A inconstitucionalidade do Funrural para as agroindústrias. Uma nova discussão a ser enfrentada pelo STF

Por Fábio Pallaretti Calcini*

O setor do agronegócio vem desempenhando, de longa data e por tradição, relevante papel nos crescimento do país e de sua economia.

Apesar disso, a carga tributária ainda tem se mantido em grande proporção para este setor, sendo de fundamental importância avaliar os limites jurídicos da carga tributária que vem sofrendo. Bem por isso, faremos uma breve análise do chamado "funrural da agroindústria", que não se confunde com aquele para o produtor rural pessoa física empregador.

A abordagem de referida tributação se revela importante por diversas razões, entre elas, sua inconstitucionalidade, o pouco debate sobre o tema, mas, principalmente, em virtude do recente julgamento do Supremo Tribunal Federal sobre o funrural quanto ao produtor rural pessoa física e empregador, que nos dá indícios sobre o futuro de referida tributação. Mais do que isso, recentemente, houve o reconhecimento de repercussão geral no recurso extraordinário nº 611.601/RS, de relatoria do Ministro Dias Toffoli.O chamado "funrural" da agroindústria foi criado no ano de 2001, por meio da Lei ordinária nº 10.256/2001, a qual incluiu na Lei nº 8.212/91, o art. 22-A., introduzindo novamente, em substituição à contribuição social sobre a folha de salários, prevista no art. 22 do mesmo dispositivo, a tributação sobre a receita, pois preceitua: "Art. 22-A. A contribuição devida pela agroindústria, definida, para os efeitos desta Lei, como sendo o produtor rural pessoa jurídica cuja atividade econômica seja a industrialização de produção própria ou de produção própria e adquirida de terceiros, incidente sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção, em substituição às previstas nos incisos I e II do art. 22 desta Lei, é de: I - dois vírgula cinco por cento destinados à Seguridade Social; II - zero vírgula um por cento para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade para o trabalho decorrente dos riscos ambientais da atividade."

Deste modo, a partir de outubro de 2001, deu-se início à exigência do percentual de 2,85% (dois vírgula oitenta e cinco por cento) sobre a receita bruta da comercialização a título de contribuição social para a seguridade social da agroindústria, ou seja, produtor rural pessoa jurídica. Portanto, deixou-se de tributar sobre a folha salários para se exigir mais uma contribuição social para a seguridade social sobre a receita.

Vale salientar que para a intitulação "Funrural" pessoa jurídica (ou agroindústria) não se aplica a prestação de serviços para terceiros, bem como não abrange a contribuição para o SENAR de 0,25% da receita bruta (art. 22- A. § 5º, da Lei nº 8.212/91).

Ocorre, entretanto, que referida contribuição para a seguridade social, nos moldes como foi instituída e vem sido exigida, não respeitou aos limites estabelecidos no texto constitucional, revelando-se como inconstitucional.

A inconstitucionalidade da contribuição sobre a receita denominada de funrural da agroindústria decorre do fato de que estamos diante do conhecido e vedado "bis in idem", ou seja, sobre um mesmo fato econômico o poder público tributa mais de uma vez.

O "bis in idem" existente não é difícil de ser constatado, pois, como sabemos, já temos, desde 1990, com diversas alterações, uma contribuição para a seguridade social, fundada no art. 195, da Constituição Federal, que tributa a receita, qual seja: a COFINS.

É possível notar, portanto, sem muita ginástica de interpretação, que o funrural, criado pela Lei nº 10.256/2001, para tributar a agroindústria por meio da receita bruta, acaba configurar um exemplo típico de 'bis in idem", pois, o mesmo poder político (União) realiza a tributação da mesma base econômica (receita), com fundamento no mesmo dispositivo constitucional (art. 195), tendo por destinação também a seguridade social.

Neste aspecto, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar no recurso extraordinário nº 363.852/MG, a inconstitucionalidade da tributação sobre a comercialização dos produtores rurais pessoas físicas, expressou um claro indício de que a Lei nº 10.256/2001, instituidora do funrural para as agroindústrias terá o mesmo fim, ou seja, a inconstitucionalidade.

Isto porque, é possível constatar claramente como motivo determinante para o reconhecimento da inconstitucionalidade do funrural pessoa física no julgamento do Supremo Tribunal Federal a circunstância da configuração do "bis in idem". Se este fundamento foi relevante para a inconstitucionalidade quanto à pessoa física, não resta dúvida de que é ainda mais evidente quando estamos diante de uma pessoa jurídica, onde a incidência da COFINS é a regra.

Para não deixar dúvida, basta mencionar o seguinte trecho do voto do Ministro Marco Aurélio: "Já aqui surge duplicidade contrária à Carta da República, no que, conforme artigo 25, incisos I e II, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, o produtor rural passou a estar compelido a duplo recolhimento, com mesma destinação, ou seja, o financiamento da seguridade social - recolhe, a partir do disposto no artigo 195, inciso I, alínea b, a COFINS e a contribuição prevista no referido artigo 25". Ou mesmo trecho do voto do atual Presidente do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Cezar Peluso no sentido de que "... a incidência sobre o faturamento, com fulcro no art. 195 I já existe: é a COFINS'.", razão pela qual "ter-se-ia duas contribuições com o mesmo fato gerador e a mesma finalidade de custear a seguridade social, em um bis in idem que a Constituição não autoriza".

Possível extrair de tais ponderações, especialmente, vinculadas à recente decisão do Supremo Tribunal Federal, que a exigência de tributação sobre a receita para a seguridade social, por meio de contribuição, com base no art. 195, já foi exercida e esgotada com a criação da contribuição denominada de Cofins, de sorte que não resta abertura para a instituição de outra contribuição social incidindo sobre idêntica hipótese. Por conseguinte, o funrural da agroindústria se caracteriza como um "bis in idem", tornando-se inconstitucional.

Enfim, sem qualquer intuito de buscar prever as futuras decisões do Supremo Tribunal Federal, é possível chegar ao entendimento que há forte probabilidade de que mais à frente a contribuição social sobre a receita das agroindústrias será reconhecida como inconstitucional.

* Fábio Pallaretti Calcini - Mestre e Doutorando em Direito Constitucional pela PUC/SP. Especialista em Direito Tributário Internacional pela Universidade de Salamanca-Espanha. Especialista em Direito Tributário pelo IBET. Advogado associado do escritório Brasil Salomão e Matthes Adv. E-mail: fabio.calcini@brasilsalomao.com.br

Fonte: Revista Contábil & Empresarial Fiscolegis, 26 de Outubro de 2010