O professor que dá aulas no horário noturno tem direito a receber o respectivo adicional. A Constituição Federal, ao estabelecer que a remuneração do trabalho noturno deve ser superior ao diurno, não faz distinção entre trabalhadores, estendendo o direito a todas as classes profissionais. Com esse entendimento, a 10a Turma do TRT-MG, acompanhando voto da desembargadora Deoclécia Amorelli Dias, julgou desfavoravelmente o recurso de uma instituição de ensino, que não se conformou em ter que pagar adicional noturno à ex-empregada.
A escola não negou que a professora ministrasse aulas após as 22h. No entanto, sustentou que a trabalhadora não tem direito ao adicional porque o artigo 73, da CLT, que dispõe sobre a remuneração diferenciada da hora noturna, não se aplica aos professores, cuja jornada é disciplinada pelos artigos 317 a 323, também da CLT. Ou seja, há regra específica para a classe, ratificada nas normas coletivas. Mas a desembargadora não deu razão à reclamada.
Conforme esclareceu a relatora, o fato de o legislador ter estabelecido disposições especiais para a jornada do professor não leva à conclusão de que o trabalho prestado por este profissional, entre 22h e 05h, não esteja abrangido no artigo 73, da CLT, que prevê o acréscimo na remuneração. Para a magistrada, ainda que o artigo 57, da CLT, tenha deixado fora da abrangência das regras gerais de duração do trabalho aquelas profissões que contam com regras especiais, é preciso considerar que a Constituição previu expressamente a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno, para todo e qualquer trabalhador.
“Afinal, os efeitos deletérios e de fadiga, que justificam a sobre-remuneração, permanecem presentes para o trabalhador que se dedica ao ofício da docência” - finalizou a magistrada. Como não houve nem discussão quanto à professora ter dado aulas após as 22h, a Turma manteve a condenação da reclamada ao pagamento do adicional noturno.
(RO nº 01402-2009-097-03-00-1)
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO
Acórdão
Processo : 01402-2009-097-03-00-1 RO
Data de Publicação : 03/08/2010
Órgão Julgador : Decima Turma
Juiz Relator : Des. Deoclecia Amorelli Dias
Juiz Revisor : Des. Marcio Flavio Salem Vidigal
Firmado por assinatura digital em 26/07/2010 por DEOCLECIA AMORELLI DIAS (Lei 11.419/2006).
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 3ª REGIÃO 01402-2009-097-03-00-1 RO
Recorrente: UniÃO Brasiliense de EducaÇÃOo e Cultura - UBEC
Recorrida: Ivone Piedade Terra
EMENTA: PROFESSOR. DIREITO AO ADICIONAL NOTURNO. O fato de o legislador estabelecer disposições especiais para a jornada do professor (art. 317 a 323, da CLT) não pode conduzir à conclusão de que o trabalho prestado por este profissional no horário noturno, das 22:00 às 05:00 horas, não é contemplado pelo acréscimo estatuído da norma genérica do art. 73 da CLT. Isso porque, embora a aplicação do Capítulo II da CLT seja excepcionada à classe dos professores pela disposição expressa no art. 57 da CLT, o art. 7º, IX, da CR estabelece de forma peremptória que "a remuneração do trabalho noturno" deve ser "superior à do diurno", estendendo, assim, o acréscimo para toda a classe de trabalhadores indistintamente. Afinal, os efeitos deletérios e de fadiga, que justificam a sobre-remuneração, permanecem presentes para o trabalhador que se dedica ao ofício da docência. Nesse sentido enfatizam Alice Monteiro de Barros e Segadas Vianas (respectivamente): "Caso as aulas sejam ministradas entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte, o trabalhador fará jus ao adicional noturno assegurado em preceito constitucional" - Curso de Direito do Trabalho, 1ª edição, LTr, p. 672; "Quanto à prorrogação do trabalho e ao trabalho noturno, não havendo disposições especiais, aplicam-se as regras gerais" - Instituições de Direito do Trabalho, vol. 2, 17ª edição, LTr, p. 1.043 (tratando da temática dos professores).
Vistos etc.
RELATÓRIO
Através da r. sentença de f. 343/351, complementada na decisão de embargos declaratórios de f. 354/355, a MM. Juíza Adriana Campos de Souza Freire Pimenta julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela professora reclamante, condenando a instituição reclamada ao pagamento de "reajuste salarial e repercussões, o pedido constante do item B da exordial, compensando-se o valor recebido, observando-se a fórmula salário aula base X número de aulas semanais X 4,5 semanas + 1/6 + 20% para cálculo das parcelas salariais ora deferidas, o adicional noturno pelas horas laboradas entre 22 e 5h, conforme grades de horário do Reclamante, as quais devem ser acrescidas do adicional de 20% e reflexos respectivos, como extras as horas laboradas no período do intervalo interjornada, as quais deverão ser acrescidas do adicional de 50% e reflexos".
A ex-empregadora recorre às f. 356/364, contestando inteiramente a condenação imposta.
Contrarrazões às f. 369/374.
Dispensado o parecer escrito do d. Ministério Público do Trabalho a teor da disposição do art. 82 do Regimento Interno deste Regional.
É o relatório.
VOTO
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Conheço do recurso ordinário, porquanto cumpridas as formalidades legais.
JUÍZO DE MÉRITO
PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DIREITO A REAJUSTES SALARIAIS CONCEDIDOS NO PERÍODO DA PROJEÇÃO
O §6º do art. 487 da CLT dispõe de forma expressa que:
"O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais".
Na espécie, a professora foi avisada da dispensa aos 11 de dezembro de 2.008 (f. 14).
Por outro lado, a cláusula XVIII do instrumento coletivo aplicável (f. 162) preconiza, também de maneira clara, que:
"É vedada a qualquer das partes a dação e contagem do prazo de aviso-prévio durante as férias trabalhistas do professor, definidas na Cláusula VIII.
Parágrafo único - Os dias que recaírem em período de férias serão computados após a data do término delas" (g.n.).
Finalmente, a citada cláusula VIII estabelece que "as férias do pessoal docente, em cada estabelecimento de ensino, são coletivas, com duração legal, em dias ininterruptos, concedidas e gozadas de forma antecipada e obrigatoriamente, nos seguintes períodos: a) (...) Superior (caso da reclamante): de 29 de dezembro a 27 de janeiro do ano seguinte" (f. 158).
Então, seguindo as diretrizes traçadas na norma coletiva (de forma peremptória, repita-se), os trinta dias de aviso prévio devem sofrer a seguinte contagem: 17 (dezessete) dias em dezembro, de 12 a 28; suspensão da contagem pelo período de 29/12 a 27 de janeiro de 2.009; retomada no dia 28 de janeiro; fluência nos 13 (treze) dias seguintes, de 28/01 a 09 de fevereiro de 2.009.
Referida contagem considerou apenas e tão somente o período equivalente de trinta dias do aviso prévio como previsto da lei (art. 7º, XXI, da CR), e não o plus fixado na cláusula XVII da norma coletiva (f. 161). A invocação recursal aos termos desta cláusula é de todo impertinente, pois referida disposição aplica-se somente para a figura do aviso prévio "estendido" regulamentado na CCT. Em relação a este benefício ampliado ("1 (um) dia de seu salário mensal para cada ano de vigência de seu contrato de trabalho"), de fato, não devem ser "computados os dias indenizados como tempo de serviço, para qualquer efeito", tal como estatuído na cláusula XVII.
Mas para o aviso prévio "ordinário", fixado na Constituição da República, tem inteira aplicabilidade a disposição do supracitado §6º do art. 487 da CLT.
Conforme Cláusula LI da CCT (f. 174), em 01 de fevereiro de 2.009 a categoria foi contemplada com um aumento salarial, que inequivocamente se estende a professora reclamante porquanto seu contrato de trabalho projetou-se até 09 de fevereiro de 2.009, sofrendo, assim, incidência do multicitado art. 487, §6º, da CLT.
Nada há a prover, portanto.
DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DA REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA
Inobstante a homologação sindical da chamada "resilição parcial" do contrato de trabalho da reclamante, ocorrida em fevereiro de 2.007, o MM. Juízo de primeiro grau entendeu pela invalidade da redução da carga horária, acentuando que "não trouxe a Ré aos autos a concordância da Reclamante com referida redução, sendo certo que o sindicato ressalvou as diferenças salariais e respectivas repercussões (f. 16 e verso)" (f. 346).
D.v., discordo.
A redação convencional deixa clara a validade da "resilição parcial" operada, com anuência do sindicato da categoria e pagamento de indenização correspondente. Veja-se:
"Aplica-se aos ganhos do docente o princípio da irredutibilidade dos salários (...) observado (...) o previsto nos parágrafos seguintes:
Parágrafo 1º - A redução do número de aulas ou da carga-horária semanal do professor, por acordo das partes ou resultante da diminuição do número de turmas por queda ou ausência de matrícula, não motivadas pelo empregador (...) só terá validade, se homologada pelo sindicato da categoria profissional ou pelas entidades ou órgãos componentes para homologar rescisões.
Parágrafo 2º - A redução do número de aulas terá validade se obedecido o previsto no parágrafo anterior e paga indenização (...).
(...)
Parágrafo 9º - Ocorrendo o previsto nesta cláusula, a resilição parcial deverá ser procedida, no prazo máximo de 30 (trinta) dias da data de efetiva diminuição, sob pena da multa prevista no parágrafo 8º do art. 477, da CLT" - f. 162 e 163 (g.n.).
A meu sentir, quando a redução da carga horária faz-se acompanhada da devida chancela sindical não há porque se perquirir acerca das razões da diminuição. Se a entidade de classe da reclamante assentiu com os procedimentos, é de se concluir que eles se deram nos moldes autorizados pelas normas coletivas, ou seja, em face da redução nas turmas e no número de matrículas de alunos.
E havendo aval do sindicato em tais situações, não procede o pedido de pagamento de diferenças salariais.
Soa no vazio (d.v.) o argumento de que o sindicato opôs ressalva à "resilição parcial" conforme verso do TRCT trazido aos autos às f. 16 e 195. As ressalvas não dizem respeito à resilição em si, evidentemente, mas sim a projeções que aqueles valores então pagos poderiam sofrer em decorrência de outras parcelas.
Por óbvio que se a entidade de classe discordasse da resilição pura e simplesmente não a homologaria.
Isto posto, provejo para excluir da condenação o pagamento de diferenças salariais em virtude da redução da carga horária e correspondentes reflexos.
ADICIONAL NOTURNO
A reclamada se defende da pretensão ao pagamento do adicional noturno ao argumento de que o preceito genérico insculpido no art. 73 da CLT, que preconiza a remuneração diferenciada da hora noturna, não se aplica ao professorado, cuja disciplina de jornadas é tão só aquela versada nos art. 317 a 323 da CLT, específica para a classe e ratificadas nas normas coletivas.
Mas não lhe assiste qualquer razão.
O fato de o legislador estabelecer disposições especiais para a jornada do professor (art. 317 a 323, da CLT) não pode conduzir à conclusão de que o trabalho prestado por este profissional no horário noturno, das 22:00 às 05:00 horas, não é contemplado pelo acréscimo estatuído da norma genérica do art. 73 da CLT.
Isso porque, embora a aplicação do Capítulo II da CLT seja excepcionada à classe dos professores pela disposição expressa no art. 57 da CLT, o art. 7º, IX, da CR estabelece de forma peremptória que "a remuneração do trabalho noturno" deve ser "superior à do diurno", estendendo, assim, o acréscimo para toda a classe de trabalhadores indistintamente. Afinal, os efeitos deletérios e de fadiga, que justificam a sobre-remuneração, permanecem presentes para o trabalhador que se dedica ao ofício da docência.
Nesse sentido enfatizam Alice Monteiro de Barros e Segadas Vianas (respectivamente):
"Caso as aulas sejam ministradas entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte, o trabalhador fará jus ao adicional noturno assegurado em preceito constitucional" - Curso de Direito do Trabalho, 1ª edição, LTr, p. 672.
"Quanto à prorrogação do trabalho e ao trabalho noturno, não havendo disposições especiais, aplicam-se as regras gerais" - Instituições de Direito do Trabalho, vol. 2, 17ª edição, LTr, p. 1.043 (tratando da temática dos professores).
Sequer havendo controvérsia sobre o fato de que a professora reclamante ministrava aulas após o horário das 22:00 horas, a condenação não merece qualquer reparo.
Desprovido.
INTERVALOS INTERJORNADAS
Aqui a reclamada também não contesta a matéria fática; ou seja, não se insurge em face da alegação de que a professora trabalhava com sacrifício das pausas interjornadas fixadas no art. 66 da CLT. Ademais, a ocorrência encontra-se retratada nos registros funcionais da trabalhadora.
A recorrente limita-se a sustentar, novamente, a aplicabilidade do art. 66 da CLT para a categoria dos professores. Diz, ainda, que a inobservância a essas pausas traduz apenas infração administrativa.
Esse último argumento não mais subsiste em face da recém editada OJ 355 da SDI-1 do col. TST, verbis:
"O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no parágrafo 4o. do art. 71 da CLT e na Súmula no. 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional".
Mas, por outro lado, essa Relatora entende que a categoria dos professores não é mesmo alcançada pela disposição do art. 66 da CLT. Esse dispositivo encontra-se inserido no Capítulo II do texto celestista, "Da Duração do Trabalho", capítulo que se inicia com o art. 57, de seguinte teor:
"Os preceitos deste capítulo aplicam-se a todas as atividades, salvo as expressamente excluídas, constituindo exceções as disposições especiais, concernentes estritamente a peculiaridades profissionais constantes do Capítulo I do Título III" (g.n.).
O artigo de lei remete expressamente ao Capítulo I do Título III, "Das Normas Especiais de Tutela do Trabalho", "Das Disposições Especiais sobre Duração e Condições de Trabalho", e a categoria dos professores está contemplada exatamente na Seção XII desse capítulo, art. 317 a 323 da CLT.
Diferentemente do adicional noturno, o intervalo interjornada não está contemplado no texto constitucional, tratando-se, assim, de inarredável exceção. Nesse sentido já se posicionou este Regional; veja-se:
"A diminuição do intervalo intrajornada do professor não caracteriza sobrejornada, mas infração de natureza administrativa, sobretudo porque o artigo 66 da CLT está inserido no Capítulo II - "Da Duração do Trabalho" -, do Título II e na Seção I, Disposição preliminar, está assim fixado: "Os preceitos deste Capítulo aplicam-se a todas as atividades, salvo as expressamente excluídas, constituindo exceções as disposições especiais, concernentes estritamente a peculiaridades profissionais constantes do Capítulo I, do Título III" (negritamos). Ora, o Título III, - "Das Normas Especiais de Tutela do Trabalho", traz no Capítulo I, as "Disposições Especiais sobre Duração e Condições de Trabalho" para categorias específicas, dentre as quais "Os Professores", na Seção XII. Com isto, só se pode concluir que a eles, professores, não se aplica o artigo 66 da CLT, até porque além dos artigos 317 a 323 que lhes são específicos, há ainda a Convenção Coletiva de Trabalho, minuciosamente elaborada pelos Sindicatos respectivos, que contempla as especificidades das condições de trabalho dos docentes" - 0130400-04.2008.5.03.0135-RO, Relator Desembargador Antônio Fernando Guimarães, 9ª Turma.
Isto posto, dou provimento ao recurso para excluir da condenação o pagamento de horas extras por inobservância dos intervalos interjornadas e reflexos, e correspondentes multa normativas aí incidentes.
MULTAS NORMATIVAS
Ratificada a infração a normas coletivas e legais, não há espaço para absolvição da condenação ao pagamento de multas normativas.
Nos termos estabelecidos pelas partes convenentes:
"Em caso de descumprimento de obrigação legal ou do disposto neste Instrumento, nos prazos fixados, o infrator deve pagar, em favor da parte prejudicada, 10% (dez por cento) do valor principal como multa" (f. 172).
Esta sanção não pode ser ignorada sob pena de afronta ao art. 7º, XXVI, da CR.
Nego provimento.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A carta de designação acostada à f. 176 comprova a habilitação, pelo sindicato da categoria, aos i. advogados patronos do reclamante.
Assim, são devidos os honorários advocatícios em favor do sindicato profissional, tendo em vista que ele atuou na condição de assistente judiciário de membro da categoria que representa, restando satisfeitos os requisitos da Lei 5.584/70, bem como aqueles traçados pela Súmula 219 e OJ 305 da SBDI-1, ambas do TST.
Ainda, a reclamante declarou, à f. 177, o estado de miserabilidade jurídica, inexistindo nos autos prova capaz de elidir sua presunção de veracidade, em nada importando eventual renda mensal superior ao limite de dois salários mínimos, em face do que dispõe o § 3º, do art. 790 da CLT: "perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família" (destaque acrescido).
Desprovido.
FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,
O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, pela sua Décima Turma, à unanimidade, conheceu do recurso; no mérito, sem divergência, deu-lhe provimento parcial para excluir da condenação: 1) o pagamento de diferenças salariais em virtude da redução da carga horária e correspondentes reflexos; 2) o pagamento de horas extras por inobservância dos intervalos interjornadas e reflexos, e correspondentes multas normativas aí incidentes. Reduzido o valor da condenação para R$10.000,00, importando em custas de R$200,00.
Belo Horizonte, 26 de julho de 2010.
DEOCLECIA AMORELLI DIAS
Desembargadora Relatora
Fonte: Revista Jurídica Netlegis, 20 de Agosto de 2010
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