutrina já citadas, ocorrendo a mudança na hipótese de incidência e na base de cálculo dessa contribuição, forçoso é concluir que foi criada uma nova contribuição.

Como dispõe o art. 4º do CTN, irrelevante é para o caso em comento possuírem ambas as contribuições, tanto a susbstituída quanto a substituidora, a mesma denominação e a mesma destinação final do produto arrecadado, como possuem. Incontroverso é que houve a mudança do fator gerador e base de cálculo, o que necessariamente torna a contribuição instituída pela lei 10.256/01 uma nova contribuição.

Em artigo publicado na Revista Dialética de Direito Tributário, Luis Bechara esclarece bem essa questão:

"Ora, se uma lei é alterada de forma tão substancial que toda a hipótese de incidência do tributo é modificada, resta patente que novo tributo foi criado. A manutenção do mesmo nome do tributo, ou da numeração da lei que o regula, não são suficientes para mascarar a criação de um novo tributo. A natureza jurídica do tributo é ditada pela sua regra matriz de incidência. Sendo essa alterada de forma substancial, tem-se novo tributo.(...) É rigorosamente o que ocorre in casu. A contribuição anteriormente incidente sobre a folha de salários, passa a incidir sobre a receita bruta proveniente de comercialização da produção. Ou seja, operou-se mudança tão drástica que, na verdade, extinguiu-se um tributo, e criou-se um novo, sendo irrelevante a nomenclatura que se valeu o legislador."4 (grifo nosso)

Como nova modalidade de tributo, deveria, ainda, a sua instituição ter sido operada por meio de LC.

Os mesmos artigos 195, §4º e 154, I, supracitados, dispõem em conjunto que a instituição de nova modalidade de tributo requer Lei Complementar, e não Lei Ordinária, modalidade legal na qual a contribuição discutida se assenta.

No mesmo sentido, manifesta-se o TRF da 1ª região:

"CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COFINS-IMPORTAÇÃO E PIS-IMPORTAÇÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 42/2003: CONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 10.865/2004. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. VIOLAÇÃO INEXISTENTE AOS ARTS. 149, § 2º, II; 154, I e 195, § 4º DA CARTA MAGNA. BASE DE CÁLCULO. FIXAÇÃO DE NOVO "VALOR ADUANEIRO". ALTERAÇÃO DE REGRA DE DIREITO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA SOBRE O MONTANTE DEVIDO A TÍTULO DE ICMS-IMPORTAÇÃO E SOBRE AS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. ADMISSIBILIDADE. BIS IN IDEM: INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA: OBSERVÂNCIA.
1. "A Emenda Constitucional nº 42/2003 (clique aqui), ao instituir alterações no § 2º, inciso II, do artigo 149, bem como no artigo 195 da CF/88, neste último introduzindo as novas regras dos §§ 12 e 13, não incidiu em qualquer ofensa ao art. 60, § 4º e seus incisos, da CF/88, por não afetar a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e nem os direitos e garantias individuais [...]. Os requisitos para criação de novos tributos/contribuições (CF/88, art. 154, I, c.c. 195, § 4º) são dirigidos ao legislador ordinário, não se podendo estabelecer tais requisitos como limites materiais à competência tributária do Estado que importassem em limite ao próprio poder constituinte derivado." (AMS 200761040016520, JUIZ SOUZA RIBEIRO, TRF3 - TERCEIRA TURMA, 26/08/2008)
2. De acordo com as normas constitucionais tributárias, a exigência de lei complementar diz respeito apenas a contribuição "nova", ou seja, não prevista no texto constitucional. No que tange ao PIS-Importação e à COFINS-Importação, não há necessidade de lei complementar, já que tais contribuições (PIS e COFINS) estão expressamente autorizadas pelos arts. 149 e 195, IV da Carta Magna. Inexistência de afronta aos arts. 149, § 2º, II; 195, § 4º e 154, I, da Constituição Federal.
3. A Lei nº 10.865/2004 (clique aqui) não ampliou a expressão "valor aduaneiro" derivado do art. VII do GATT 1994; não sendo, ademais, ilegal a inclusão, na base de cálculo das contribuições questionadas, dos valores referentes ao ICMS-Importação e das próprias contribuições. Admite-se que a União, através da lei, preveja critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência (CF/88, art. 146-A).
4. Não se configura, na espécie, violação ao art. 110 do CTN, pois a alteração feita pela Lei nº 10.865/2004 no que tange ao "valor aduaneiro" foi de conceito de direito público e não de direito privado, conforme já decidiu esta Sétima Turma no julgamento da AMS nº 2004.38.00.040857-4/MG, Rel. Des. Federal Antônio Ezequiel da Silva, DJU de 25.1.2008.
5. A proibição de dupla incidência dirige-se à instituição de novas fontes de custeio realizada no plano legislativo infraconstitucional, sem alcançar as hipóteses em que a regra matriz tem sede constitucional (ou seja, o próprio legislador constituinte estabelece, por meio de emenda, novas fontes de receita no texto constitucional). Inocorrência, portanto, no caso vertente, de bis in idem.
6. Precedentes desta Turma e do TRF/4ª Região: AMS 2007.38.00.021497-1/MG, Rel. Desembargador Federal Catão Alves, Sétima Turma,e-DJF1 p.427 de 27/02/2009; AC 2005.32.00.006009-3/AM, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,e-DJF1 p.449 de 29/10/2008; AMS nº 2004.70.03003868-2, Primeira Turma, Rel. Juíza Federal Vivian Caminha, D.E. de 17.7.2007).
7. "A sistemática de recolhimento do imposto de renda com base no lucro real diferente daquela com base no lucro presumido não ofende o princípio da isonomia e, aderindo o contribuinte a esta última, submete-se a suas regras próprias" (AG 200404010446533, ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA, TRF4 - PRIMEIRA TURMA, 02/03/2005).
8. Apelação desprovida.
(AMS 2004.37.00.007310-3/MA, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma,e-DJF1 p.308 de 05/02/2010)"(Grifo nosso)


Nesse sentido, pelo fato da lei 10.256/01 ter pretendido instituir novo tributo por meio de lei ordinária, em desrespeito ao texto constitucional, forma-se novo argumento que demonstra ser a contribuição sobre a "receita bruta da comercialização da produção" de Agroindústria um preceito inconstitucional.

3. – DO JULGAMENTO DA QUESTÃO DO FUNRURAL COMO INCENTIVO À REDISCUSSÃO DA MATÉRIA

Apesar das violações demonstradas, conforme já demonstrado os Tribunais Pátrios não têm vislumbrado as ofensas à Constituição pela contribuição estipulada à agroindústria sobre a receita bruta da comercialização da produção. Os principais argumentos são: que é válida a substituição do fato gerador indicado no artigo 22, I e II da lei 8.212/91, de que substituição empreendida se apóia na EC 20/1998 e que tal mudança constitui faculdade com escopo parafiscal.

A título de exemplo, segue Ementa de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

"ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. SEGURIDADE SOCIAL. AGROINDÚSTRIA. FATO GERADOR. REMUNERAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO. RECEITA BRUTA. NOVA FONTE DE CUSTEIO. BITRIBUTAÇÃO. SUJEIÇÃO PASSIVA. ALARGAMENTO. IMPROCEDÊNCIA. REJEIÇÃO. 1. Incidente de argüição de inconstitucionalidade suscitado em face do artigo 1º da Lei nº 10.256/2001, o qual introduziu o artigo 22A, caput e incisos I e II, na Lei nº 8.212/91. 2. Dispositivo legal que prevê contribuição para a seguridade social a cargo das agroindústrias com incidência sobre a receita bruta em caráter de substituição à contribuição sobre a remuneração paga, devida ou creditada pela empresa (incisos I e II, artigo 22, Lei nº 8.212/91 e alínea "b", inciso I, artigo 195, CF). 3. Hipótese que representa mera substituição constitucionalmente albergada de uma exigência tributária por outra, sem com isso significar a instituição de nova fonte de custeio da seguridade social, caso que demandaria a edição de lei complementar e a não coincidência com fato gerador ou base de cálculo de contribuição já existente, nesse caso sob pena de vedada bitributação (§ 4º, artigo 195 c/c o inciso I, artigo 154, ambos da CF). 4. Alegação improcedente de indevido alargamento da sujeição passiva tributária contemplada no § 8º do artigo 195 da CF, na medida em que a tratada substituição parte da perspectiva das contribuições devidas pela empresa, no caso específico no ramo da agroindústria. 5. A substituição empreendida não contraria a matriz constitucional tributária, significando salutar medida alcançada ao contribuinte para o efeito de desonerar a folha de pagamentos das pessoas jurídicas que atuam na qualidade de agroindústria, bem como forma de otimizar a fiscalização tributária ante a informalidade das contratações de mão-de-obra no âmbito rural. 6. Caso que não importa em sobreposição de nova espécie tributária voltada ao custeio da seguridade social, representando, de outra parte, faculdade de substituição com escopo parafiscal. O fato de a empresa optante já pagar a COFINS sobre a mesma base de cálculo não evidencia sobrecarga tributária ante o advento da modalidade discutida, uma vez que ocorre no caso efetiva substituição de modalidades tributárias, não o incremento. 7. Acolhimento da tese de que a substituição em liça encontra viabilidade no sistema tributário brasileiro desde o advento da Emenda Constitucional nº 20/1998, que implementou o elenco integrado ao inciso I do artigo 195, o qual por sua vez permite tal hermenêutica, e não apenas a contar da Emenda Constitucional nº 42/2003, a qual inseriu o § 13 ao aludido preceptivo, efetiva disposição remissiva e não permissiva da debatida substituição. 8. Argüição de inconstitucionalidade rejeitada. (TRF4, ARGINC 2006.70.11.000309-7, Corte Especial, Relatora p/ Acórdão Marga Inge Barth Tessler, D.E. 30/09/2009".

Contudo, em 22/04/2010 foi publicado Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal no qual foi declarada a inconstitucionalidade da contribuição devido aos empregadores pessoas físicas ao Fundo de Amparo ao Trabalhador Rural – FUNRURAL (art. 1º da Lei 8.540/1992 - clique aqui), conforme demonstra a seguinte ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRESSUPOSTO ESPECÍFICO - VIOLÊNCIA À CONSTITUIÇÃO - ANÁLISE - CONCLUSÃO. Porque o Supremo, na análise da violência à Constituição, adota entendimento quanto à matéria de fundo do extraordinário, a conclusão a que chega deságua, conforme sempre sustentou a melhor doutrina - José Carlos Barbosa Moreira -, em provimento ou desprovimento do recurso, sendo impróprias as nomenclaturas conhecimento e não conhecimento. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - COMERCIALIZAÇÃO DE BOVINOS - PRODUTORES RURAIS PESSOAS NATURAIS - SUB-ROGAÇÃO - LEI Nº 8.212/91 - ARTIGO 195, INCISO I, DA CARTA FEDERAL - PERÍODO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98 - UNICIDADE DE INCIDÊNCIA - EXCEÇÕES - COFINS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PRECEDENTE - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. Ante o texto constitucional, não subsiste a obrigação tributária sub-rogada do adquirente, presente a venda de bovinos por produtores rurais, pessoas naturais, prevista nos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com as redações decorrentes das Leis nº 8.540/92 e nº 9.528/97. Aplicação de leis no tempo - considerações.
(RE 363852, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 03/02/2010, DJe-071 DIVULG 22-04-2010 PUBLIC 23-04-2010 EMENT VOL-02398-04 PP-00701)


As razões adotadas para tais provimentos são as seguintes:

a) a contribuição incidia sobre a "receita bruta proveniente da comercialização de sua produção rural", num momento em que não havia previsão constitucional de contribuição para Receita Bruta, que surgiu somente com a promulgação da Emenda Constitucional 20/98;

b) não havendo previsão constitucional da "receita bruta proveniente da comercialização de sua produção rural", para ser constituída nova base de cálculo para a contribuição, devida pelos produtores rurais pessoas físicas, deveria ter sido adotada a Lei Complementar, conforme preceitua a Carta Maior. A Lei 8.540/92, que em seu art. 1º pretendeu criar nova contribuição social, o fez por Lei ordinária, não podendo portanto ser considerada constitucional;

c) se fosse o produtor rural compelido a recolher o FUNRURAL, estaria sujeito a duas contribuições para o financiamento da seguridade social – COFINS e FUNRURAL - o que configura bis in idem, o que era vedado à época da instituição do tributo; e

d) tributar o produtor pessoa física sem empregados sobre a comercialização dos produtos (art. 195, §8 da Constituição) e o com empregados sobre a folha de salários e, ao mesmo tempo, sobre o faturamento significa ferir o Princípio da Isonomia (art. 150, II). Até mesmo porque recolheria, como empregador, mais do que recolhem os empregadores urbanos análogos, configurando flagrante ofensa ao Princípio da Proporcionalidade.

A análise deste recente julgado mostra que os principais argumentos que implicam a inconstitucionalidade da contribuição sobre a receita bruta da venda dos produtos da Agroindústria - a bitributação, o esgotamento da competência tributária, a necessidade de Lei Complementar para veicular novo tributo – foram acatados pelo Supremo como suficientes para declarar o FUNRURAL inconstitucional.

Portanto, apesar dos entendimentos contrários dos Tribunais Regionais Federais, o julgado serve de precedente para a discussão da constitucionalidade da tributação imposta pela Lei 10.256/01, na medida em que a posição do Supremo Tribunal Federal encontra-se de acordo com as teses da manifesta afronta à Constituição descritas no presente trabalho, em matéria de fato e de direito bastante semelhantes ao do julgamento realizado.

Serve, portanto, o julgado sobre a questão do FUNRURAL, dada a sua inconstitucionalidade por razões semelhantes às acusadas à contribuição devida pela Agroindústria, como um fator favorável, que indica a possibilidade de êxito da discussão acerca da contribuição sobre a "receita bruta da comercialização da produção" da industrialização de produção rural.

4. – CONCLUSÃO

Por todo o exposto, seja pela bitributação sobre a receita e o faturamento, tendo em vista já incidir sobre a agroindústria uma contribuição (COFINS) que esgota a competência para a referida base de cálculo, ou pela instituição de tributo novo em dispositivo legal insucifiente para que surta efeitos jurídicos, verifica-se a inconstitucionalidade da contribuição sobre "receita bruta da comercialização da produção" pela Agroindústria por afronta ao art. 195, §4º cumulado com 154, I da Constituição.

Por conseguinte, posiciona-se também o presente trabalho pelo cabimento da discussão de inconstitucionalidade da contribuição, tanto pelos argumentos expostos quanto pela viabilidade de provimento tendo em vista a manifestação favorável do STF ao julgar inconstitucional o FUNRURAL, pelos mesmos argumentos expostos neste trabalho.

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1 Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a incidência das contribuições PIS e COFINS sobre a mesma base de cálculo quando do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 1, destacando-se trecho do voto proferido pelo Min. Moreira Alves:

"(...) De outra parte, sendo a Cofins contribuição social instituída com base no inciso I do art. 195 da Constituição Federal, e tendo ela natureza tributária diversa da do imposto, as alegações de que ela fere o princípio constitucional da não-cumulatividade dos impostos da União e resulta em bitributação por incidir sobre a mesma base de cálculo do PIS/Pasep só teriam sentido se se tratasse de contribuição social nova, não enquadrável no inciso I do art. 195, hipótese em que se lhe aplicaria o disposto no §4º desse mesmo artigo 195 (‘A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.'), que determina a observância do inciso I do art. 154 que estabelece que a Unia poderá instituir 'I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição'."

2 Contribuições - uma figura "Sui Generis", Dialética, São Paulo, 2000, p. 149 apud

3 BALEEIRO, Aliomar. Dir. Tributário Brasileiro. Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2002. P. 64.

4 BECHARA, Luiz Gustavo A. S. – A Inconstitucionalidade da Contribuição Previdenciária Instituída sobre a Receita das Agroindústrias. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 80. Ed. Dialética, 2002.
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*Sócia do escritório Homero Costa Advogados

**Estagiário do escritório Homero Costa Advogados