A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a natureza salarial do auxílio-alimentação recebido por ex-empregado da Copel Distribuição e determinou sua integração ao salário do trabalhador.
De acordo com a relatora do recurso de revista do empregado, ministra Dora Maria da Costa, a adesão posterior da empresa ao PAT (Programa de Alimentação do Trabalhador) não altera a natureza jurídica salarial da parcela que antes era paga em dinheiro.
No caso analisado, o trabalhador foi admitido na Copel em 1979 na função de eletricista. Em 2006, foi dispensado após aderir ao Programa de Desligamento Voluntário da empresa. Até dezembro de 1996, o auxílio-alimentação foi pago em dinheiro pela Fundação Copel de Previdência e Assistência Social.
A partir de janeiro de 1997, a Copel filiou-se ao PAT e passou a fornecer diretamente tíquete-alimentação ou crédito em cartão magnético. Na Justiça do Trabalho, o empregado requereu a incorporação do benefício ao salário com o argumento de que se tratava de um direito adquirido.
O juízo de origem e o Tribunal do Trabalho paranaense (9ª Região) negaram o pedido. O TRT observou que o auxílio era pago pela Fundação Copel aos participantes que aderiram voluntariamente à entidade, possuía natureza previdenciária e fazia parte do plano de benefícios de uma fundação privada. Para o Regional, a adesão da empresa ao PAT afastou a natureza salarial da parcela, nos termos estabelecidos na Lei nº 6.321/1976.
No TST, a defesa do trabalhador alegou que a adesão ao PAT apenas gerou vantagens fiscais ao empregador. Além do mais, os benefícios concedidos por plano fechado de previdência privada, ainda que por intermédio da fundação instituída pelo empregador, integram o contrato de trabalho.
A ministra Dora Costa esclareceu que o entendimento que tem prevalecido no Tribunal é favorável ao empregado. O auxílio-alimentação pago aos empregados da Copel, mesmo que por meio da fundação de previdência privada, tem natureza salarial, pois a parcela é fornecida por força do contrato de trabalho.
Desse modo, a relatora conheceu o recurso, nesse ponto, por violação do artigo 458 da CLT (segundo o qual a alimentação fornecida pelo empregador compreende o salário do empregado), para reconhecer a natureza salarial do auxílio-alimentação e determinar sua integração ao salário.
Essa interpretação teve o apoio do ministro Márcio Eurico Vitral Amaro. Já a presidente do colegiado, ministra Maria Cristina Peduzzi, votou pelo não conhecimento do recurso. Na avaliação da ministra, a adesão da empresa ao PAT alterou a natureza jurídica do pagamento, pois a lei dispõe que a parcela não é salarial. (RR-7000-48.2007.5.09.0093)
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A C Ó R D Ã O
(8ª Turma)
GMDMC/Eas/rv/jv
RECURSO DE REVISTA. 1. NATUREZA JURÍDICA DAS PARCELAS -DUPLA FUNÇÃO- E -AC-DRT-. REFLEXOS. Não sendo o autor sucumbente na pretensão objeto do presente recurso de revista, carece ele do interesse recursal necessário ao conhecimento do apelo. Recurso de revista não conhecido 2. HORAS EXTRAS. DIVISOR 200. Conforme consta do acórdão regional, o reclamante trabalhava apenas 40 horas semanais. Assim, deve ser recalculado o valor do salário-hora pelo divisor 200, sendo este o entendimento do TST. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido 3. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO POR ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. NATUREZA JURÍDICA. Conforme entendimento desta Corte, tem natureza jurídica salarial o auxílio-alimentação pago aos empregados da Copel, ainda que mediante fundação de previdência privada, considerando que a parcela é fornecida por força do contrato de trabalho. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. 4. DESCONTOS INDEVIDOS. O reclamante não aponta violação de lei ou da Constituição Federal e tampouco traz aresto para configuração de divergência jurisprudencial. Dessa forma, está desfundamentado o recurso, nos termos do artigo 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido. 5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERDAS E DANOS. No direito processual trabalhista prevalece o princípio de que a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios se dá, unicamente, nos casos previstos na Lei nº 5.584/70. Inteligência do entendimento jurisprudencial consubstanciado nas Súmulas nos 219 e 329 e na Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1, todas do Tribunal Superior do Trabalho. Não se cogita, portanto, de indenização por perdas e danos abrangendo honorários advocatícios nesta especializada. Recurso de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-7000-48.2007.5.09.0093, em que é Recorrente GERALDO FERREIRA DE LIMA e são Recorridos COPEL DISTRIBUIÇÃO S.A. E OUTRO e FUNDAÇÃO COPEL DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL.
O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, mediante o acórdão de fls. 866/903v, negou provimento ao recurso ordinário da 3ª reclamada e ao recurso ordinário adesivo do reclamante e deu parcial provimento ao recurso ordinário das duas primeiras reclamadas, para afastar a repercussão das parcelas -AC-DRT- e -dupla função- em repousos semanais remunerados, porque já embutidos no pagamento mensal, e fixar o divisor 220 para o cálculo das horas extras.
Opostos embargos de declaração pela 3ª reclamada às fls. 906/909 e pelas duas primeiras reclamadas, conjuntamente, às fls. 910/919, o Regional negou-lhes provimento e aplicou a multa por embargos protelatórios no percentual de 1% sobre o valor da causa.
Inconformado, o reclamante interpõe recurso de revista às fls. 934/958, com fulcro no artigo 896, -a-, -b- e -c-, da CLT.
O recurso foi admitido pelo despacho de fls. 1.010/1.017, por divergência jurisprudencial em relação ao divisor a ser utilizado, aplicando-se aos demais temas o disposto na Súmula 285/TST.
As duas primeiras reclamadas apresentaram contrarrazões em uma única peça às fls. 1.018/1.021.
A terceira reclamada não apresentou contrarrazões ao recurso de revista do reclamante, fl. 1.022.
Os autos não foram remetidos à Procuradoria-Geral do Trabalho, por força do disposto no artigo 83 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.
É o relatório.
V O T O
I - CONHECIMENTO
O recurso é tempestivo (fls. 904 e 934) e está firmado por advogado habilitado (fl. 19). Assim, preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade, passo a examinar os específicos do recurso de revista.
NATUREZA JURÍDICA DAS PARCELAS -DUPLA FUNÇÃO- E -AC-DRT-. REFLEXOS.
Sobre o tema, assim se manifestou o TRT da 9ª Região:
"COMPOSIÇÃO SALARIAL. INTEGRAÇÃO DAS PARCELAS AC-DRT E DUPLA FUNÇÃO. DIFERENÇAS NA VERBA DUPLA-FUNÇÃO
O Juízo singular estabeleceu quanto à composição salarial e, destacadamente, às diferenças referentes à dupla função, como segue:
'10. DA COMPOSIÇÃO SALARIAL E INTEGRAÇÕES: AC - DRT E DUPLA FUNÇÃO
Quanto à produtividade e abono especial não se vislumbra a alegada habitualidade nos recibos, como alega o reclamante na inicial. No que tange à participação de lucro ou resultado na empresa é desvinculada da remuneração, conforme se infere do disposto no inciso XI do art. 7o da Constituição Federal. Contudo, para o cálculo das verbas postuladas na presente ação, considero como de natureza salarial as parcelas AC-DRT e dupla-função.
Inclusive esse vem sendo o atual entendimento do E. TRT da 9ª Região:
COPEL - DUPLA FUNÇÃO - NATUREZA JURÍDICA - A verba percebida sob o título 'dupla função' tinha por fim remunerar o empregado que, além de suas funções normais, necessitava dirigir veículo da empresa para a realização de seu trabalho. Desta forma, não há como não se atribuir a característica de salário à parcela em epígrafe, pois nítida contraprestação a serviço prestado pelo empregado. Devida, pois, sua integração na base de cálculo do adicional de periculosidade. (TRT-PR-02349-2005-069-09-00-0-ACO-00615-2008 - Desembargador Relator SERGIO MURILO RODRIGUES LEMOS - publ-15-01-2008).
Se o valor recebido a título de 'dupla função' tinha por fim remunerar o reclamante que, além de suas funções normais, necessitava dirigir veículo da empresa para a realização de seu trabalho, não há como se afastar a característica de salário, sendo nítida contraprestação por serviço prestado em prol do empregador. No que toca à verba 'AC-DRT', esta era paga mensalmente, integrando-se ao salário do obreiro por estar revestida de habitualidade.
Defiro a integração no salário dos valores pagos a título de 'dupla função' e 'AC-DRT', com reflexos em gratificações natalinas, férias acrescidas de gratificação (2/3 por força de ACT), repousos semanais remunerados e FGTS (8%).
Não há como se autorizar os reflexos da parcela em adicional por tempo de serviço, já que este contempla a própria base de cálculo da 'dupla função', ou seja, a base de cálculo das horas no exercício de dupla função.
11. DAS DIFERENÇAS A TÍTULO DE DUPLA FUNÇÃO
As reclamadas em defesa afirmam que o autor recebeu a parcela 'dupla-função' com base em anotações feitas no impresso RUV - Relatório de Utilização de Veículos, onde constavam as informações sobre o veículo, bem como, o tempo em que o reclamante passou dirigindo, tendo pago a totalidade das horas devidas.
Apesar de afirmarem que as horas eram pagas com base nas informações das RUV´s, as reclamadas não apresentaram estes documentos, embora devidamente intimadas para que o fizessem sob pena de aplicação do artigo 359 do CPC (fls. 702/703).
Sob outro enfoque, quando o autor foi inquirido como testemunha em outra ação, conforme trecho transcrito em audiência (fl. 122), o mesmo declarou que despendia apenas quatro horas dirigindo, derrubando a versão da inicial de que exercia dupla função em 8 horas por dia.
A propósito, com amparo na NAC 040108 o reclamante alega que a reclamada estava obrigada a pagar 8 horas de dupla função por dia, entretanto não é este o regramento espelhado naquele documento, o qual inclusive aponta a fórmula de cálculo em seu item '3.5' , demonstrando que o abono de dupla função é calculado com base no número de horas dirigidas (fl. 97).
Assim, impõe-se o acolhimento parcial do pedido do reclamante para reconhecer a existência de horas de 'dupla-função' (em que permaneceu dirigindo), de quatro horas diárias. Declaro que o autor tem direito a quatro horas de 'dupla-função' para cada dia trabalhado, de segunda a sexta-feira e aos sábados, domingos e feriados, sendo os dias trabalhados aqueles que constam nos cartões de ponto que não foram impugnados quanto à freqüência.
Defiro os reflexos da parcela "dupla-função" em férias acrescidas de gratificação de férias (2/3 por força de ACT), gratificações natalinas, repousos semanais remunerados e FGTS (8%).
Indefiro a integração em aviso prévio, multa do FGTS, PLR´s e adicional por tempo de serviço pelas razões já expostas na fundamentação. Indefiro também os reflexos em AC-DRT e PDI, porque o autor não indicou a forma de cálculo de tais verbas, não havendo elementos para saber se as estavam atreladas ao valor do próprio salário nominal percebido.
Não incidem os reflexos nos rsr´s porque o autor era mensalista e no pagamento mensal já estão embutidos os repousos.
Apurados os valores principais e respectivos reflexos devem ser abatidos, mês a mês, os valores pagos sob o mesmo título e sob igual rubrica. No que pertine às integrações em horas extras, horas dobradas, adicionais noturnos e horas de sobreaviso, o exame será procedido mais adiante, no corpo da fundamentação' (grifos acrescidos - fls. 717/719).
Discordam a primeira e segunda Reclamadas. Sustenta que as parcelas 'dupla-função' e o 'AC-DRT' não se constituem em verbas previstas em lei, instrumentos normativos ou contrato de trabalho, mas, por se tratar de mera compensação, sem natureza salarial, não integrando o salário e sequer gerando, por sua vez, reflexos.
Asseveram que, apesar disso, "a recorrente considera tais verbas para fins de reflexos em trezenos, férias 2/3 de férias e FGTS, podendo tal situação ser verificada na fase de liquidação (em anexo ata do termo de audiência emitido na RT 8135-2007-673-09-00-8, em que o sindicato da categoria obreira dos eletricitários reconhece a referida integração)".
Pretendem a reforma da r. sentença. Sucessivamente, na hipótese de serem consideradas parcelas salariais devendo refletir sobre décimo terceiros salários, férias, repousos e FGTS, seja determinado, quando da fase de liquidação, que se observe pelos holerites se foram consideradas as verbas AC-DRT e DUPLA FUNÇÃO para o recolhimento fundiário, pagamento de trezenos, férias e 2/3 do adicional de férias, de molde a evitar o enriquecimento do obreiro. Requerem, ainda, seja afastada a repercussão da parcela em repousos, por ser o obreiro mensalista, estando tal reflexo embutido em sua remuneração.
Pugnam, ao final, pelo afastamento dos reflexos relativamente às diferenças a título de dupla função, analisada no item seguinte ao da composição salarial, de molde a não restarem dúvidas na fase de execução. Aludem ao entendimento contido na decisão que deferiu diferenças de 04h00 (quatro horas) a esse título e reflexos, mas, em seguida, constou da r. sentença que não incidirão reflexos em repousos, situação não sanada em embargos.
Parcial razão lhes assiste.
Na peça contestatória, à fl. 162, a primeira e segunda Reclamadas (COPEL Distribuição e Companhia Paranaense de Energia - COPEL) sustentam a integração na base de cálculo das horas extras, além do salário, da verba adicional por tempo de serviço.
Diversamente do sustentado, não prevalece a alegação patronal quanto a impossibilidade de inserção da parcela 'dupla função' na base de cálculo das horas extras.
A parcela foi criada pela Reclamada para remunerar 'o exercício acumulado de cargos específicos, com função de motorista e/ou motociclista', conforme NAC-040108 às fls. 97/98 e 440/447 e, portanto, constituindo retribuição pelo exercício de duas funções, possui indiscutível natureza salarial, consoante art. 457 da CLT.
Registre-se que esta E. Primeira Turma já reconheceu a natureza salarial da parcela "dupla-função" paga pela Ré, em decisão assim ementada:
(...)
Não se olvide, ainda, o fato de as Reclamadas incluírem as parcelas AC-DRT e Dupla Função na base de cálculo do FGTS, denotando a natureza salarial das verbas em apreço, como se verifica, a título exemplificativo, o recibo referente ao mês de fevereiro/01 (fl. 343). Afastam-se, pois, os argumentos voltados à afastar a natureza jurídica das parcelas.
Com efeito, tal proceder deveria ser observado quando da apuração das horas extras pagas em favor do obreiro e, de igual forma, quando do levantamento daquelas deferidas em Juízo.
No que pertine ao repouso semanal remunerado, de fato, evidencia-se contradição na r. sentença recorrida.
No que pertine aos repousos semanais remunerados, prospera o inconformismo da primeira e segunda Reclamadas (COPEL Distribuição e Companhia Paranaense de Energia).
Insta destacar que a natureza salarial das parcelas autoriza a integração ao conjunto remuneratório do Autor e os reflexos em férias, acrescidas de 2/3 (ACT), décimos terceiros salários e FGTS, mas não em repousos semanais remunerados.
Evidencia-se que o MM. Juízo de origem, aduziu a repercussão em descansos semanais remunerados das parcelas 'AC-DRT' e 'Dupla-Função' quando da análise da natureza jurídica (item 10 - fl. da decisão).
De igual forma, ao analisar a matéria seguinte '11.Diferenças em 'Dupla Função'', acolheu o pedido obreiro e determinou o pagamento de reflexos, inclusive em repousos semanais remunerados ['em férias acrescidas de gratificação de férias (2/3 por força de ACT), gratificações natalinas, repousos semanais remunerados e FGTS (8%)'], mas, na seqüência, contraditoriamente, ressaltou que as diferenças 'Não incidem os reflexos nos rsr´s porque o autor era mensalista e no pagamento mensal já estão embutidos os repousos'.
Prevalece, em verdade, a última determinação do Juízo singular pois, sendo o Autor mensalista, já se encontra embutido no pagamento mensal os repousos.
Em que pese não terem as ora Recorrentes incluído a matéria quando dos embargos opostos à r. sentença, inegável a possibilidade de dúvidas na fase de liquidação do comando executivo, merecendo acolhimento o inconformismo recursal, nesse particular.
Com efeito, diante da condição obreira de mensalista, os reflexos das parcelas AC-DRT' e 'Dupla Função' não alcançam os repousos semanais remunerados, porque já embutidos no pagamento mensal.
Reforma-se parcialmente a r. sentença para afastar a repercussão das parcelas 'AC-DRT' e 'Dupla Função' nos repousos semanais remunerados, porque já embutidos no pagamento mensal, nos termos do fundamentado.- (fls. 875/878 - grifos apostos e no original)
Assim ficou decidida a questão no julgamento dos embargos de declaração:
-INTEGRAÇÃO DAS PARCELAS AC/DRT E DUPLA FUNÇÃO NA COMPOSIÇÃO SALARIAL E NA . ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PREQUESTIONAMENTO
Discordam do entendimento adotado no Acórdão embargado, ao manter a r. sentença que determinou a integração salarial das verbas 'dupla função' e 'AC-DRT'.
Aludem à natureza indenizatória da parcela 'dupla função', embasado no teor do art. 457, § 1º, da CLT. No que pertine à verba 'AC-DRT' sustentam que era paga como 'PL' não detendo caráter salarial, por força do art. 7º, XI, da CF/88 e acrescentando que em seu cálculo já está incluído o adicional por tempo de serviço e já integram o pagamento de reflexos em décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional.
Pugnam pelo efeito modificativo ao julgado excluindo as referidas parcelas da composição salarial e da base de cálculo do adicional de periculosidade. Sucessivamente, prequestionam a matéria à luz do art. 457, § 1º, da CLT.
Não lhes assiste razão.
Olvidam as Embargantes (Copel Distribuidora e COPEL) ter constado de fls. 875/878 do v. aresto os fundamentos que embasaram o posicionamento do Colegiado, reconhecendo a natureza salarial das verbas em apreço.
Evidencia-se que as Embargantes deixam de indicar especificamente onde residiram quaisquer da hipóteses autorizadoras dos embargos declaratórios opostos.
Sinalizam a primeira e segunda Rés, em verdade, ao enfrentamento pelo Colegiado de todas aas questões suscitadas em recurso, revelando, assim, mera intenção em revolver matéria, para o que, não se presta a medida eleita.
Ausente qualquer das hipóteses previstas no art. 897-A da CLT, os fundamentos que formaram o convencimento do Juízo contidos no v. aresto superaram as alegações apresentadas pelas partes, restando indevido o efeito modificativo pretendido e prejudicado o prequestionamento.
Reitere-se, uma vez mais, o alerta às Embargantes. Afastando-se dos permissivos legais a autorizar os embargos opostos, ou mesmo de necessário prequestionamento sobre matéria não enfrentada, mas destinando a medida declaratória ao injustificado alargamento do curso do processo, em atitude prejudicial à celeridade jurisdicional almejada pela Constituição Federal (art. 5.º, LXXVIII), certa é a imposição da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC, com o fim de coibir a oposição desassociada das hipóteses legais.
Nega-se provimento, portanto.- (fls. 926/926v).
Às fls. 938/945 afirma o reclamante que o Regional desconsiderou a natureza salarial das parcelas -dupla função- e -AC-DRT-. Sustenta que eram verbas pagas habitualmente e, por isso, tinham natureza salarial, razão pela qual devem integrar sua remuneração.
Fundamenta seu recurso de revista na violação dos artigos 457, § 1º, e 458 da CLT. Traz os arestos de fls. 939/944 para configuração de divergência jurisprudencial.
Sem razão.
O reclamante sequer detém o interesse recursal necessário ao conhecimento do recurso de revista, na medida em que não foi sucumbente quanto ao objeto do presente recurso. Com efeito, conforme se verifica, o acórdão regional foi claro em destacar a natureza salarial das parcelas supramencionadas, excluindo, tão somente, os reflexos no repouso semanal remunerado em virtude da condição de mensalista do recorrente.
Ausente, pois, o interesse recursal, torna-se inviável a análise das violações legais apontadas e da divergência jurisprudencial colacionada.
Não conheço.
HORAS EXTRAS. DIVISOR 200.
Assim ficou vertida a matéria no Regional:
-(...)
d) Divisor
Esta E. 1ª Turma, por voto de sua maioria, entende que para a fixação do divisor de horas extras não basta tomar a jornada praticada durante a semana, mas a efetivamente contratada para cada dia. Se instrumentos coletivos ou contrato direto entre as partes não apresentam cláusula expressa limitando a jornada a 40 (quarenta) horas semanais ou determinando que o sábado seja dia de repouso semanal remunerado, ele, por força do art. 64 da CLT, é obtido, para o mensalista, por meio da divisão do salário correspondente pela duração diária, multiplicada por 30 (trinta).
Assim, tendo o Autor trabalhado oito horas diárias, seu divisor é o 220, ainda que laborasse quarenta horas semanais, como alega. O sábado, apesar de não trabalhado, não deixou de ser dia útil.
Repise-se que, no termos do dispositivo legal supra, o divisor é obtido pela duração diária do trabalho.
São precedentes: 1) RO 05251-2007-662-009-00-1, Rel. Des. Célio Horst Waldraff, DJPR 16.09.08 (Reclamada Sanepar); 2) RO 05632-2007-021-09-00-6, Rel. Des. Edmilson Antonio de Lima, DJPR 02.09.08 (Reclamada Copel); 3) RO 12229-2006-015-09-00-0, Rel. Des. Tobias de Macedo Filho, DJPR 20.06.08 (Reclamada Sanepar); 4) RO 02726-2007-021, Rel. Tobias de Macedo Filho, DJPR 1º.07.08 (Reclamada Brasil Telecom); 5) RO 21575-2005-016, Rel. Edmilson Antonio de Lima, DJPR 19.09.08 (Reclamada Embratel); 6) RO 06350-2005-003-09-00-2, Rel. Des. Benedito Xavier da Silva, DJPR 06.06.08 (Reclamada Sanepar).
Reforma-se, pois, a r. sentença para fixar o divisor 220 para o cálculo das horas extras.- (fls. 887v/888).
Às fls. 945/950 o reclamante afirma que sua jornada de trabalho era de 40 horas semanais, razão pela qual o divisor de horas extras a ser aplicado deve ser 200. Ressalta, ainda, que há norma interna nas recorridas assegurando esse divisor. Alega que, por existir norma instituidora de labor de segunda a sexta-feira, é inaplicável o entendimento consubstanciado pelas Súmulas 113 e 343 desta Corte.
Traz como divergentes os arestos de fls. 946/950.
Com razão.
Com efeito, trabalhando o reclamante 40 (quarenta) horas semanais, ainda que por liberalidade, o valor do salário-hora deve ser calculado pelo divisor 200. Isso porque, após a Constituição de 1988, o empregado submetido a 44 (quarenta e quatro) horas semanais passou a ter o seu salário-hora calculado com base no divisor 220 (duzentos e vinte). No caso dos autos, no entanto, o reclamante trabalhava apenas 40 (quarenta) horas semanais, o que é incontroverso. Nessa hipótese, o valor do salário-hora deve ser calculado pelo divisor 200 (duzentos).
É esse o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, conforme demonstram os recentes julgados, a seguir transcritos:
-(...) 5. DIVISOR 200. Se a jornada do reclamante era de 40 horas semanais, para o cálculo do salário-hora deve ser utilizado o divisor 200, em decorrência da redução de jornada. Precedentes desta Corte. (...). Agravo de instrumento conhecido e não provido.- (AIRR - 3355-30.2010.5.15.0000 Data de Julgamento: 13/10/2010, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/10/2010).
-(...) 2. DIVISOR 200. JORNADA DE 40 HORAS SEMANAIS. A decisão recorrida encontra-se em consonância com a jurisprudência deste Tribunal, que considera o divisor 200 para o cálculo das horas extras quando a jornada de trabalho do empregado é de 40 horas semanais. Incidem na espécie os óbices do § 4º do art. 896 da CLT e da Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido).- (AIRR - 1984-15.2010.5.12.0000 Data de Julgamento: 29/9/2010, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 1º/10/2010).
O fato de o labor aos sábados ter sido dispensado não altera esse entendimento. Sendo situação mais benéfica e habitual, aderiu ao contrato de trabalho do autor.
Assim, o primeiro aresto de fl. 946, oriundo do TRT da 12ª Região, ao afirmar que o divisor aplicável a uma jornada de trabalho de 40 horas semanais é o 200, decidiu de forma contrária ao TRT de origem.
Conheço, por divergência jurisprudencial.
AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO POR ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. NATUREZA JURÍDICA.
A respeito do salário in natura, assim se pronunciou o Tribunal de origem:
-RECURSO ADESIVO DO AUTOR
SALÁRIO 'IN NATURA'. ALIMENTAÇÃO
Pugna o Autor pelo reconhecimento da natureza salarial da parcela auxílio alimentação.
Sustenta que a parcela foi paga em numerário durante todo o pacto laboral, não podendo prevalecer, segundo aduz, a descaracterização salarial do benefício, direito adquirido mesmo após a empresa ter se filiado ao PAT, quando alterou a forma de pagamento para "ticket refeição".
Ressalta, ainda, que os benefícios concedidos por meio de plano fechado de previdência privada, ainda que por intermédio da Fundação instituída pela empregadora, integram o contrato de trabalho.
Salienta que o auxílio alimentação era pago em dinheiro aos empregados da empresa-Ré até dezembro/96, detendo nítido caráter salarial, cuja continuidade, mediante entrega de tíquetes alimentação/refeição, independentemente de qualquer condição, não deve afastar a natureza salarial da parcela, sob pena de, a seu ver, admitir a redução do salário do empregado, constitucionalmente vedada.
Reitera que o fato de a COPEL estar filiada ao PAT, a partir de janeiro/97, não exclui o caráter salarial da referida parcela prevista em lei, porque durante todo o contrato havido recebeu a verba alimentação, enquanto que a inscrição ao referido programa somente concede benefícios fiscais à empresa.
Requer a reforma.
Saliente-se, de plano, que o Reclamante foi admitido em 12.12.79, para exercer a função de eletricista, e em 1º.11.06 foi dispensado em razão de sua adesão ao Programa de Desligamento Voluntário - PDV (peça prefacial - fl. 05; CTPS - fl. 26; TRCT - fl. 21; PDV - fls. 191/194).
Em que pese o obreiro tenha sido empregado da COPEL e os comprovantes salariais revelarem o pagamento a esse título até dezembro/96, evidencia-se que o benefício era pago pela Fundação Copel de Previdência e Assistência Social.
Por conseguinte, sendo a parcela em apreço disciplinada no plano de benefícios de uma fundação de cunho privado, paga aos participantes que aderiram voluntariamente, afastada a natureza salarial do auxílio alimentação, detendo cunho previdenciário. Inaplicável, pois, o art. 458 da CLT.
Ao mesmo tempo, a partir janeiro de 1997, conforme reconhecido pela primeira e segunda Reclamadas, em defesa (fl. 173), passou-se a fornecer tíquete alimentação ou crédito no cartão magnético diretamente pela COPEL, a qual, encontrando-se filiada ao PAT (Programa de Alimentação do Trabalhador) afasta a natureza salarial da parcela concedida, conforme previsto nos instrumentos normativos (cláusula 10 do ACT 2001/2003 - fl. 531; e cláusula 9ª dos ACT's 2003/2004, 2004/2005, 2005/2006 e 2006/2007 - fls. 536/577).
Sublinhe-se: a Constituição Federal prestigiou a representação sindical e seus instrumentos de atuação, reconhecendo em seu artigo 7º, XXVI, as convenções e acordos coletivos de trabalho, devendo prevalecer o ajuste entre os representantes da categoria econômica e profissional.
Por conseguinte, a parcela paga até dezembro/96 não detém natureza salarial, porque, diferentemente do entendeu o obreiro, não era paga pela empregadora (Copel Distribuição), mas pela Fundação Copel (terceira Ré), fragilizando o argumento recursal .
Ao mesmo tempo, sequer se sustenta a alegada má-fé da primeira e segunda Reclamadas (Copel Distribuição e Companhia Paranaense de Energia) em alterar a forma de pagamento e, assim, a natureza jurídica da verba, em detrimento de direito do empregado.
Nada a reformar.- (fls. 898/899).
O reclamante afirma às fls. 950/953 que é incontroverso que a alimentação foi paga em dinheiro ao longo de todo o pacto laboral, o que demonstra a natureza jurídica salarial da parcela. Alega, também, que os benefícios concedidos por plano fechado de previdência privada, ainda que por intermédio da fundação instituída pelo empregador, integram o contrato de trabalho.
Traz como divergentes os arestos de fls. 951/953 e aponta violação do artigo 458 da CLT.
À análise.
Extrai-se do acórdão regional que, antes de a empresa aderir ao PAT, no ano de 1997, o auxílio-alimentação era pago em dinheiro pela entidade de previdência privada.
No âmbito desta Corte Superior prevalece o entendimento no sentido de ser salarial o auxílio-alimentação pago aos empregados da Copel, ainda que mediante fundação de previdência privada, haja vista que a parcela é fornecida por força do contrato de trabalho. Vejamos a jurisprudência:
-(...) PERÍODO ANTERIOR À FILIAÇÃO AO PAT. CONCESSÃO DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO POR INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. Em relação ao período anterior a 1986, houve a instituição de benefício de auxílio- alimentação, como "Auxílio financeiro, concedido ao beneficiário titular ativo durante o exercício de suas atividades profissionais, para cobrir parte das despesas com alimentação". Prevalece no âmbito desta Corte o entendimento de ser salarial o auxílio-alimentação pago aos empregados da Copel, ainda que mediante fundação de previdência privada, considerando que a parcela é fornecida por força do contrato de trabalho. Precedentes. Conhecido e provido, no particular. (...)- (RR - 51300-66.2005.5.09.0093 Data de Julgamento: 3/3/2010, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/3/2010).
-RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. ACÓRDÃO TURMÁRIO PUBLICADO EM 18/04/2008. COPEL. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO ATRAVÉS DE ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA (FUNDAÇÃO COPEL). NATUREZA SALARIAL. NÃO PROVIMENTO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Subseção, é salarial a natureza jurídica do auxílio-alimentação pago pela Fundação COPEL aos empregados da Companhia Paranaense de Energia Elétrica - COPEL, mormente porque os respectivos valores são repassados por essa patrocinadora àquela entidade de previdência privada. Precedentes: TST-E-RR-716666/2000.0, TST-E-RR - 799865/2001.2 e TST-E-ED-RR-789804/2001.9, entre outros. 2. Recurso de embargos de que se conhece e a que se nega provimento.- (E-RR-1163900-22.2002.5.09.0900, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 12/11/2009, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 20/11/2009).
-AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. INTEGRAÇÃO. A questão relativa à natureza jurídica do valor recebido pelo empregado a título de vale-alimentação está pacificado no âmbito desta Corte, mediante o entendimento concentrado na Súmula 241. Em relação ao auxílio-alimentação pago aos empregados da Copel, esta Corte já pacificou o entendimento de que o fato de esse pagamento ser efetuado pela Fundação Copel não implica alteração da natureza jurídica da aludida verba. Recurso de Revista de que não se conhece.- (RR-1857800-50.2000.5.09.0004, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 30/9/2009, 5ª Turma, Data de Publicação: 9/10/2009).
-(...) AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. INTEGRAÇÃO. 1. Não prospera a alegada violação do art. 39, § 1° da Lei n° 6.435/77, que trata da prestação de serviços assistenciais pela entidades de previdência privada , sem nada referir acerca da natureza do auxílio alimentação alcançado por fundação. 2. Divergência apta não demonstrada (Súmula 296/TST). 3. "A verba Ajuda-alimentação, custeada pela Reclamada e paga por meio da Fundação, é concedida em razão do contrato de trabalho, decorrendo daí a sua natureza salarial e não previdenciária. O art. 458 da CLT corrobora o acerto da decisão proferida pela Turma, segundo a qual a parcela vertente tem natureza salarial e, por corolário, integra a remuneração do obreiro. Incólume o art. 896 da Consolidação das Leis do Trabalho" (E-ED-RR 789804/2001, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, DJ 12/12/2008 SDI-1). (...)- (ED-RR - 4742600-98.2002.5.09.0900 Data de Julgamento: 13/8/2009, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 21/8/2009).
Assim, o Tribunal Regional do Trabalho de origem contraria o entendimento consagrado por esta Corte Superior.
Ante o exposto, conheço do recurso por violação do artigo 458 da CLT.
DESCONTOS INDEVIDOS.
O reclamante afirma às fls. 953/954 que lhe foi descontado o valor relativo ao conserto do veículo de propriedade da reclamada, cujo dano não foi causado por sua culpa, já que está submetido a jornada de trabalho excessiva. Dessa forma, requer a devolução do valor descontado no montante de R$3.693,95 (três mil, seiscentos e noventa e três reais e noventa e cinco centavos).
Sem razão.
No tópico em questão o reclamante não apresenta violação de lei ou da Constituição Federal e tampouco colaciona aresto para configurar divergência jurisprudencial. Dessa forma, nos termos do artigo 896 da CLT, o recurso de revista está desfundamentado.
Não conheço.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERDAS E DANOS.
Assim ficou decidida a matéria no Regional:
-INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS
Requer seja acrescido à condenação o pagamento dos honorários advocatícios diante do princípio de restituição integral, garantindo a reparação do direito obreiro. Alude ao Enunciado nº 53 da comissão do C. TST e ao art. 389 do CC que disciplina legalmente a matéria.
Assevera que não há mais necessidade de o empregado estar assistido pelo sindicato representante da categoria profissional, mas tão somente declarar o estado de pobreza, pois, segundo aduz, da interpretação lógica e sistemática do ordenamento legal pátrio, a seara trabalhista retornou a aplicação exclusiva da Lei nº 1.060/50.
Sustenta que a presença do advogado faz-se necessária ante a ampliação da competência da Justiça do Trabalho, de onde há condenação em honorários à parte sucumbente, fulcrado no art. 3º, § 3º, da IN nº 27/05 do C. TST, sob pena de afronta aos princípios de igualdade e tratamento isonômico do processo judicial às partes. Requer a reforma.
Não lhe assiste razão.
Cumpre ressaltar que foi acolhido o pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita (Lei nº 1.060/50), o que se encontra correto.
Adotamos o entendimento de que suficiente ao reconhecimento desses benefícios a alegação incontestada na exordial do estado de insuficiência econômica do trabalhador, como se verifica, na hipótese (fl. 20). A exigência da prova de miserabilidade (atestado de pobreza, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 14 da Lei 5.584/70) foi mitigada pelo art. 1º Lei 7.115/83, que admite a declaração como posta.
Por outro lado, na Justiça do Trabalho os honorários assistenciais estão regulados na Lei nº 5.584/70, a qual pressupõe que o Reclamante esteja assistido pelo sindicato da categoria profissional.
Nesta Justiça Especializada não eram devidos honorários advocatícios até o advento da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994, a qual determinou em seu art. 1º, I, que são atividades privativas da advocacia a postulação perante qualquer órgão do Poder Judiciário e os juizados especiais, incluindo-se a Justiça do Trabalho na hipótese ventilada - por ser parte integrante do Poder Judiciário (art. 92 da Constituição Federal). Entretanto, o Excelso Supremo Tribunal Federal julgou parcialmente procedente a ADIN nº 1.127-8, para declarar a inconstitucionalidade da expressão "qualquer" contida naquele inciso.
Prevalece, em conseqüência, a necessidade de regulamentação do art. 133 da Constituição Federal, não havendo como se deferir a parcela sem o preenchimento dos requisitos exigidos pela Lei nº 5.584/70, que continua a reger a matéria, seguindo, ainda, o que já havia sido consolidado quanto à exegese de sua aplicação.
O C. TST adota esse posicionamento, conforme exposto nas Súmulas nºs 219, I, e 329:
(...)
Também a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI I apresenta-se quase que nos mesmos termos:
(...)
No presente caso, apesar de constar dos autos declaração de insuficiência econômica (fl. 20), o Reclamante não está assistido pelo Sindicato de sua categoria profissional, mostrando-se, pois, inviável a manutenção da r. sentença, neste aspecto.
Registre-se, por oportuno, que as regras do novo Código Civil citadas pelo Recorrente não têm o alcance que se lhe tenta imputar. Não veio a garantir nenhum direito automático a perdas e danos afora as já tarifas em lei, muito menos à parte que sequer comprova efetiva contratação de advogado particular e ainda refere-se a gastos incertos, futuros, como no caso.
Recente julgado do C. TST abona nosso entendimento, a saber:
(...)
Insta destacar que as propostas apresentadas pelos operadores de direito na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, foram analisadas por comissões e apreciadas conforme os temas, tendo sido aprovadas, dentre outras, a do teor do Enunciado 53 da referida comissão. Contudo, ao contrário do que pretende fazer crer o obreiro, não embasa a reforma da decisão e o entendimento ora exposto.
Nada a reparar.- (fls. 901v/903).
Às fls. 954/958 o reclamante afirma que a relação de emprego é uma relação contratual e que, ocorrendo o inadimplemento da obrigação, o culpado passa a ser responsabilizado pelos honorários advocatícios. Afirma, ainda, que para a assistência judiciária aplica-se o disposto na Lei nº 1.060/50, que não exige representação sindical.
Fundamenta seu recurso de revista na violação do artigo 389 do Código Civil e em divergência jurisprudencial (fls. 957/958).
Sem razão.
O direito à percepção de honorários advocatícios, na Justiça do Trabalho, decorre da assistência judiciária sindical prestada ao trabalhador e do reconhecimento de sua miserabilidade jurídica, devendo haver comprovação da percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou de encontrar-se o autor em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento e (ou) de sua família. Vale dizer que, para a concessão dos honorários advocatícios, devem concorrer todas as condições inscritas na lei, consoante diretriz traçada na Súmula nº 219 e confirmada na Súmula nº 329, ambas do Tribunal Superior do Trabalho, cujo teor decorre da construção da jurisprudência em torno da interpretação do artigo 14 da Lei nº 5.584/70.
Este Tribunal editou, ainda, a Orientação Jurisprudencial nº 305, fixando entendimento de que, -na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato-.
Nesse contexto, estando a decisão recorrida em harmonia com a jurisprudência pacificada do TST, descabe cogitar de violação de dispositivo legal, uma vez que já foi atingido o fim precípuo do recurso de revista, que é a uniformização da jurisprudência.
O aresto de fls. 957/958 é oriundo do mesmo Tribunal prolator da decisão recorrida. Óbice da OJ 111 da SBDI-1 do TST.
Não conheço do recurso de revista.
II - MÉRITO
HORAS EXTRAS. DIVISOR 200.
A consequência do conhecimento do recurso de revista por divergência jurisprudencial é o seu provimento para deferir ao reclamante a percepção de diferenças de horas extras pela adoção do divisor 200.
AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO POR ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. NATUREZA JURÍDICA.
Como consequência do conhecimento do recurso de revista por violação do artigo 458 da CLT, impõe-se o provimento do recurso.
Portanto, dou provimento ao recurso de revista do reclamante para, reconhecendo a natureza salarial do auxílio-alimentação, determinar a sua integração ao salário.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto ao tema -Horas extras. Divisor 200- por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhe provimento para deferir ao reclamante a percepção de diferenças de horas extras pela adoção do divisor 200; por maioria, vencida a Exma. Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, conhecer do recurso de revista quanto ao tema -Auxílio-alimentação pago por entidade de previdência privada. Natureza jurídica- por violação do artigo 458 da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para, reconhecendo a natureza salarial do auxílio-alimentação, determinar a sua integração ao salário; por unanimidade, não conhecer do recurso de revista quanto aos demais temas.
Brasília, 02 de fevereiro de 2011.
Dora Maria da Costa
Ministra Relatora
fls.
PROCESSO Nº TST-RR-7000-48.2007.5.09.0093
C/J PROC. Nº TST-AIRR-7040-30.2007.5.09.0093
C/J PROC. Nº TST-AIRR-7041-15.2007.5.09.0093
Fonte: TST
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